2019 QCCA 1540, 2019 QCCA 1540

LSJPA — 1940 2019 QCCA 1540 COUR D’APPEL CANADA PROVINCE DE QUÉBEC GREFFE DE MONTRÉAL N° : 500-08-000517-187 (525-03-061748-166) DATE : 17 SEPTEMBRE 2019 CORAM : LES HONORABLES MARIE-FRANCE BICH, J.C.A. MANON SAVARD, J.C.A. JOCELYN F. RANCOURT, J.C.A. X APPELANT - accusé c. SA MAJESTÉ LA REINE INTIMÉE - poursuivante ARRÊT ORDONNANCE DE NON-PUBLICATION La

Loi sur le système de justice pénale pour adolescents interdit de publier le nom d’un adolescent ou d’un enfant ou tout autre renseignement de nature à révéler soit qu’il a fait l’objet de mesures prises sous le régime de cette loi, soit qu’il a été victime d’une infraction commise par un adolescent ou a témoigné dans le cadre de la poursuite d’une telle infraction, sauf sur ordonnance judiciaire (art. 110(1), 111(1) et 138 L.S.J.P.A. ). [ 1 ] L’appelant se pourvoit contre un jugement prononcé le 2 octobre 2017 par la Cour du Québec, chambre de la jeunesse, district A (l’honorable Patrice Hurtubise), qui le déclare coupable d’une agression sexuelle avec la participation d’autres personnes, et ce, à l’endroit d’une adolescente de 13 ans (articles 272(1)

d) et 272(2)a.2) C.cr . ). [ 2 ] Pour les motifs de la juge Savard, auxquels souscrivent les juges Bich et Rancourt, LA COUR : [ 3 ] REJETTE l’appel. MARIE-FRANCE BICH, J.C.A. MANON SAVARD, J.C.A. JOCELYN F. RANCOURT, J.C.A. Me Julie Anne Marinier Pour X Me Virginie Leblond Directeur des poursuites criminelles et pénales Pour Sa Majesté la Reine Date d’audience : 29 mai 2019

MOTIFS DE LA JUGE SAVARD [ 4 ] L’appelant se pourvoit contre un jugement prononcé le 2 octobre 2017 par la Cour du Québec (Chambre de la jeunesse), qui le déclare coupable d’une agression sexuelle avec la participation d’autres personnes, à l’endroit d’une adolescente de 13 ans (articles 272(1)

d) et 272(2)a.2) C.cr . ) [1] . [ 5 ] L’enjeu principal de ce pourvoi consiste à déterminer si le consentement d’un plaignant, qui serait âgé de moins de 16 ans, peut être une défense pour ce type d’infraction, en vertu de l’

article 150.1 C.cr . Il soulève également les deux questions suivantes : celle de savoir si le juge devait se mettre en garde des dangers du témoignage d’un complice, ce qui, devant jury, donnerait lieu à une directive de type Vetrovec [2] , et celle du verdict déraisonnable. Le contexte [ 6 ] En début d’après-midi le 22 juin 2016, la plaignante, alors âgée de 13 ans, est avec un ami dans un restaurant. Elle est abordée par Y, un ami de son ancien copain, qui l’invite à sortir à l’extérieur où elle rejoint cinq autres garçons qu’elle ne connaît pas.

Le groupe se dirige vers un garage où se dérouleront les évènements à l’origine des accusations portées contre l’appelant. [ 7 ] La plaignante [3] a peu de souvenirs de ce qui est survenu cette journée. Elle se souvient que, peu après avoir rejoint le groupe, elle accepte de fumer un « joint » de cannabis qu’on lui offre. Elle devient rapidement fatiguée et étourdie. Elle s’assoit sur une roche, puis ne peut se rappeler ce qui arrive par la suite jusqu’au lendemain matin, alors qu’elle se réveille chez elle, dans son lit.

Deux jours plus tard, un de ses amis lui envoie une vidéo où elle est filmée en train de simuler des actes sexuels avec les individus rencontrés à la sortie du restaurant. Outre Y, la plaignante ne peut identifier les autres garçons présents. À la suggestion de la mère d’une amie, la plaignante contacte la police. [ 8 ] Z, qui apparaît sur la vidéo, témoigne au procès. Il dit avoir rencontré la plaignante à la sortie du restaurant, alors qu’il était en compagnie de cinq autres garçons, dont l’appelant. Le groupe se dirige vers un garage situé à proximité. Pendant le trajet, la plaignante fume une cigarette.

Il ne note rien de particulier dans son comportement. Voici ce que le juge retient de son témoignage quant à la suite des évènements : Une fois arrivé au garage, il est convenu entre tous incluant la plaignante que chaque garçon passerait quelques instants seul avec la plaignante afin d’obtenir des faveurs sexuelles. Z est le dernier à procéder. Il est alors seul avec la plaignante qui danse devant lui pendant qu’il lui touche le bas du dos. Rapidement, ils sont rejoints par les autres garçons. La plaignante est au milieu, tout le monde la touche et tout le monde s’amuse.

Z se situe alors derrière la plaignante et l’accusé devant. Il y a également Y, A et un inconnu à gauche puis un autre inconnu à droite. Z n’a pas connaissance qu’une

partie de la scène est filmée, il verra la bande vidéo ultérieurement au poste de police et à la cour. Il se souvient néanmoins que l’accusé a un cellulaire accroché au cou. [ 9 ] La police parvient à situer les lieux où sont survenus les évènements à l’aide du schéma préparé par la plaignante. [ 10 ] L’appelant, qui est un ami de celui qui a transmis la vidéo à la plaignante, est arrêté en juillet 2016. Au moment de son arrestation, il porte des chaussures noires similaires à celles qu’on aperçoit brièvement sur la vidéo. Son téléphone cellulaire correspond également à celui décrit par Z.

Il ne peut toutefois être confirmé que la vidéo a été filmée ou transmise à l’aide de son cellulaire. De plus, on ne le voit pas sur la vidéo. [ 11 ] En février 2017, Z, qui a plaidé coupable à des accusations en lien avec l’évènement (mais dont on ignore la teneur), identifie l’appelant lors d’une parade d’identification photographique comme étant X, « celui qui filmait ». [ 12 ] L’appelant est accusé de six chefs d’accusation de nature sexuelle à l’égard d’une personne âgée de moins de 16 ans : agression sexuelle avec la participation d’une autre personne ( article 272(1)

d) C.cr . ), contacts sexuels (

article 151a) C.cr . ), incitation à des contacts sexuels (

article 152a) C.cr . ) et production, transmission et possession de pornographie juvénile ( articles 163.1(2) , (3) et

(4) C.cr . ). Il ne présentera pas de défense à son procès. Le jugement de première instance [ 13 ] Après avoir rappelé que la vidéo montre une scène à caractère sexuel impliquant la plaignante et certains individus, le juge résume les faits qu’il retient de la preuve. Il estime que Z est un témoin crédible qui établit, hors de tout doute raisonnable, la présence de l’appelant sur les lieux de l’infraction et sa participation active à l’évènement. En revanche, il considère la plaignante non crédible lorsqu’elle affirme avoir été droguée.

Il conclut plutôt qu’elle participe de plein gré aux activités de nature sexuelle, tout en étant en mesure de manifester les limites de son consentement. [ 14 ] En ce qui concerne le chef d’agression sexuelle avec la participation d’une autre personne, le juge estime que la question du consentement de la plaignante n’est pas pertinente vu la nature de l’infraction.

Cette question étant au cœur du premier moyen d’appel, je reproduis dès à présent les motifs du juge sur cette question : Quant au premier chef à savoir agression sexuelle, puisque la vidéo P-2 présente un acte sexuel, que la plaignante est âgée de treize (13) ans, comme en fait foi la pièce P-4-A, que l’accusé est présent et participe activement à la scène, la question du consentement n’est pas pertinente. Le Code criminel prévoit qu’une enfant de treize (13) ans ne peut pas consentir à participer à une activité sexuelle impliquant plus d’une personne. Par conséquent, l’accusé est trouvé coupable.

[ 15 ] Il conclut autrement en regard des chefs de contacts sexuels et d’incitation à des contacts sexuels, alors qu’il estime que le consentement de la plaignante et la différence d’âge de moins de deux ans entre celle-ci et l’appelant sont de nature à le disculper et justifient son acquittement (

article 150.1(2) C.cr . ). Ce faisant, le juge rejette la prétention de l’intimée selon laquelle la plaignante était incapable de former un consentement (

article 273.1 C.cr . ). [ 16 ] Finalement, quant aux trois chefs d’accusation relatifs à la pornographie juvénile, le juge estime que la preuve, par ailleurs circonstancielle, ne lui permet pas de conclure hors de tout doute raisonnable que l’appelant a filmé et transmis la vidéo des évènements survenus dans le garage.

L’inférence suggérée par la poursuite, qui repose sur l’absence du plaignant sur la vidéo, malgré sa présence sur les lieux, la prise de vue de chaussures similaires à celles qu’il portait lors de son arrestation et la déduction du témoin Z que l’appelant filmait, lui « apparaît possible, peut-être même probable », mais il n’y voit pas là la seule déduction possible. Questions en litige [ 17 ] L’appelant formule quatre moyens d’appel qui, de fait, requièrent l’examen des trois questions suivantes : 1- la portée de l’

article 150.1(2) C.cr. qui prévoit une exception à la règle d’inadmissibilité du consentement d’une personne de moins de 16 ans à des activités sexuelles impliquant des personnes d’âge similaire; 2- la nécessité d’une mise en garde de type Vetrovec ; et, 3- le caractère raisonnable du verdict. Analyse 1- L’interprétation de l’article 150.1(2) C.cr. et son application à l’infraction prévue à l’article 272(1)

d) C.cr. [ 18 ] L’appelant reproche au juge d’avoir erré en droit en concluant que l’

article 150.1 C.cr. écarte la défense de consentement d’une personne de moins de 16 ans à une activité sexuelle impliquant plus de deux participants ( article 272(1)

d) C.cr. ). [ 19 ] À mon avis, la prétention de l’appelant ne peut être retenue. [ 20 ] L’agression sexuelle existe sous trois modalités, qui se distinguent par leur gravité : 1- l’agression sexuelle simple (

article 271 C.cr. ); 2- l’agression sexuelle que j’appellerai « aggravée » (

article 272 C.cr. ); et, 3- l’agression sexuelle grave (

article 273 C.cr. ) [4] . L’agression sexuelle commise avec la participation d’une autre personne, pour laquelle l’appelant a été déclaré coupable, est prévue au paragraphe 272(1)

d) C.cr. et, par conséquent, est incluse dans le second degré de gravité – une agression sexuelle aggravée – : 272. (1) [Agression sexuelle armée, menaces à une tierce personne ou infliction de lésions corporelles] Commet une infraction quiconque, en commettant une agression sexuelle , selon le cas : 272. (1) [Sexual assault with a weapon, threats to a third party or causing bodily harm] Every person commits an offence who, in committing a sexual assault ,

a) porte, utilise ou menace d’utiliser une arme ou une imitation d’arme;

a) carries, uses or threatens to use a weapon or an imitation of a weapon;

b) menace d’infliger des lésions corporelles à une autre personne que le plaignant;

b) threatens to cause bodily harm to a person other than the complainant;

c) inflige des lésions corporelles au plaignant;

c) causes bodily harm to the complainant; or

d) participe à l’infraction avec une autre personne .

d) is a party to the offence with any other person. [Soulignements ajoutés] [Emphasis added] [ 21 ] En principe, le consentement de la victime peut être un moyen de défense à une accusation d’agression sexuelle [5] . Il en va cependant autrement lorsque le plaignant, fille ou garçon, est âgé de moins de 16 ans [6] . Le paragraphe 1 de l’

article 150.1 C.cr. énonce cette règle d’inadmissibilité propre à certaines activités d’ordre sexuel, dont celles qui seraient constitutives d’une agression sexuelle selon les articles 271 à 273 C.cr. : 150.1 (1) [Inadmissibilité du consentement du plaignant] 150.1 (1) [Consent no defence]

Sous réserve des paragraphes (2) à (2.2), lorsqu’une personne est accusée d’une infraction prévue aux articles 151 ou 152 ou aux paragraphes 153(1), 160(3) ou 173(2), ou d’une infraction prévue aux articles 271 , 272 , ou 273 à l’égard d’un plaignant âgé de moins de seize ans , ne constitue pas un moyen de défense le fait que le plaignant a consenti aux actes à l’origine de l’accusation. Subject to subsections (2) to (2.2), when an accused is charged with an offence under

section 151 or 152 or subsection 153(1), 160(3) or 173(2) or is charged with an offence under

section 271 , 272 or 273 in respect of a complainant under the age of 16 years , it is not a defence that the complainant consented to the activity that forms the subject-matter of the charge. [Soulignements ajoutés] [Emphasis added] [ 22 ] Les paragraphes 2 et 2.1 de l’

article 150.1 C.cr. créent cependant une exception à cette règle – l’exception d’âge similaire – où,

[ 22 ] Les paragraphes 2 et 2.1 de l’

article 150.1 C.cr. créent cependant une exception à cette règle – l’exception d’âge similaire – où, pour certaines infractions, le consentement est valide entre adolescents suffisamment proches en âge et dont les rapports sont exempts d’une dynamique d’autorité ou d’exploitation. Pour l’essentiel, le libellé de ces deux paragraphes est le même. Le premier concerne la situation du plaignant âgé de 12 ou 13 ans et le second, celle du plaignant âgé de 14 et 15 ans.

Il suffit de reproduire le seul paragraphe 2 dont la portée est ici sous étude, la plaignante ayant 13 ans au moment des évènements : 150.1 (2) [Exception — plaignant âgé de 12 ou 13 ans] 150.1 (2) [ Exception — complainant aged 12 or 13 ] Lorsqu’une personne est accusée d’une infraction prévue aux articles 151 ou 152 , au paragraphe 173(2) ou à l’

article 271 à l’égard d’un plaignant âgé de douze ans ou plus mais de moins de quatorze ans, le fait que le plaignant a consenti aux actes à l’origine de l’accusation constitue un moyen de défense si l’accusé, à la fois : When an accused is charged with an offence under

section 151 or 152, subsection 173(2) or

section 271 in respect of a complainant who is 12 years of age or more but under the age of 14 years, it is a defence that the complainant consented to the activity that forms the subject- matter of the charge if the accused

a) est de moins de deux ans l’aîné du plaignant; (

a) is less than two years older than the complainant; and

b) n’est ni une personne en situation d’autorité ou de confiance vis-à-vis du plaignant ni une personne à l’égard de laquelle celui-ci est en situation de dépendance ni une personne qui est dans une relation où elle exploite le plaignant. (

b) is not in a position of trust or authority towards the complainant, is not a person with whom the complainant is in a relationship of dependency and is not in a relationship with the complainant that is exploitative of the complainant. [Soulignements ajoutés] [Emphasis added] [ 23 ] Je peux résumer dans ses grandes lignes l’objectif derrière l’

article 150.1 C.cr. en paraphrasant le juge Gendreau qui, dans l’arrêt Marcotte c. R. , écrit : « [e]n somme, le Parlement a distingué les activités sexuelles entre un adulte et un adolescent qu’il a prohibées et celles qui se déroulent entre adolescents qu’il n’a pas réprimées » [7] .

Dans le premier cas, on y voit « la reconnaissance par le Parlement que les relations sexuelles entre un adulte et un adolescent constituent intrinsèquement un acte d’exploitation » [8] , alors que dans le second cas, on peut y voir la reconnaissance de « l’apprentissage sexuel des jeunes entre eux » [9] . [ 24 ] En l’occurrence, il est acquis que l’appelant « est de moins de deux ans l’aîné [de la plaignante] » [10] selon le paragraphe 150.1(2) C.cr. et qu’il n’était pas en situation d’autorité ou de confiance envers celle-ci.

De même, ne fait pas l’objet d’un débat en appel la conclusion du juge quant au consentement de la plaignante aux activités sexuelles à l’origine des chefs d’accusation. D’ailleurs, c’est sur la base de ce paragraphe que l’appelant a été acquitté des chefs de contacts sexuels ( art. 151 C.cr.) et incitation à des contacts sexuels ( art. 152 C.cr. ), deux infractions expressément identifiées au paragraphe 150.1(2) C.cr. [ 25 ] Demeure cependant la question de savoir si, selon ce paragraphe, le consentement de la plaignante constitue une défense à l’infraction d’agression sexuelle aggravée de l’ alinéa 272(1)

d) C.cr. Formulé autrement, un consentement est-il inadmissible lorsque les activités sexuelles impliquent plus de deux participants? [ 26 ] L’appelant avance que cette question doit recevoir une réponse affirmative. Il invite la Cour à aller au-delà du seul libellé de l’

article 150.1 C.cr. qui, faut-il le dire, contredit sa thèse. [ 27 ] En effet, le paragraphe 150.1(1) C.cr. renvoie aux articles 271 , 272 et 273 C.cr. (différentes modalités de l’agression sexuelle), rendant ainsi inadmissible en principe la défense fondée sur le consentement d’une personne de moins de 16 ans pour toutes les modalités d’agression sexuelle, dont l’infraction de l’ alinéa 272

(1) d) C.cr. Par contre, les paragraphes 150.1 (2) et

(2.1) C.cr., qui encadrent l’exception d’âge similaire, ne renvoient, en matière d’agression sexuelle, qu’à l’

article 271 C.cr. Le renvoi aux articles 272 et 273 C.cr. est ainsi absent des paragraphes 150.1(2) et

(2.1) C.cr. , tandis qu’il figure au paragraphe 150.1(1) C.cr. , tout comme il figure également au paragraphe 150.1(4) et aux articles 273.1 et 273.2 C.cr. qui traitent aussi de consentement. Un tel libellé permet, à tout le moins à première vue, de conclure que le législateur n’a pas voulu que l’exception d’âge similaire s’applique à l’égard d’une activité sexuelle qui constituerait une agression sexuelle aggravée ou grave, dont notamment une activité sexuelle impliquant plus de deux participants ( article 272(1)

d) C.cr. ). [ 28 ] L’appelant avance que le renvoi à l’

article 272 C.cr. aux paragraphes 150.1(2) et 150.1(2.1) C.cr. n’est pas nécessaire. Selon lui, le renvoi à l’

article 271 C.cr. est suffisant et permet, à lui seul, de conclure que l’exception d’âge similaire s’applique à toutes les modalités d’agression sexuelle, y compris celle énoncée à l’ article 272(1)

d) C.cr. [ 29 ] L’appelant plaide que les éléments essentiels de l’infraction de l’ alinéa 272(1)

d) C.cr. consistent en :

a) la commission d’une agression sexuelle (

article 271 C.cr. ) et

b) la participation à cette agression sexuelle avec une autre personne ( articles 21 et 22 C.cr. ) [11] . L’infraction serait donc commise si deux personnes ou plus commettent ensemble une agression sexuelle. Les éléments qui mènent à cette forme aggravée d’agression sexuelle – la participation d’une personne additionnelle ou plus – s’ajoutent donc aux éléments essentiels de l’agression sexuelle simple. Dès lors, la preuve hors de tout doute raisonnable de l’agression sexuelle simple (

article 271 C.cr. ) est nécessaire pour qu’il y ait contravention à l’ alinéa 272(1)

d) C.cr. Puisque le consentement d’une personne de moins de 16 ans constitue un moyen de défense disponible pour l’infraction sous-jacente ( paragraphes 150.1(2) et (2.1) ,

article 271 C.cr. ), elle le constituerait également, par conséquent, pour l’infraction aggravée ( article 272(1)

d) C.cr. ). [ 30 ] Il est vrai que les articles 272 et 273 C.cr. comprennent chacun l’expression « en commettant une agression sexuelle ». D’aucuns voudraient prétendre que les moyens de défense qui s’appliquent à l’agression sexuelle simple devraient donc s’appliquer à ses formes aggravées et que, ce faisant, la responsabilité criminelle des adolescents (moins de 16 ans et d’âge similaire) ne saurait être engagée lorsqu’ils prennent part à des activités sexuelles auxquelles tous les participants, sans égard à leur nombre notamment,

consentent librement, sans dynamique d’autorité ou d’exploitation. [ 31 ] Toutefois, le Parlement demeure libre de restreindre les moyens de défense disponibles à une infraction donnée, sous réserve bien entendu d’une contestation constitutionnelle. Et, à mon avis, c’est ce qu’il a fait à l’égard des infractions d’agressions sexuelles aggravées ou graves prévues aux articles 272 et 273 C.cr. [ 32 ] D’abord, quitte à me répéter, le texte de l’

article 150.1 C.cr. et l’absence de renvoi aux articles 272 et 273 C.cr. aux paragraphes 150.1(2) et

(2.1) C.cr. soutiennent la thèse retenue par le juge selon laquelle le Parlement a choisi de limiter la portée de l’exception d’âge similaire. [ 33 ] Ensuite, l’historique législatif favorise aussi cette thèse. [ 34 ] Dans la version précédente du Code criminel , entrée en vigueur en 1983, une personne de moins de 14 ans [12] pouvait consentir à des activités sexuelles, qui constitueraient autrement une agression sexuelle simple, aggravée ou grave, avec une personne de moins de trois ans son ainée [13] .

Comme le rappelle l’auteur Schabas, ces dispositions ont fait l’objet d’une forte critique du Comité sur les infractions sexuelles à l’égard des enfants et des jeunes (Comité Badgley), mis sur pied en 1981 afin d’étudier les infractions sexuelles impliquant des enfants et de proposer des mécanismes pour mieux les protéger, dont des modifications au Code criminel [14] .

Voici ce que la Comité Badgley écrivait à ce sujet dans le rapport publié en 1984 : Where, however, the accused is less than three years older than the complainant, the complainant’s consent to the sexual act is recognized by the law and serves to exonerate the accused . In addition, a capable person under 14 apparently may give a valid legal consent not only to being sexually touched by a person less than three years older, but also to being threatened, harmed, wounded, maimed or disfigured by that person.

The applicability of the “less than three years older” defence to the more serious sexual assaults offences in sections 246.2 and 246.3 [now sections 272 et 273 ] can only be regarded in the Committee’ judgment as a serious legislative oversight . [15] [ 35 ] Le Comité recommandait aussi d’abroger l’exception d’âge similaire, de sorte que le consentement d’une personne de moins de 14 ans à un acte sexuel ne soit en aucun cas une défense valable [16] . [ 36 ] À la suite du rapport du Comité Badgley, le ministre de la Justice fédéral dépose le 29 octobre 1986 le Projet de loi C-15 [17] (« projet de loi »), lequel ne donne pas suite à ces commentaires ni à cette recommandation.

Il propose plutôt de modifier le Code criminel pour y introduire l’

article 139 (aujourd’hui l’

article 150.1 ), dont le paragraphe 139(1) (aujourd’hui le paragraphe 150.1(1) ) rend inadmissible la défense de consentement d’une personne de moins de 14 ans. Le paragraphe 139(2) du projet de loi (aujourd’hui le paragraphe 150.1(2) ), quant à lui, prévoit l’exception d’âge similaire et renvoie alors spécifiquement aux articles 246.1, 246.2 et 246.3 (aujourd’hui les articles 271 , 272 et 273 ) relatifs aux différentes modalités des agressions sexuelles, tout en réduisant l’écart d’âge à deux ans.

La modification alors proposée ne laisse aucun doute quant à sa portée en matière d’agression sexuelle. [ 37 ] Le paragraphe 139(2) du projet de loi est cependant modifié lors de son étude par le comité législatif afin d’exclure de l’exception d’âge similaire les agressions sexuelles aggravées (art. 246.2 C.cr. / art. 272 C.cr. ) et graves (art. 246.3 C.cr. / art. 273 C.cr. ), le paragraphe ne référant dorénavant qu’à l’article 246.1 C.cr. (aujourd’hui l’

article 271 ). [ 38 ] Les débats parlementaires démontrent que, malgré les objections des représentants du ministère de la Justice, le comité législatif partageait les préoccupations du Comité Badgley quant au fait de permettre à des enfants de moins de 14 ans de consentir à des activités sexuelles pouvant causer des lésions corporelles ou encore avec une arme [18] . Les membres du comité législatif qui s’expriment sur la question estiment qu’il ne peut y avoir de consentement valable en pareilles circonstances, malgré la volonté clairement exprimée de permettre l’apprentissage sexuel des jeunes entre eux.

Il est vrai que le comité ne se penche pas précisément sur la question des activités sexuelles impliquant plusieurs personnes. Toutefois, son intention d’exclure les agressions sexuelles aggravées, dont elles font partie, et les agressions sexuelles graves de l’exception d’âge similaire ne fait aucun doute.

C’est le projet de loi ainsi modifié qui fut adopté le 23 juin 1987 [19] et dont le principe n’a pas été modifié depuis son entrée en vigueur le 1 er janvier 1988 [20] malgré les modifications apportées en 2008 qui ne changent rien à l’issue de la question ici en litige. [ 39 ] Cet historique législatif mène à la même conclusion que celle proposée par l’auteur Schabas qui, après avoir cité les préoccupations du Comité Badgley sur le consentement aux agressions sexuelles aggravées et graves, écrit : C’est donc en tenant compte de ces commentaires que le législateur, lors des modifications de 1988, a réduit l’écart d’âge à deux ans et a restreint ce moyen de défense de consentement aux cas d’agression sexuelle « simple ». [ 40 ] D’ailleurs, les tribunaux, bien que peu nombreux à s’être prononcés sur cette question, ont adopté cette même lecture de l’

article 150.1 C.cr. et statué que le consentement ne constitue pas une défense aux infractions d’agressions sexuelles aggravées ou graves, même si les protagonistes respectent les contraintes d’âge énoncées aux paragraphes 150.1(2) et

(2.1) C.cr. [21] . [ 41 ] J’ajoute finalement que si l’appelant avait raison, il faudrait aussi conclure que le renvoi aux articles 272 et 273 C.cr. aux paragraphes 150.1(1) et 150.1(4) C.cr . est inutile. Il s’agit là d’une conclusion à laquelle je ne peux souscrire. [ 42 ] Bref, tout comme le juge du procès, j’estime que le législateur ne permet pas que l’exception d’âge similaire énoncée au paragraphe 150.1(2) C.cr. s’applique à une activité sexuelle impliquant plus de deux participants ( article 272(1)

d) C.cr. ). Celui-ci ne commet donc aucune erreur de droit en déclarant l’appelant coupable de cette infraction. 2- La directive de type Vetrovec [ 43 ] Le second grief de l’appelant concerne le témoignage de Z. L’appelant avance que le juge aurait erré en droit en omettant de considérer avec circonspection et prudence ce témoignage d’un complice, que ses motifs sur l’appréciation de sa crédibilité sont

insuffisants et que la preuve indépendante ne confirme pas et même contredit son témoignage. Selon lui, le juge aurait dû se mettre en garde contre les dangers d’un tel témoignage qui, devant jury, donnerait lieu à une directive de type Vetrovec . [ 44 ] Ce grief doit être écarté, sous tous ses volets. [ 45 ] Il est inexact de prétendre qu’une directive de type Vetrovec est systématiquement requise dès qu’un complice témoigne; encore faut-il que les faits de la cause le justifient : Aucun de ces arguments ne justifie une règle unique et invariable pour tous les complices.

Tout ce qu'on peut établir, c'est que le témoignage de certains complices peut ne pas être digne de foi. On peut en dire autant de beaucoup d'autres catégories de témoin. Il n'y a rien d'inhérent au témoignage d'un complice qui le rende nécessairement indigne de foi. Imposer une règle universelle singularisant les complices revient donc à attacher à ce domaine du droit de la preuve un formalisme aveugle et vide de sens .

Plutôt que de tenter de classer un témoin dans une catégorie et de réciter ensuite des incantations rituelles, le juge du procès ferait mieux de s'attacher aux faits de la cause et d'examiner tous les facteurs susceptibles de porter atteinte à la crédibilité d'un témoin en particulier . Si, d'après lui, la crédibilité du témoin exige que le jury soit mis en garde, il peut alors donner des directives à cet effet.

Si, d'autre part, il estime que le témoin est digne de foi, que ce dernier soit formellement un « complice » ou non, aucune mise en garde n'est nécessaire [22] . [Soulignements ajoutés] [ 46 ] Le juge, siégeant seul, a cette même obligation d’être conscient des « dangers potentiels » [23] des témoignages qui devant jury donneraient lieu à une directive de type Vetrovec .

Mais, encore faut-il que les faits en cause révèlent des facteurs susceptibles de porter atteinte à la crédibilité du témoin. [ 47 ] En l’occurrence, le juge se prononce sur l’honnêteté du témoin, sans toutefois se pencher sur son statut de complice et la nécessité d’une telle mise en garde. On peut cependant comprendre que celui-ci n’a pas jugé nécessaire de s’expliquer plus amplement vu que, devant lui, l’appelant n’a en aucun temps soulevé que le témoignage du complice devait être apprécié avec circonspection ou ne pouvait être cru sans confirmation.

Sans relever le juge de son obligation dans les cas qui l’exigent, il demeure que le silence de l’appelant sur la nécessité d’une telle mise en garde demeure « un élément fort pertinent » à considérer [24] . [ 48 ] Mais quoi qu’il en soit, l’appelant ne me convainc pas que le juge ici avait une telle obligation [25] . [ 49 ] Celui-ci était bien évidemment conscient du statut de complice du témoin Z. Il est identifié sur la vidéo, où il prend activement part aux activités sexuelles avec la plaignante.

Le juge note également que ce témoin a plaidé coupable à des accusations en lien avec l’évènement avant de témoigner au procès de l’appelant. [ 50 ] Toutefois, outre ce statut de complice, l’appelant n’identifie aucun motif particulier de croire que le témoin Z est indigne de foi ou douteux et qu’en concluant autrement, le juge aurait commis une erreur de droit. Rien au dossier ne laisse croire que ce témoin a un intérêt à mentir. S’il a obtenu un avantage en contrepartie de son témoignage, la preuve ne le montre pas et ne contient rien qui puisse le laisser croire.

De même, rien ne permet de suspecter qu’il soit une personne malhonnête ou ait fait preuve de malhonnêteté dans le passé ou, encore, qu’il ait un mode de vie criminel qui justifie de ne pas le croire en l’absence de confirmation.

Ce faisant, le juge n’était pas obligé de se mettre spécifiquement en garde quant à la crédibilité de ce témoin. [ 51 ] Au surplus, le témoignage de Z, s’il n’est pas confirmé quant à la présence et la participation de l’appelant lors de l’évènement, sauf par l’observation de chaussures similaires à celles de l’appelant sur la vidéo, l’est par ailleurs en plusieurs points quant au déroulement général de l’évènement. Sa description de l’évènement rejoint pour l’essentiel ce dont la plaignante se souvient, de même que ce qui apparaît sur la vidéo.

Le lieu des activités sexuelles a été localisé par les policiers et correspond à la description qu’il en fait. [ 52 ] Le fait que la plaignante indique avoir fumé du cannabis par opposition à une cigarette selon le témoin Z n’est certainement pas suffisant, à lui seul, pour nécessiter une mise en garde de type Vetrovec .

Il en est de même de la clarification qu’il apporte lors de son contre-interrogatoire quant à sa déclaration aux policiers selon laquelle c’est l’appelant qui filmait. [ 53 ] Finalement, contrairement à ce que plaide l’appelant, je ne peux voir « une importante contradiction entre le témoignage du complice et la vidéo de l’évènement » [26] quant au nombre de garçons présents. En tout temps, le témoin réfère à la présence de six garçons, et non cinq comme l’avance l’appelant.

Ce nombre est compatible avec la vidéo qui permet de conclure qu’il y avait au moins six garçons présents, soit les cinq garçons visibles et au moins une personne additionnelle qui filme la scène et dont on ne peut voir le visage. [ 54 ] Il est vrai que, dans ce contexte, la conclusion du juge voulant que la preuve ne permette pas de conclure hors de tout doute raisonnable que c’était l’appelant qui filmait peut étonner.

Toutefois, s’il y avait incompatibilité ici, elle prend plutôt la forme d’un « acquittement déraisonnable » sur les trois chefs relatifs à la pornographie juvénile, ce dont l’appelant ne se plaint évidemment pas, plutôt que d’une contradiction entre le témoignage du complice et la vidéo. [ 55 ] Somme toute, même s’il avait été nécessaire de traiter Z comme un témoin requérant une directive de type Vetrovec , ce que je ne crois pas, la preuve comprenait des éléments de confirmation qui auraient tout de même permis au juge de conclure à la crédibilité du témoin comme il l’a fait.

Dès lors, ce second moyen d’appel doit également échouer. 3- Le verdict déraisonnable [ 56 ] En dernier lieu, l’appelant prétend que le verdict de culpabilité est déraisonnable puisqu’il repose uniquement sur le témoignage d’un complice, qu’on ne le voit pas dans la vidéo de l’évènement et qu’on ne retrouve pas de trace de celle-ci dans son cellulaire. Bref, l’appelant conteste son identification comme un des participants à l’infraction. Il plaide également que la preuve ne permettait pas de conclure hors de tout doute raisonnable à la nature sexuelle des contacts allégués avec la plaignante.

[ 57 ] Sur ce moyen, l’appelant reprend les mêmes arguments que ceux présentés en première instance. J’estime que rien au dossier ne permet d’intervenir sur cette question. [ 58 ] Je rappelle que le juge considère crédible le témoin Z crédible. Il retient qu’il témoigne « […] naïvement, maladroitement mais honnêtement. Il n’a pas su répondre à certaines questions, mais il n’a pas menti. […] » [27] . [ 59 ] Or, ce témoin situe l’appelant sur les lieux de l’évènement, et plus précisément l’identifie comme l’un des garçons directement impliqués dans l’évènement.

Une telle identification présente à mon avis plusieurs indices de fiabilité. Le témoin identifie une personne qu’il avait rencontrée deux ans auparavant dans un parc. Sans « vraiment le connaître », il le saluait depuis lorsqu’il le voyait « quelque fois dans l’autobus ou bien dans des matchs [de basketball] ». Sans être une connaissance intime, il ne s’agit pas d’un inconnu.

Le témoin a également pu observer l’appelant longuement dans de bonnes conditions alors que le groupe est ensemble avant l’arrivée de la plaignante, qu’il se dirige vers le garage de même que pendant l’évènement, alors que le témoin n’était pas dans un état de stress particulier. Rien ne porte à croire qu’il soit incapable de faire une observation adéquate ou de bien s’en souvenir.

La parade d’identification présentée au témoin pour qu’il identifie des participants ne paraît d’aucune manière inéquitable ou biaisée. [ 60 ] Il est vrai que le juge a analysé très rapidement la fiabilité de l’identification, mais celle-ci était suffisante dans les circonstances. [ 61 ] Il en est de même pour la nature sexuelle des contacts et la participation de l’appelant. La vidéo de l’évènement est une preuve directe de la nature sexuelle des contacts, dans leur ensemble. Quant à la participation active de l’appelant aux gestes à l’égard de la plaignante et leur nature sexuelle, le témoin Z l’établit.

Voici ce qu’il dit, alors qu’il est interrogé par la poursuite : R. Puis quand c'est mon tour à moi, je reste peut-être deux minutes (2 min) seul avec la fille puis après ça tout le monde vient derrière les blocs de ciment pour profiter de la fille en même temps. Me VIRGINIE LEBLOND : Q. O.K. Donc, juste pour dire… lorsque vous dites que vous allez peut-être un deux minutes (2 min) seul, qu'est-ce qui se passe? R. Bien, quand j'étais seul avec elle… bien, comme, genre, elle dansait puis moi je touchais le bas du dos.

Puis après ça… bien, ça a été ça pendant les deux minutes (2 min) puis après ça ils sont tous arrivés . Q. O.K. « Tous arrivés », est-ce que vous pouvez mentionner au Tribunal de qui vous parlez? R. Y, A, X et les deux autres personnes que je ne connaissais pas. Q. O.K. Mentionnez au Tribunal quelle est la position de chacun des individus. Premièrement la victime, vous et les autres individus. Décrivez l'emplacement de tout le monde, s'il vous plaît. R. Moi j'étais en arrière de la victime. Q. Hum, hum. R. À côté de moi… à ma gauche il y avait une des deux personnes que je ne connaissais pas. Q. À votre gauche?

R. Oui. Q. O.K. R. En face de moi il y avait X , à ma droite… à ma droite il y avait Y. Q. Hum, hum. R. À la droite de Y il y avait A. Q. Hum, hum. R. Puis à droite de A il y avait une des deux personnes que je ne connaissais pas. Q. O.K. Alors, si vous pouvez mentionnez au Tribunal qu'est-ce qui se passe à ce moment-là? R. À ce moment-là la victime est au milieu de tous. Q. Hum, hum. R. Puis tout le monde la touche en même temps . Puis c'est ça. À un moment donné elle a plus son pantalon puis… Je ne peux pas dire c'est qui parce qu'il y avait beaucoup de mains, puis… Q. Qu'est-ce qu'elles font les mains? R.

Bien, elles touchent la victime. Q. O.K. Est-ce que vous pouvez mentionner au Tribunal à ce moment-là X, qu'est-ce qu'il dit, qu'est-ce qu'il fait? Son état .

R. Bien, comme tout le monde il touchait la fille . [Soulignements ajoutés] [ 62 ] Il est vrai que le témoin élabore très peu sur la participation de l’appelant; toutefois, bien que son témoignage soit succinct, il établit que l’appelant touchait la plaignante. On ignore la

partie du corps que l’appelant touchait, mais, à mon avis, une telle précision, qui aurait pu être utile, n’était pas essentielle puisque la nature sexuelle des contacts devait être appréciée à la lumière de l’ensemble de la preuve et des circonstances. Le témoignage du complice que le juge croit, en plus de la vidéo, lui permettaient raisonnablement de conclure à la nature sexuelle de l’attouchement. [ 63 ] À mon avis, les conclusions du juge s’appuient sur la preuve présentée au procès. Cette preuve pouvait être crue.

C’était le rôle du juge du procès d’apprécier la preuve et rien ne laisse croire qu’il a exercé cette fonction de manière non judiciaire ou qu’il en a tiré des conclusions déraisonnables ou irrationnelles. [ 64 ] Par conséquent, ce dernier moyen d’appel doit également échouer. 4- La conclusion [ 65 ] Pour ces raisons, je propose de rejeter l’appel. MANON SAVARD, J.C.A.

Annexe Articles 246.1 à 246.3 C.cr. auxquels le Comité Badgley réfère dans son rapport (paragr. [34] des motifs) Agression sexuelle 246.1

(1) Quiconque commet une agression sexuelle est coupable

a) d’un acte criminel et passible d’un emprisonnement de dix ans; ou

b) d’une infraction punissable sur déclaration

sommaire de culpabilité. Défense irrecevable

(2) Lorsqu'une personne est accusée d'une infraction visée au paragraphe 1, ou aux articles 246.2 ou 246.3, à l'égard d'une personne âgée de moins de quatorze ans, ne constitue pas une défense le fait que le plaignant a consenti aux actes, à l'origine de l'accusation, sauf si l'accusé est de moins de trois ans son aîné. Sexual assault 246.1

(1) Every one who commits a sexual assault is guilty of (

a) an indictable offence and is liable to imprisonment for ten years; or (

b) an offence punishable on

summary conviction. No defence

(2) Where an accused is charged with an offence under subsection (1) or

section 246.2 or 246.3 in respect of a person under the age of fourteen years, it is not a defence that the complainant consented to the activity that forms the subject- matter of the charge unless the accused is less than three years older than the complainant.

Agression sexuelle armée, menaces à une tierce personne ou infliction de lésions corporelles 246.2 Est coupable d’une acte criminel et passible d’un emprisonnement de quatorze ans, quiconque, en commettant une agression sexuelle,

a) porte, utilise ou menace d’utiliser une arme ou une imitation d’arme;

b) menace d’infliger des lésions corporelles à une autre personne que le plaignant;

c) inflige des lésions corporelles au plaignant; ou

d) a commis l’infraction avec la complicité d’une autre personne. Sexual assault with a weapon, threats to a third party or causing bodily harm 246.2

(1) Every one who, in committing a sexual assault, (

a) carries, uses or threatens to use a weapon or an imitation thereof, (

b) threatens to cause bodily harm to a person other than the complainant, (

c) causes bodily harm to the complainant, or (

d) is a party to the offence with any other person is guilty of an indictable offence and is liable to imprisonment for fourteen years. Agression sexuelle grave 246.3

(1) Commet une agression sexuelle grave quiconque, en commettant une agression sexuelle, blesse, mutile, ou défigure le plaignant ou met sa vie en danger. Peine

(2) Quiconque commet une agression sexuelle grave est coupable d’un acte criminel et passible de l’emprisonnement à perpétuité. Aggravated sexual assault 246.3

(1) Every one commits an aggravated sexual assault who, in committing a sexual assault, wounds, maims, disfigures or endangers the life of the complainant. Punishment

(2) Every one who commits an aggravated sexual assault is guilty of an indictable offence and is liable to imprisonment for life.