2016 QCCA 739, 2016 QCCA 739

Source: Court of Appeal of Québec

Jurisdiction: Quebec

Citation: 2016 QCCA 739

Opinion

Hôpital Maisonneuve-Rosemont c. Buesco Construction inc. 2016 QCCA 739 COUR D’APPEL CANADA PROVINCE DE QUÉBEC GREFFE DE MONTRÉAL N° : 500-09-023871-130 , 500-09-023872-138, 500-09-023873-136 (500-17-018560-030, 500-17-019316-044) DATE : Le 31 mai 2016 CORAM : LES HONORABLES GUY GAGNON, J.C.A. MARTIN VAUCLAIR, J.C.A. ROBERT M. MAINVILLE, J.C.A. N o 500-09-023871-130 (500-17-018560-030) HÔPITAL MAISONNEUVE-ROSEMONT APPELANT – Demandeur / Demandeur en mis en cause forcé / Défendeur reconventionnel c. BUESCO CONSTRUCTION INC. INTIMÉE / APPELANTE INCIDENTE – Défenderesse / Demanderesse en garantie et C.G.U.

COMPAGNIE D’ASSURANCES DU CANADA, maintenant connue sous le nom AVIVA, COMPAGNIE D’ASSURANCES DU CANADA INTIMÉE – Défenderesse et LES ARCHITECTES TÉTREAULT, PARENT, LANGUEDOC & ASSOCIÉS ALLAIRE BERGERON COURCHESNE PERRAS, ARCHITECTURE & URBANISME PASQUIN ST-JEAN ET ASSOCIÉS BPR GROUPE-CONSEIL INTIMÉES – Défenderesses « subsidiaires » et INSPEC-SOL INC. INTIMÉE – Défenderesse « subsidiaire » / Demanderesse reconventionnelle et 9053-3340 QUÉBEC INC. (f.a.s.r.s.

CONSTRUCTION ASTRA) MISE EN CAUSE / INTIMÉE INCIDENTE – Défenderesse en garantie _____________________________________ N o 500-09-023872-138 (500-17-019316-044) SOCIÉTÉ QUÉBÉCOISE DES INFRASTRUCTURES, aux droits de la Société immobilière du Québec et auparavant de la Corporation d’hébergement du Québec APPELANTE – Défenderesse / Demanderesse en garantie et en mise en cause forcée / Défenderesse reconventionnelle c. BUESCO CONSTRUCTION INC.

INTIMÉE – Demanderesse et LES ARCHITECTES TÉTREAULT, PARENT, LANGUEDOC & ASSOCIÉS ALLAIRE BERGERON COURCHESNE PERRAS, ARCHITECTURE & URBANISME PASQUIN ST-JEAN ET ASSOCIÉS BPR GROUPE-CONSEIL INTIMÉES – Défenderesses en garantie et en mises en cause forcées et INSPEC-SOL INC. INTIMÉE – Défenderesse en garantie et en mise en cause forcée / Demanderesse reconventionnelle et HÔPITAL MAISONNEUVE-ROSEMONT MIS EN CAUSE – Défendeur / Demandeur en garantie et en mis en cause forcé / Défendeur reconventionnel _____________________________________

N o 500-09-023873-136 (500-17-019316-044) HÔPITAL MAISONNEUVE-ROSEMONT APPELANT / INTIMÉ INCIDENT – Défendeur / Demandeur en garantie et en mis en cause forcé / Défendeur reconventionnel c. BUESCO CONSTRUCTION INC. INTIMÉE / APPELANTE INCIDENTE – Demanderesse et LES ARCHITECTES TÉTREAULT, PARENT, LANGUEDOC & ASSOCIÉS ALLAIRE BERGERON COURCHESNE PERRAS, ARCHITECTURE & URBANISME PASQUIN ST-JEAN ET ASSOCIÉS BPR GROUPE-CONSEIL INTIMÉES – Défenderesses en garantie et en mises en cause forcées et INSPEC-SOL INC.

INTIMÉE – Défenderesse en garantie et en mise en cause forcée / Demanderesse reconventionnelle et SOCIÉTÉ QUÉBÉCOISE DES INFRASTRUCTURES, aux droits de la Société immobilière du Québec et auparavant de la Corporation d’hébergement du Québec MISE EN CAUSE – Défenderesse / Demanderesse en garantie et en mise en cause forcée ARRÊT RECTIFICATIF [ 1 ] ATTENDU que la Cour a, par inadvertance, omis de statuer sur les frais de justice contre l'intimée Aviva, compagnie d'assurances du Canada dans le dossier 500-09-023871-130, et ce, en dépit du paragraphe [285] des motifs du juge Gagnon; [ 2 ] ATTENDU que la Cour a, également, omis de statuer sur les frais de justice en faveur des intimées Les architectes Tétreault, Parent, Languedoc & associés, Allaire Bergeron Courchesne Perras, architecture & urbanisme, Pasquin St-Jean et associés, BPR Groupe- conseil et Inspec-Sol inc. en dépit des conclusions de l'arrêt qui confirment le jugement de première instance qui lui-même rejette l'action de Hôpital Maisonneuve-Rosemont contre ces mêmes parties; [ 3 ] ATTENDU qu'il y a lieu de préciser dans le dispositif de l'arrêt que la conclusion [13] s'applique aux dossiers 500-09-023871- 130 et 500-09-023873-136, et ce, conformément à ce que mentionne la note de bas de page 113 de l'arrêt; [ 4 ] POUR CES MOTIFS, LA COUR : [ 5 ] Rectifie le texte de l'arrêt du 3 mai 2016 pour que désormais il soit ainsi rédigé : [6] ACCUEILLE en

partie les appels de HÔPITAL MAISONNEUVE-ROSEMONT, avec frais de justice contre BUESCO CONSTRUCTION INC. et contre AVIVA, COMPAGNIE D'ASSURANCES DU CANADA, mais, concernant cette dernière, seulement pour le dossier d'appel 500-09-023871-130 ; Dossier Buesco 500-17-019316-044 [7] Modifie la conclusion [389] du jugement pour que désormais elle soit ainsi rédigée : [389] Condamne le défendeur HÔPITAL MAISONNEUVE-ROSEMONT à payer à la demanderesse BUESCO CONSTRUCTION INC. la somme de 1 510 545,75 $ avec intérêts et indemnité additionnelle calculés à compter du 4 février 2003, ainsi que les dépens et les honoraires des experts au montant de 301 694,71 $; [8] Confirme les conclusions [390], [391], [392], [393] et [394] du jugement; Dossier HMR 500-17-018560-030 [9] Infirme les conclusions [395] et [396] du jugement de première instance et les remplace par les conclusions suivantes : [395] Accueille en

partie l’action du demandeur HÔPITAL MAISONNEUVE-ROSEMONT contre les défenderesses BUESCO CONSTRUCTION INC. et sa caution C.G.U. compagnie d'assurances du Canada , maintenant connue sous le nom Aviva, compagnie d'assurances du Canada ; [396] Condamne solidairement les défenderesses BUESCO CONSTRUCTION INC. et C.G.U. compagnie d'assurances du Canada , à payer au demandeur HÔPITAL MAISONNEUVE-ROSEMONT la somme de 3 636 133,37 $ avec intérêts et indemnité additionnelle à compter de l'assignation et les dépens, entendu que cette condamnation solidaire ne vaut à l'égard de C.G.U. compagnie d'assurances du Canada que jusqu'à concurrence du montant de son cautionnement; [10] Rejette l'appel de HÔPITAL MAISONNEUVE-ROSEMONT contre LES ARCHITECTES TÉTREAULT, PARENT, LANGUEDOC & ASSOCIÉS, ALLAIRE BERGERON COURCHESNE PERRAS, ARCHITECTURE & URBANISME, PASQUIN

ST-JEAN ET ASSOCIÉS, BPR GROUPE-CONSEIL et INSPEC-SOL INC., avec frais de justice; [10.1] Confirme les conclusions [397], [398], [399] et [400] du jugement; [11] DÉCLARE que les créances respectives de BUESCO CONSTRUCTION INC. contre HÔPITAL MAISONNEUVE- ROSEMONT et celle de HÔPITAL MAISONNEUVE-ROSEMONT contre BUESCO CONSTRUCTION INC. et C.G.U.

COMPAGNIE D'ASSURANCES DU CANADA établies par cet arrêt sont éteintes par compensation au jour du présent arrêt jusqu'à concurrence de la moindre; Dossier SQI 500-09-023872-138 [12] rejette l'appel de SOCIÉTÉ QUÉBÉCOISE DES INFRASTRUCTURES, avec frais de justice; Dossiers 500-09-023871-130 et 500-09-023873-136 [13] Rejette l'appel incident de BUESCO CONSTRUCTION INC., avec frais de justice; [13.1] Confirme la conclusion [401] du jugement. GUY GAGNON, J.C.A. MARTIN VAUCLAIR, J.C.A. ROBERT M. MAINVILLE, J.C.A.

Me Yvan Bujold et Me Annick Gauthier Bernier Cain, Lamarre Pour l’Hôpital Maisonneuve-Rosemont et la Société québécoise des infrastructures Me Sophie Perron et Me Julien Lussier Irving Mitchell Kalichman Pour Buesco Construction inc. et Aviva, compagnie d'assurances du Canada Me Michèle Bédard Langlois avocats Pour Les architectes Tétreault, Parent, Languedoc & associés et Allaire Bergeron Courchesne Perras, architecture & urbanisme Me Jean Fréchette Bélanger, Sauvé Pour Pasquin St-Jean et associés Me Geneviève Cotnam Stein Monast Pour BPR Groupe-conseil Me Marie-Julie Croteau Donati, Maisonneuve Pour Inspec-Sol inc.

Me Sylvie Champagne Zaurrini Avocats Pour 9053-3340 Québec inc. Date d’audience : 27 octobre 2015 Hôpital Maisonneuve-Rosemont c. Buesco Construction inc. 2016 QCCA 739 COUR D’APPEL CANADA PROVINCE DE QUÉBEC GREFFE DE MONTRÉAL N° : 500-09-023871-130, 500-09-023872-138, 500-09-023873-136 (500-17-018560-030, 500-17-019316-044)

DATE : 3 mai 2016 CORAM : LES HONORABLES GUY GAGNON, J.C.A. MARTIN VAUCLAIR, J.C.A. ROBERT M. MAINVILLE, J.C.A. N o 500-09-023871-130 (500-17-018560-030) HÔPITAL MAISONNEUVE-ROSEMONT APPELANT – Demandeur / Demandeur en mis en cause forcé / Défendeur reconventionnel c. BUESCO CONSTRUCTION INC. INTIMÉE / APPELANTE INCIDENTE – Défenderesse / Demanderesse en garantie et C.G.U.

INTIMÉE – Défenderesse en garantie et en mise en cause forcée / Demanderesse reconventionnelle et HÔPITAL MAISONNEUVE-ROSEMONT MIS EN CAUSE – Défendeur / Demandeur en garantie et en mis en cause forcé / Défendeur reconventionnel _____________________________________ N o 500-09-023873-136 (500-17-019316-044) HÔPITAL MAISONNEUVE-ROSEMONT APPELANT / INTIMÉ INCIDENT – Défendeur / Demandeur en garantie et en mis en cause forcé / Défendeur reconventionnel c. BUESCO CONSTRUCTION INC. INTIMÉE / APPELANTE INCIDENTE – Demanderesse

et LES ARCHITECTES TÉTREAULT, PARENT, LANGUEDOC & ASSOCIÉS ALLAIRE BERGERON COURCHESNE PERRAS, ARCHITECTURE & URBANISME PASQUIN ST-JEAN ET ASSOCIÉS BPR GROUPE-CONSEIL INTIMÉES – Défenderesses en garantie et en mises en cause forcées et INSPEC-SOL INC.

De plus, ce jugement rejette l'action en garantie de l'intimée Buesco Construction inc. intentée contre la mise en cause 9053-3340 Québec inc. [2] Le même jugement rejette l'action de Hôpital Maisonneuve-Rosemont intentée contre les intimées Les architectes Tétreault, Parent, Languedoc & associés, Allaire Bergeron Courchesne Perras, architecture & urbanisme, Pasquin St-Jean et assosiés, BPR Groupe- conseil et Inspec-sol inc. [3] Par ailleurs, le jugement accueille l'action en dommages-intérêts intentée par l'intimée Buesco Construction inc. contre l'appelant Hôpital Maisonneuve-Rosemont.

Cependant, il rejette les actions en garantie intentées par les appelants contre les intimées Pasquin St-Jean et assosiés, BPR Groupe-conseil, Les architectes Tétreault, Parent, Languedoc & associés et Inspec-Sol inc., et ce, avec dépens en faveur de chacune de ces parties. De plus, le jugement rejette sans frais l'action de l'intimée Buesco Construction inc. intentée contre l'appelante Société québécoise des infrastructures. [4] L'intimée Buesco Construction inc. a aussi formé un appel incident « dans l'éventualité où l'appel principal [serait] accueilli ».

Elle demandait que la mise en cause et intimée incidente 9053-3340 Québec inc. l'indemnise pour toute condamnation dont elle pourrait être l'objet en appel.

Elle soutenait également que le dispositif du jugement était entaché d'une erreur la privant de 271 809,49 $ en intérêts. [5] Pour les motifs du juge Gagnon, auxquels souscrivent les juges Vauclair et Mainville; LA COUR : [ 6 ] ACCUEILLE les appels de HÔPITAL MAISONNEUVE-ROSEMONT, avec frais de justice contre BUESCO CONSTRUCTION INC.; Dossier Buesco 500-17-019316-044 [ 7 ] Modifie la conclusion [389] du jugement pour que désormais elle soit ainsi rédigée : [389] Condamne le défendeur HÔPITAL MAISONNEUVE-ROSEMONT à payer à la demanderesse BUESCO CONSTRUCTION INC. la somme de 1 510 545,75 $ avec intérêts et indemnité additionnelle calculés à compter du 4 février 2003, ainsi que les dépens et les honoraires des experts au montant de 301 694,71 $; [ 8 ] Confirme les conclusions [390], [391], [392], [393] et [394] du jugement; Dossier HMR 500-17-018560-030 [ 9 ] Infirme les conclusions [395] et [396] du jugement de première instance et les remplace par les conclusions suivantes : [395] Accueille en

partie l’action du demandeur HÔPITAL MAISONNEUVE-ROSEMONT contre les défenderesses BUESCO CONSTRUCTION INC. et sa caution C.G.U. compagnie d'assurances du Canada , maintenant connue sous le nom Aviva, compagnie d'assurances du Canada ; [396] Condamne solidairement les défenderesses BUESCO CONSTRUCTION INC. et C.G.U. compagnie d'assurances du Canada , à payer au demandeur HÔPITAL MAISONNEUVE-ROSEMONT la somme de 3 636 133,37 $ avec intérêts et indemnité additionnelle à compter de l'assignation et les dépens, entendu que cette condamnation solidaire ne vaut à l'égard de C.G.U. compagnie d'assurances du Canada que jusqu'à concurrence du montant de son cautionnement; [ 10 ] Confirme les conclusions [397], [398], [399], [400] et [401] du jugement; [ 11 ] DÉCLARE que les créances respectives de BUESCO CONSTRUCTION INC. contre HÔPITAL MAISONNEUVE-

ROSEMONT et celle de HÔPITAL MAISONNEUVE-ROSEMONT contre BUESCO CONSTRUCTION INC. et C.G.U. COMPAGNIE D'ASSURANCES DU CANADA établies par cet arrêt sont éteintes par compensation au jour du présent arrêt jusqu'à concurrence de la moindre; Dossier SQI 500-09-023872-138 [ 12 ] rejette l'appel de SOCIÉTÉ QUÉBÉCOISE DES INFRASTRUCTURES, avec frais de justice ; [ 13 ] Rejette l'appel incident de BUESCO CONSTRUCTION INC., avec frais de justice. GUY GAGNON, J.C.A. MARTIN VAUCLAIR, J.C.A. ROBERT M. MAINVILLE, J.C.A.

Me Sylvie Champagne Zaurrini Avocats Pour 9053-3340 Québec inc. Date d’audience : 27 octobre 2015 MOTIFS DU JUGE GAGNON [ 14 ] Les appelants Hôpital Maisonneuve-Rosemont (« HMR ») et Société québécoise des infrastructures (« SQI ») se pourvoient contre un jugement de la Cour supérieure (l’honorable Yves Poirier), rendu le 8 août 2013, qui, pour l’essentiel, déclare non recevable le recours en dommages intenté par HMR contre l’intimée Buesco Construction inc. (« Buesco ») au motif principal que le premier a abusé de ses droits dans la conduite de ses affaires à l’égard de la seconde.

Le même jugement accueille le recours en dommages de Buesco contre HMR pour avoir manqué à ses engagements contractuels [1] . [ 15 ] Buesco a aussi formé un appel incident « dans l’éventualité où l’appel principal [serait] accueilli ». Elle demande à son principal sous-entrepreneur 9053-3340 Québec inc. (« Astra ») [2] de l’indemniser pour toute condamnation dont elle pourrait être l’objet en appel.

Elle soutient aussi que le dispositif du jugement entrepris est entaché d’une erreur la privant de 271 809,49 $ en intérêts. [ 16 ] La principale question que soulève ce pourvoi est de déterminer si le juge de première instance (le « Juge ») s’est bien dirigé en droit en concluant que HMR a agi de manière abusive dans l’exercice de ses prérogatives contractuelles. Il faut aussi répondre à la

prétention de Buesco selon laquelle HMR a manqué à ses obligations, plus particulièrement celles découlant de son statut de donneur d’ouvrage et d'« homme de l’art ». [ 17 ] Selon les réponses données à ces questions et en dépit du fait qu’en appel les parties se sont faites avares de commentaires sur l’évaluation de leur préjudice respectif, cet aspect du jugement de première instance devra être revu en vue de déterminer le montant des dommages auquel chacune d’elles a droit. L’APPEL PRINCIPAL LE CONTEXTE [ 18 ] HMR est un hôpital d’importance situé dans la région de Montréal.

En 2002, il a décidé de construire un centre ambulatoire rattaché à ses installations principales. La coordination du projet de plus de 60 millions de dollars a été confiée à l’architecte Guy Daigneault (« Daigneault »). [ 19 ] À l’époque, c’est la Corporation d’hébergement du Québec (« CHQ ») qui était l’organisme chargé de réaliser les projets d’envergure pour le compte des établissements relevant de la compétence du gouvernement du Québec [3] .

Son mandat consistait à retenir les services des professionnels indispensables à la planification des travaux et à rémunérer l’entrepreneur principal selon l’avancement des engagements contractuels. [ 20 ] Les services des architectes Tétreault, Parent, Languedoc & associés (« TPL ») ont été requis aux fins de procéder à la conception et à l’architecture du centre ambulatoire. De plus, ils devaient voir à la coordination des professionnels impliqués dans le projet.

La responsabilité de contrôler les coûts de construction et de vérifier l’évolution des travaux, selon les échéanciers convenus, revenait à la firme d’ingénieur BPR Groupe-conseil (« BPR »).

Une autre firme d’ingénieur, Pasquin St-Jean et associés (« PSA »), devait concevoir les plans et devis, exécuter les travaux d’ingénierie et surveiller les travaux de l’entrepreneur. [ 21 ] Le projet devait évoluer selon trois stades (lots) distincts dont chacun obéissait à son propre échéancier : • lot 1 : Excavation de masse et travaux de fonçage de pieux; • lot 2 : Érection de la structure du bâtiment; • lot 3 : Construction de l’enveloppe du bâtiment et ses composantes internes. [ 22 ] Buesco est l’entrepreneur général qui a emporté l’appel d’offres lancé par HMR pour l’érection de la structure (lot 2).

Il faut savoir que cette société, dirigée par monsieur Luigi Bucci (« Bucci »), ne s’est jamais impliquée directement dans l’exécution des travaux. D’ailleurs, elle ne pouvait le faire, ne possédant aucun équipement susceptible de lui permettre de participer activement à leur avancement [4] .

Son modus operandi consistait plutôt à agir par l’intermédiaire de sous-traitants spécialisés à qui elle confiait l’exécution des travaux, tout en coordonnant leurs activités. [ 23 ] Le 4 février 2003, HMR décidait de résilier l’entente la liant à Buesco en raison de plusieurs manquements graves (résiliation- sanction) liés à l’exécution des travaux. [ 24 ] Au début du procès, HMR réclamait à Buesco 9 402 641 $ [5] . Cette somme correspondait à peu de chose près aux montants versés à l’entrepreneur Décarel Construction inc. (« Décarel ») venu en relève terminer les travaux d’érection de la structure.

À défaut de démontrer la responsabilité de Buesco, HMR plaidait que sa perte devait être supportée par ses propres professionnels [6] impliqués dans le projet, ces derniers étant désignés sous le vocable de « défendeurs subsidiaires ». [ 25 ] Quant à Buesco, elle demandait à la Cour supérieure de condamner HMR à lui verser 10 585 130,09 $ [7] pour un solde contractuel impayé et pour des dommages découlant de la résiliation de l’entente.

Buesco avait aussi déposé une demande en garantie contre Astra en vue de parer les effets éventuels d’une condamnation en première instance. [ 26 ] À l’origine, HMR invoquait quatre manquements graves contre Buesco soit : 1) de ne pas avoir respecté les normes de santé et sécurité sur le chantier; 2) de ne pas avoir fourni d’échéancier conforme aux exigences du contrat; 3) d’avoir laissé geler le sol sur lequel devait être coulé du béton; et, finalement, 4) de ne pas avoir fourni une méthode de travail acceptable pour la pose d’un système d’étais. [ 27 ] Le Juge a déterminé que seul le manquement relatif à la pose d’un système d’étais sur sol gelé avait été démontré.

Les effets concrets de cette conclusion ont toutefois été annihilés par cette autre détermination selon laquelle HMR avait abusé de ses droits. Le remède choisi par le Juge pour sanctionner cet abus a été d’interdire à cette

partie de présenter sa réclamation contre Buesco (fin de non- recevoir). [ 28 ] En appel, HMR abandonne le reproche portant sur les manquements aux normes de santé et sécurité des travailleurs, mais soulève à nouveau la faute de Buesco pour ne pas avoir déposé d’échéanciers valides. Il ajoute que la conclusion du Juge selon laquelle Buesco n’a pas commis un manquement grave en laissant geler le sol est antinomique avec son autre conclusion selon laquelle l’entrepreneur a manqué à son obligation contractuelle en ne proposant pas de méthode de travail sécuritaire pour la pose d’un système d’étais sur sol gelé.

Finalement, HMR soutient que le cumul des fautes et erreurs de Buesco rendait inévitable la résiliation de l’entente. [ 29 ] Pour sa part, Buesco avance qu’une entente portant sur la méthode de travail serait intervenue entre les parties dès janvier 2003. Elle signale n’avoir jamais reçu les montants convenus lors de cette entente. Elle ajoute que HMR aurait aussi manqué à son obligation de renseignement, la privant de la possibilité de compléter l’exécution du contrat dans les délais convenus.

[ 30 ] Cette mise en contexte faite, il y a maintenant lieu de revoir plus en détail la chronologie des événements ayant marqué cette affaire en vue de mieux saisir les principaux enjeux soulevés par ce pourvoi. LES FAITS [ 31 ] Fondations Géodex inc. est la société qui s’est vu confier le contrat pour l’excavation et le fonçage de pieux (lot 1), première étape du projet de construction du centre ambulatoire commencée à l’été 2002. Une surface de près de 10 000 m 2 est ainsi creusée sur plusieurs mètres de profondeur.

Ces travaux se sont terminés le 25 octobre 2002 avec six semaines de retard. [ 32 ] Le 6 septembre 2002, HMR lance un appel d’offres pour le lot 2. L’ouverture des soumissions est prévue pour le 3 octobre suivant. Fait à noter, les documents d’appel d’offres ne prévoient pas de date de fin des travaux. [ 33 ] Les 18 et 25 septembre suivants, Buesco demande à HMR des précisions sur cet échéancier manquant.

Le 27 septembre, HMR complète son appel d’offres en informant les soumissionnaires que le lot 2 doit être terminé pour le 15 avril 2003. [ 34 ] Buesco est déclarée le plus bas soumissionnaire par plus de 700 000 $ sur son plus proche rival. Le contrat de construction est signé lors de la deuxième réunion de chantier du 18 novembre 2002. À cette occasion, l’entrepreneur dépose un premier échéancier prévoyant la fin des travaux pour le 30 mai 2003.

Lors de la réunion suivante, HMR informe Buesco que cette date ne respecte pas le délai contractuel et qu’un nouvel échéancier conforme à l’entente devra lui être présenté dans les prochains jours. Buesco remet alors en cause la possibilité de compléter le projet à l’intérieur du délai convenu. Cette éventualité est immédiatement rejetée par les professionnels de HMR. [ 35 ] Le 30 novembre 2002, PSA transmet à HMR une première approbation de paiement.

Le certificat d’autorisation est du 13 décembre 2002 et est suivi d’un chèque daté du 15 janvier 2003 au montant de 512 439,30 $ à l’ordre de Buesco. [ 36 ] Le 2 décembre 2002, lors de la quatrième réunion de chantier, il est à nouveau demandé à Buesco de déposer pour la réunion du 4 décembre un échéancier conforme à l’entente. Cette dernière s’exécute avec une journée de retard.

Selon les professionnels, l’échéancier demeure encore insatisfaisant sous plusieurs rapports. [ 37 ] Lors de la réunion du 9 décembre 2002, Buesco réitère son incapacité à respecter l’échéancier précédemment déposé en le qualifiant d’irréaliste. En dépit de cette affirmation, HMR refuse de relever l’entrepreneur de son obligation contraignante.

De plus, il lui demande de corriger certaines omissions, notamment en déterminant dans l’échéancier les différents plans de secteur du chantier et en planifiant les activités de construction sur une période ne devant pas s’étirer sur plus de cinq jours à la fois. [ 38 ] À l’occasion de cette réunion, le problème du gel au sol est abordé pour la première fois. Buesco est alors formellement avisée de ne pas permettre que le gel s’installe dans le sol.

Cette dernière tente d’apaiser les inquiétudes des professionnels en les avisant de son intention de dégeler le sol aux endroits stratégiques avant le lancement des travaux de remblai et de bétonnage. [ 39 ] Le 12 décembre 2002, PSA dénonce à Buesco différents manquements dont celui concernant le remblayage avec du sol gelé.

Il désire être informé notamment de la méthode que Buesco entend appliquer pour dégeler ce matériel. [ 40 ] Le 16 décembre 2002, lors de la sixième réunion de chantier, Buesco dépose un troisième échéancier réitérant la date du 15 avril 2003 comme étant la journée prévue pour la fin des travaux, non sans souligner à nouveau son caractère irréaliste. [ 41 ] Lors de cette réunion, le problème du sol gelé est encore discuté. Buesco informe les professionnels que désormais elle n’entend plus protéger le sol contre le gel.

Cette idée est rejetée par HMR qui insiste pour que des mesures de protection contre cette nuisance soient immédiatement mises en place. [ 42 ] La preuve a démontré qu’au même moment où se tenaient ces discussions, le gérant de Buesco, monsieur André Lemire, recevait des directives de Bucci lui indiquant de cesser de chauffer le béton [8] . [ 43 ] Il ressort de ce qui précède qu’à compter du 16 décembre 2002, Buesco avait renoncé à l’idée de travailler sur du sol non gelé.

Or, selon les experts entendus en première instance, jamais dans l’histoire de la construction de grands édifices à Montréal un entrepreneur n'avait choisi de couler du béton dans de telles conditions. [ 44 ] De l’avis des professionnels, le projet se dirigeait tout droit vers un échec susceptible d’entraîner la perte de tous les travaux jusqu’alors réalisés (lots 1 et 2). Le défaut par Buesco de respecter ses obligations obligeait désormais HMR à entrevoir une option capable de sauver les structures déjà en place.

J’y reviendrai. [ 45 ] Le 10 janvier 2003, TPL émet un deuxième certificat de paiement pour les travaux accomplis du 1 er décembre au 31 décembre 2002. Le même jour, HMR met Buesco en demeure de corriger les déficiences sur le chantier concernant la santé et la sécurité des travailleurs. [ 46 ] Le 13 janvier 2003, lors de la septième réunion de chantier, HMR durcit le ton et exige de Buesco un échéancier conforme, étant d’avis que ceux déjà déposés sont tous déficients. La question du sol gelé est à nouveau discutée.

Buesco fait alors part de son intention de mettre en place des étais sur le sol, en prenant soin de dégeler les endroits où elle prévoit faire reposer ce système. Sceptiques, les professionnels demandent à l’entrepreneur de coucher sur papier le procédé envisagé. [ 47 ] Le 14 janvier 2003, HMR fait parvenir une mise en demeure à Buesco dans laquelle il est mentionné qu’aucun de ses nombreux échéanciers n’a été accepté et que son incapacité persistante à respecter cette obligation constitue un manquement grave. Elle se voit accorder quatre jours pour remédier à la situation.

[ 48 ] Le lendemain, Buesco communique une méthode pour la pose d’étais pour laquelle elle avait annoncé la faisabilité lors de la réunion précédente. Toutefois, contrairement à son propos d’alors, l’information ne prévoit plus que les travaux seront exécutés sur du sol non gelé. Signe d’une position ambigüe, le même jour, Bucci donne instructions à son gérant de cesser de chauffer le béton. [ 49 ] Le 17 janvier 2003, PSA informe Buesco de son refus de la laisser procéder à l’érection d’un système d’étais sur un sol gelé.

Le lendemain, et toujours à la demande de son employeur, le gérant du chantier coupe à nouveau le chauffage. [ 50 ] Le 20 janvier 2003, lors de la huitième réunion de chantier, Buesco dépose son quatrième échéancier. La date de fin des travaux est maintenant reportée au 8 mai 2003. La réplique de HMR ne laisse aucun doute, la date du 15 avril 2003 demeure une date contraignante. [ 51 ] Durant cette réunion, PSA réitère son refus de permettre que la dalle structurale soit coulée sur un sol gelé.

Pour bien comprendre les difficultés liées à la mise en place de ce système sur sol gelé, je reprends les explications du Juge sur ce sujet : [192] Le Tribunal doit apporter une précision sur la période où les étais doivent être laissés en place sous la dalle du rez-de- chaussée. Tout d’abord, les plans et devis prévoient que le béton de la dalle du rez-de-chaussée et des étages supérieurs est coulé en hiver. Des précautions en ce sens ont été prises par PSA. Elles apparaissent au devis et à l’addenda nº 2 soumis aux soumissionnaires quelques jours avant le dépôt des soumissions (3 octobre 2002).

L’une des précautions vise à contrer les effets du froid sur une dalle de béton d’une grande dimension comme ce projet, soit de 7 500 m 2 . Sous l’effet du gel et pendant son mûrissement, un phénomène de contraction des matériaux affecte la qualité de la dalle si elle est coulée en son entier. Afin d’y remédier, la dalle est coulée en de plus petites sections et un espace libre est laissé entre chaque

section déjà coulée. Dès que l’ensemble de la dalle atteint la température ambiante de 10 o C et qu’il n’y a plus de risque de contraction, on coule le béton dans les espaces libres et l’ensemble des sections de la dalle se retrouve intégré de façon monolithique. Ces espaces libres entre les sections de la dalle sont appelés : bandes de 2 ième coulée. [193] Cette exigence aux plans et devis entraine deux contraintes pour Buesco.

Tout d’abord, afin de couler les bandes de 2 ième coulée, les sections de la dalle doivent être à la température de 10 o C, et ce, pour toute la période de mûrissement du béton des bandes de 2 ième coulée.

Si Buesco désire couler le béton des bandes de 2 ième coulée en période hivernale, il doit recouvrir l’ensemble de l’immeuble à l’aide de toiles et le chauffer pendant toute la durée des travaux afin que les dalles soient maintenues à une température minimale de 10 o C permettant ainsi la coulée des bandes de 2 ième coulée et ce, jusqu’à l’arrivée des beaux jours et l’érection des murs permanents au pourtour de l’immeuble. L’autre solution, si Buesco ne chauffe pas l’immeuble, il doit attendre que la température extérieure se maintienne à 10 o C.

Toutes les parties conviennent qu’avant la fin d’avril, ces conditions de température sont rarement atteintes. En conséquence, il est impossible de laisser l’immeuble à l’air libre et terminer les travaux relativement à la coulée des bandes de 2 ième coulée avant le 15 avril 2003. Rappelons que le 15 avril 2003 est la date où les travaux du Contrat doivent être terminés. [194] La présence de bandes de 2 ième coulée entraîne une dernière contrainte qui force le maintien d’étais sous chaque

section de dalle à proximité de la bande de 2 ième coulée. Ces étais doivent rester en place jusqu’à ce que la bande de 2 ième coulée soit bétonnée et que la dalle devienne monolithique. [195] Or dans l’hypothèse où l’on coule les bandes de 2 ième coulée en avril ou en mai, on doit donc maintenir des étais sous toutes les dalles. On imagine aisément que les étais reposant sur un sol gelé vont perdre toute leur utilité à l’arrivée des beaux jours. Les étais s’enfoncent avec l’affaissement du sol à son dégel. La conséquence est désastreuse. Les dalles ne pouvant se supporter seules sans les étais, il y a alors risque d’écroulement d’une

partie de la dalle. [196] Logiquement et dans les conditions techniques imposées au Contrat, le seul choix de Buesco est de faire reposer les étais sur sol non gelé.

D’autre part, dans l’hypothèse où l’on abrite tout l’immeuble afin de le maintenir à une température de 10 o C pendant l’hiver pour procéder à la coulée des bandes de 2 ième coulée, il n’est plus nécessaire d’exiger, comme le prévoit le devis, ces bandes de 2 ième coulée car le phénomène de contraction n’existe pas si l’immeuble est maintenu à la température de 10 o C tout au long des travaux en hiver. [Références omises.] [ 52 ] Le 21 janvier 2003, HMR, PSA, TPL, Inspec-Sol, Buesco et Astra tiennent une réunion spéciale portant sur la problématique du gel. La première

partie de cette rencontre est consignée sur procès-verbal. On y mentionne le refus par PSA de laisser couler des dalles structurales sur du sol gelé. On peut notamment y lire : Après discussion, les personnes présentes sont unanimes à reconnaître les risques trop importants qu’il y aurait de construire les coffrages des dalles structurales sur un sol qui peut potentiellement gonfler sous l’effet du gel et s’affaisser en période de dégel pendant la cure du béton.

Tous reconnaissent le risque pour la vie des travailleurs, l’effondrement de la dalle suite au poinçonnement des vérins, appuyés sur un terrain dont plusieurs secteurs ont été remblayés sans compaction et parfois sur un sol déjà gelé. [9] [ 53 ] À la recherche d’une solution de rechange visant à sauver le chantier, PSA prend l’initiative de mettre en place une simulation en vue de vérifier la possibilité de faire reposer en toute sécurité un système d’étais sur sol gelé.

Le défi consiste à chauffer le béton durant la période nécessaire à son mûrissement sans pour autant provoquer le dégel du sol avec le risque inhérent de porter atteinte à la stabilité des structures. L’expérience, selon ce qu’on en savait alors, était sans précédent dans la région de Montréal. [ 54 ] Cette démarche exploratoire n’empêche cependant pas PSA de réitérer à Buesco son obligation de protéger adéquatement le sol contre le gel. [ 55 ] Le 22 janvier 2003, HMR demande à CHQ de procéder à l’arrêt d’un chèque daté du 15 janvier.

Ce changement de cap provient d’une information récente transmise par PSA à HMR selon laquelle le gel aurait maintenant envahi le sol à un niveau critique compromettant sérieusement l’intégrité des structures.

[ 56 ] Le même jour, avec l’autorisation de Buesco, PSA écrit directement à Astra pour lui demander d’élaborer une méthodologie en vue de procéder à une simulation sur sol gelé.

Le lendemain, le sous-entrepreneur confirme par écrit qu’il serait possible de faire reposer les étais sur du sol gelé. [ 57 ] Le 23 janvier 2003, HMR fait parvenir une deuxième mise en demeure à Buesco détaillant plusieurs manquements graves dont notamment l’absence d’échéancier conforme et aussi celui d’avoir permis que le gel s’installe dans le sol. [ 58 ] Le 24 janvier 2003, par l’intermédiaire de ses avocats, Buesco répond à la mise en demeure et propose deux solutions au problème du gel.

La première est rapidement écartée, car jugée déficiente, alors que la seconde semble être inspirée des discussions déjà tenues entre Buesco et les professionnels lors de la réunion spéciale du 21 janvier. [ 59 ] Entretemps, PSA, Astra et Inspec-Sol continuent leurs travaux exploratoires en vue de vérifier la possibilité de poser des étais sur un sol gelé. [ 60 ] Le 27 janvier 2003, se tient une neuvième réunion de chantier. Une

partie importante de cette rencontre est consacrée à la question du gel. Buesco réitère sa proposition de travailler sur du sol gelé et désire s’adjoindre les services professionnels de PSA pour lui permettre de préciser sa méthode.

Cette demande de recourir à l’expert du donneur d’ouvrage est immédiatement rejetée. [ 61 ] Sans l’aide d’experts et sans avoir discuté de la faisabilité de son projet avec son principal sous-entrepreneur Astra, Buesco s’engage auprès des professionnels à déposer le même jour, par écrit, une méthode de travail capable, à ses dires, de relancer le chantier. [ 62 ] À l’occasion de cette réunion, la question des échéanciers déficients est à nouveau discutée. Buesco offre alors de procéder selon un échéancier hebdomadaire qui pourrait être revu à chaque réunion de chantier.

Cette proposition est rejetée sur-le-champ, alors que, selon l’évaluation des professionnels, l’avancement des travaux accuse déjà un retard de 20 jours. [ 63 ] Le même soir, Buesco transmet à HMR et PSA une méthode de travail prévoyant l’implantation d’un système d’étais sur sol gelé.

Cette nouvelle proposition est encore une fois rejetée par PSA en raison de son caractère incomplet et aussi du fait que certaines données sur lesquelles s’appuie l’entrepreneur s’avèrent erronées. [ 64 ] Le 28 janvier 2003, Buesco revient à la charge en demandant à HMR d’autoriser PSA à dessiner des plans selon le résultat de la simulation. À ses dires, cela permettrait de finaliser sa méthode pour la pose d’étais sur sol gelé. [ 65 ] La même journée, Bucci et Daigneault se revoient.

Selon le Juge, lors de cette rencontre, une entente serait intervenue quant à la solution permettant d’implanter des étais sur sol gelé. Il retient de la preuve que Daigneault aurait confirmé à Bucci l’élaboration d’une directive par PSA prévoyant des modifications permettant la mise en œuvre de cette nouvelle technique. La preuve fait aussi voir que, le 28 janvier 2003, HMR a consenti à émettre à nouveau le chèque dont il avait antérieurement requis l’arrêt. [ 66 ] En appel, les appelants contestent énergiquement l’existence d’une entente intervenue entre les parties le 28 janvier 2003.

Selon eux, cette conclusion du Juge résulte d’une mauvaise compréhension de la preuve. HMR soutient plutôt avoir compris des propos de Bucci que son entreprise acceptait de présenter une nouvelle méthode à être approuvée par les professionnels. Si celle-ci allait être acceptée, la démarche de Buesco devait être suivie d’une nouvelle directive dont la teneur reprendrait la méthode approuvée, ces modifications devant toutefois se réaliser aux frais de Buesco. [ 67 ] Toujours le 28 janvier, PSA, Astra et Inspec-Sol livrent à Buesco et à HMR les premiers résultats de la simulation.

L’expérience réalisée laisse entrevoir la possibilité de garder le sol gelé de façon stable pour toute la période où le béton serait chauffé. [ 68 ] Le soir même, Daigneault participe à une réunion du conseil d’administration de HMR et informe les membres du conseil qu’un accord est intervenu avec Buesco. Sa compréhension de l’entente est reprise au procès-verbal de cette réunion. Notamment, on y précise que les frais liés à la mise en place des changements annoncés seront à la charge de Buesco.

On y mentionne aussi que l’intervention de la caution de l’entrepreneur (Aviva, compagnie d’assurance du Canada) est désormais requise. [ 69 ] Le Juge ne retient toutefois pas l’idée que cette preuve reflète la véritable entente intervenue entre les parties. Il estime que Buesco n’a jamais été informée du contenu du procès-verbal de cette réunion et que ce document ne lui est donc pas opposable. [ 70 ] Durant ce temps, PSA s’affaire à rédiger un projet de directives qui porte la date du 29 janvier 2003.

L’exercice fait par anticipation vise, le cas échéant, à autoriser Buesco à mettre de l’avant, sans plus de délai, un système stable d’étais sur sol gelé, à la condition toutefois que l’entrepreneur soit à même de proposer une méthode de travail acceptable [10] . Les avis écrits transmis le même jour à Buesco confirment les attentes de HMR sous ce rapport, tout en l’informant du résultat des simulations [11] . [ 71 ] Buesco tente alors de mettre en place une méthode de construction avec l’aide d’une firme d’ingénieur (Calculatec inc.) dont les services sont retenus à la onzième heure.

La preuve ne fait cependant pas voir que Astra s’implique dans l’élaboration de cette nouvelle technique. C’est pourtant à cet entrepreneur que doit revenir la tâche d’implanter la méthode à concevoir. Quoi qu’il en soit, le 30 janvier 2003, Buesco fait parvenir une nouvelle méthode à HMR. [ 72 ] Le lendemain, sur les conseils de PSA, HMR rejette la proposition de Buesco, la jugeant inacceptable.

HMR affirme que PSA et TPL l’ont alors informé avoir perdu toute confiance dans les capacités de Buesco de mener le projet à terme. [ 73 ] Le 3 février 2003, BPR informe HMR que ni la date du 15 avril 2003 ni celle du 8 mai 2003 ne sont maintenant envisageables vu les retards accumulés sur le chantier. Le lendemain, HMR et Buesco se rencontrent à nouveau. Le premier veut discuter de l’intervention de la caution et la seconde de l’exécution des travaux.

La rencontre se termine par la décision de HMR de résilier le contrat sur la base des manquements décrits dans la mise en demeure du 23 janvier 2003. [ 74 ] Pour la suite des choses, il faut savoir que le lot 2 sera remanié pour devenir le lot 2-R et que l’entrepreneur Décarel, choisi le 24 février 2003 pour remplacer Buesco, terminera les travaux d’érection de la structure le 13 mai 2003.

LE JUGEMENT ENTREPRIS [ 75 ] Le Juge a rendu un jugement élaboré sur 96 pages. Dans les prochaines lignes, je ne m’attarderai qu’à ses aspects les plus pertinents susceptibles de participer à une meilleure compréhension des réponses que je m’apprête à donner aux différentes questions soulevées par ce pourvoi. [ 76 ] Considérant la nature de l’entente contractuelle intervenue entre les parties, le Juge a d’abord déterminé qu’il pesait sur Buesco une obligation de résultat.

Il tempère toutefois cet assujettissement en se disant d’avis qu’on ne peut reprocher à Buesco de s’être contentée d’avoir engagé des ressources minimales puisqu’il revenait à cette dernière de choisir ses méthodes de travail. [ 77 ] S’appuyant sur l’expérience vécue par l’entrepreneur Décarel, le Juge estime que Buesco aurait été en mesure de respecter l’échéancier contractuel si HMR avait accepté de partager l’information technique qu’il possédait le jour de la résiliation de l’entente. [ 78 ] Le Juge s’attarde d’ailleurs longuement sur la relation entre HMR et Décarel pour conclure que cette dernière jouissait d’une plus grande autonomie que sa prédécesseure aux fins d’exécuter les travaux prévus au contrat.

Il est même d’avis que les pouvoirs exercés par Décarel sur le chantier sont ceux d’un véritable propriétaire. Il constate aussi que CHQ n’exerce pratiquement aucun contrôle sur les travaux. Pour le Juge, le comportement de Décarel, qui avait pour ainsi dire carte blanche sur le chantier, et l’absence de contrôle des coûts par HMR ont entraîné des dépenses inacceptables.

NATURE DE LA RÉSILIATION [ 79 ] Lors du procès, le Juge a eu à se pencher sur la prétention des appelants selon laquelle le contrat de construction autorisait HMR à recourir sans distinction à la résiliation unilatérale (clause 59) ainsi qu’à la résiliation-sanction (clause 57). Après avoir déterminé que HMR s’était prévalu de ce dernier remède, il conclut que les deux recours ne pouvaient se cumuler. [ 80 ] Les appelants font de cette question un moyen d’appel subsidiaire.

Toutefois, ils admettent volontiers que HMR a choisi le régime contractuel de la résiliation-sanction. [ 81 ] Comme le Juge a déterminé que les conditions pour la mise en œuvre d’une résiliation-sanction étaient satisfaites, le débat entourant la possibilité de cumuler les recours en résiliation me semble ici strictement d’ordre théorique. J’y reviendrai. LES MANQUEMENTS GRAVES [ 82 ] Plusieurs manquements graves ont été invoqués contre Buesco.

Voici comment le Juge tranche cette question. - La pénétration du gel dans le sol [ 83 ] Le Juge résume ainsi les reproches de HMR à l’égard de Buesco pour avoir laissé geler le sol : • ne pas avoir suffisamment protégé les structures de béton fraîchement coulées contre le gel; • avoir laissé reposer les structures sur un sol gelé et les avoir remblayées avec des matériaux gelés; et • avoir laissé le gel pénétrer sous les structures avec le risque qu’elles se soulèvent. [ 84 ] Concernant la protection des structures, le Juge constate le laxisme dont a fait montre Buesco sous ce rapport.

Cependant, puisque les travaux de l’entrepreneur n’ont pas été repris, il considère qu’aucune preuve n’a été apportée démontrant les effets destructifs du gel sur les structures. [ 85 ] À l’égard du deuxième sous-manquement, le Juge retient que, même si les professionnels ont été informés que des coulées de béton allaient être réalisées sur un sol gelé, ils n’ont pas pour autant exigé l’arrêt des travaux. De plus, ceux réalisés jusque-là par Buesco n’ont pas été repris.

Quant à la question du remblayage avec des matériaux gelés, le Juge considère que Buesco jouissait du temps nécessaire pour remplacer ces matériaux par des matériaux adéquats, et ce, avant de procéder à la dernière coulée, s’agissant de l’une des dernières étapes du contrat. Encore une fois, il estime que ces reproches ne pouvaient conduire à la résiliation de l’entente. [ 86 ] Finalement, pour ce qui est du soulèvement des structures par le gel, le Juge reconnaît l’existence de ce danger.

Il retient toutefois que ce fléau ne s’est finalement pas infiltré sous les structures comme anticipé, et ce, en dépit de son avancement dans le sol à un niveau critique. Le Juge admet que le comportement de Buesco était périlleux, mais le choix de la méthode lui appartenait.

Encore là, aucune conséquence de rattachée aux « risques importants » qu’a fait encourir l’entrepreneur au propriétaire [12] . - Les échéanciers déficients [ 87 ] Le Juge se fonde sur la clause 23 des conditions générales du contrat et sur la clause 22 des conditions complémentaires pour déterminer l’étendue de l’obligation de Buesco concernant le dépôt d’un échéancier conforme.

À ses dires, cette obligation consisterait en la production d’un simple échéancier de base décrivant tous les travaux à être exécutés et démontrant le lien entre chaque opération devant conduire à la complétion de l’ouvrage pour la date convenue. Je reproduis les clauses concernées : 23.

Calendrier d’exécution des travaux et ventilation des coûts de construction Si le calendrier d’exécution des travaux n’a pas été requis avec la soumission, l’entrepreneur doit, au plus tard à la première assemblée de chantier, le remettre au professionnel, pour approbation, avec la ventilation de coûts de construction selon la formule fournie ou agréée par le propriétaire.

Dans le cas de changements apportés aux travaux en cours d’exécution, l’entrepreneur doit apporter les modifications appropriées au calendrier des travaux et le faire approuver de nouveau. [13] 22. Calendrier et séquence des travaux […] 22.2 Un calendrier des travaux sera soumis par l’entrepreneur au propriétaire lors de la première réunion de chantier. Ce calendrier doit indiquer clairement la séquence des travaux. En plus des dates du début et de la fin de chacune des activités, le calendrier doit montrer les dates de soumission des dessins d’atelier et de la livraison des équipements.

La date et le délai approximatif pour les coupures importantes des services doivent être inclus au calendrier général. 22.3 Toutes les activités indiquées au calendrier des travaux devront être de moins de cinq (5) jours; elles devront être détaillées, de façon à permettre au Propriétaire de connaître précisément la nature des travaux. [14] [Soulignement conforme à l'original.] [ 88 ] Il conclut que Buesco a effectivement manqué à ses obligations contractuelles en raison de la piètre qualité des échéanciers qu’elle a fournis, mais, du même souffle, se dit d’avis qu’il ne peut s’agir d’un manquement grave en raison de la tolérance de HMR à l’égard de ces échéanciers déficients.

Il ajoute que ce dernier avait, de toute façon, considéré la possibilité de limiter la sanction qu’à des considérations pécuniaires. [ 89 ] Quant au délai de quatre jours prévu au contrat pour remédier à une faute grave (clause 57), le Juge estime que ce délai est inopposable à Buesco en raison de son inclusion dans un contrat qu’il qualifie d’adhésion et aussi dû aux circonstances de l’affaire démontrant la nécessité d’un plus long délai pour corriger la situation.

Il ajoute que Buesco ne pouvait pas élaborer d’échéanciers conformes tant que des discussions sur la méthode de travail avaient cours entre les parties. En définitive, il considère que ce manquement n’autorisait pas HMR à résilier le contrat. - L’absence de méthode pour la pose d’étais sur sol gelé [ 90 ] Le Juge poursuit ensuite son analyse sur le manquement résultant du défaut par Buesco de fournir une méthode de pose d’étais sur un sol gelé. Il y voit cette fois un manquement grave.

Conséquemment, il reconnaît à HMR le droit de recourir à la résiliation- sanction. [ 91 ] Cette détermination à l’égard de laquelle Buesco n’a pas formé d’appel demeure théorique puisque de toute façon le Juge se dit d’avis que HMR a abusé de ses droits et que cette conclusion le prive de présenter sa réclamation contre Buesco. L’ABUS DE DROIT [ 92 ] Le Juge conclut que HMR a eu un comportement abusif dans le cours de l’exécution du contrat le liant à Buesco.

Il détermine que l’abus en cause doit être sanctionné par une fin de non-recevoir de la réclamation du créancier fautif, et ce, en dépit de son autre conclusion selon laquelle Buesco n’avait pas respecté son obligation de résultat. [ 93 ] L’analyse du Juge sur cette question commence par le rejet de l’argument de Buesco soutenant que HMR avait manqué à son obligation de collaboration. Cette conclusion n’a pas non plus été portée en appel. [ 94 ] Toutefois, il détermine que HMR a abusé de ses droits en contrevenant à son obligation de renseignement.

Notamment, il aurait rompu une entente avec Buesco, intervenue le 28 janvier 2003, en refusant de lui transmettre une nouvelle directive, alors qu’il avait en sa possession toute l’information technique permettant à l’entrepreneur de finaliser les travaux. Le Juge considère aussi qu’en arrêtant le paiement du 15 janvier 2003, HMR manquait à ses obligations contractuelles et fragilisait d’autant la situation financière de Buesco. LES MOYENS D’APPEL [ 95 ] Les appelants soulèvent différents moyens d’appel qu’il y a lieu de résumer de la manière suivante : 1.

Le Juge a erré dans ses conclusions sur les manquements graves relativement : • à la pénétration du gel dans le sol; et • aux échéanciers. 2. Subsidiairement, le Juge a erré en concluant que le choix de HMR d’exercer la résiliation-sanction l’empêchait d’exercer un recours en résiliation unilatérale. 3. Le Juge a aussi erré en concluant que HMR avait commis un abus de droit. 4. Subsidiairement, le Juge a erré dans la détermination du montant de la condamnation. 5. Toujours à

titre subsidiaire, le Juge a erré dans l’octroi des dépens. Analyse

[ 96 ] Je suis bien conscient de la norme déférente applicable aux questions de fait et aux questions mixtes de droit et de fait [15] . C’est en ayant à l’esprit cette norme que j’entreprends l’analyse qui va suivre. Pour la suite des choses, j’entends donc traiter des moyens d’appel soulevés par HMR dans l’ordre qu’il propose. Voyons maintenant ce qu’il en est. 1) Les manquements graves [ 97 ] Le Juge a considéré que l’absence de méthode pour déposer les étais sur un sol gelé constituait un manquement grave de la part de Buesco.

Cette seule conclusion permettait à HMR de résilier le contrat le liant à l’entrepreneur. [ 98 ] En ce qui a trait aux autres manquements invoqués par HMR, le Juge a vu les choses différemment. Il a tout d’abord rejeté celui concernant la santé-sécurité des travailleurs sur le chantier, estimant que les lacunes identifiées avaient depuis été corrigées.

HMR et SQI n’en appellent pas de cette conclusion. [ 99 ] Bien qu’il ait conclu à une faute de la part de Buesco pour avoir été incapable de concevoir une méthode permettant de poursuivre les travaux sur du sol gelé, il a cependant absous l’entrepreneur pour avoir laissé geler le sol et pour ses échéanciers déficients. J’estime ici nécessaire de revoir les déterminations du Juge relativement à ces deux derniers manquements.

L’exercice s’impose notamment en vue de mieux cerner le contexte retenu par le Juge au moment de conclure à un abus de droit. [ 100 ] Cela dit, je ne crois pas résumer indûment le litige en affirmant que son origine repose sur le choix de Buesco d’avoir laissé geler le sol. Il convient donc de commencer l’analyse par l’étude de ce premier manquement.

a) La pénétration du gel dans le sol [ 101 ] Le 23 janvier 2003, Buesco était formellement informée d’un manquement grave pour avoir laissé geler le sol. Je reproduis les passages pertinents de cette mise en demeure : Problème de gel au sol : M.

Serge Olivier, ingénieur de la firme Pasquin St-Jean et associés inc., vous a fait part par lettre en date du 17 janvier 2003 des problèmes de drainage sur le site et des problèmes de gel au sol qui ont été causés par votre négligence de prendre les mesures de protection appropriées, et ce, malgré les divers avertissements verbaux et écrits qui vous ont été donnés par nos professionnels. M. Olivier vous a également indiqué en détail les raisons pour lesquelles on ne peut couler du béton sur un sol gelé.

Il vous a rappelé votre obligation de respecter les exigences des plans et devis incluant celles du rapport d'étude géotechnique et vous a indiqué que vous devriez dégeler les sols de fondation, compacter les matériaux de remblais, faire une épreuve de portance avant de planifier toute coulée de béton structurale et maintenir le sous-sol à une température ambiante moyenne de 10°C en tout temps durant les travaux. Suite à cette lettre, une rencontre a été organisée le 21 janvier 2003 entre le soussigné, vous-même, M. Olivier et M. Michel St-Jean de la firme Pasquin St-Jean et associés inc. ainsi que M.

Claude Desroches de Astra Coffrages, votre sous-traitant. Or, lors de cette rencontre, vous avez malgré tout proposé de couler les dalles structurales sur un sol gelé. M. St-Jean vous a mentionné qu'une coulée de dalle structurale sur un sol gelé ne sera pas autorisée, tel que déjà mentionné dans la lettre du 17 janvier 2003. Après discussions, vous avez reconnu que cette façon de faire entraînait des risques trop importants autant pour l'ouvrage que pour la vie des travailleurs. Par ailleurs, vous n'avez proposé aucune méthode de construction pour dégeler complètement le sol avant d'entreprendre la coulée.

Il vous a été demandé en conséquence de soumettre sans délai votre plan de travail pour la coulée des dalles structurales sur un sol non gelé. [16] [Soulignement conforme à l'original.] [ 102 ] Le Juge s’est dit d’avis que les structures n’avaient pas souffert du gel, que le remblaiement avec du matériel gelé constituait une déficience pouvant facilement être corrigée et que la méthode de laisser geler le sol relevait de la discrétion de Buesco.

Avec beaucoup d’égards pour le Juge, j’estime que ces déterminations sont teintées par des erreurs déterminantes dans l’appréciation de la preuve et par une mauvaise conception du droit applicable. [ 103 ] La difficulté avec cette dernière affirmation vient du fait que la décision de laisser geler le sol ne relève pas d’une méthode risquée, mais plutôt d’une absence de méthode. Ce choix tient davantage de la négligence que d’une stratégie de construction acceptable. Or, la négligence ne fait pas

partie des éléments discrétionnaires conférés à l’entrepreneur exécutant un contrat à forfait. Son obligation consiste plutôt à « agir au mieux des intérêts de [son] client, avec prudence et diligence » [17] . [ 104 ] Sur ce point, on ne compte plus les fois où les professionnels ont informé Buesco de ne pas laisser geler le sol [18] .

Le compte rendu de la réunion spéciale de chantier du 21 janvier 2003 n’est qu’un exemple parmi tant d’autres : On constate qu’aucune protection contre le gel n’est exécutée au chantier pour protéger les têtes de pieux, longrines et murs de fondation contre le soulèvement du sol dû au gel. Le gel atteint maintenant une profondeur de 28’’ à 30’’ et le soulèvement de ces ouvrages atteint un niveau de quasi-certitude.

PSA transmettra sans délai à Buesco un avis urgent pour qu’il procède à la protection de ses ouvrages. [19] [ 105 ] Il faut aussi savoir que les appelants n’ont jamais consenti à souscrire à un pareil risque. À ce sujet, le Juge cite un expert venu dire que la façon de procéder de Buesco ressemblait « à la conduite insouciante d’un conducteur automobile roulant à vive allure dans une zone où la vitesse est restreinte et qui, par un heureux hasard, ne cause aucun accident » [20] .

Voilà qui résume bien la situation. [ 106 ] La question ne consistait pas à décider si le risque associé au gel du sol s’était concrétisé ou pas, mais plutôt à déterminer si Buesco commettait un manquement grave en laissant geler le sol. En permettant à cette condition de s’implanter, Buesco contrevenait non seulement à ses obligations contractuelles, mais aussi aux meilleures pratiques en matière de construction l’hiver. Je m’explique. [ 107 ] Tout d’abord, les agissements de l’entrepreneur se situent en flagrante contravention avec ses obligations prévues à la clause 14

de l’addenda n o 2 de la documentation contractuelle faisant

partie intégrante du contrat signé le 18 novembre 2002 [21] : 14. Chauffage Pendant la durée des travaux d’hiver, prévoir le chauffage du sous-sol en tout temps pour prévenir la fissuration due aux effets de température dans les murs et les dalles de béton.

Maintenir la température à environ 10°C . [22] [Je souligne.] [ 108 ] D’ailleurs, le Juge a reconnu cette obligation expresse faite à Buesco au moment d’écrire : [196] Logiquement et dans les conditions techniques imposées au Contrat, le seul choix de Buesco est de faire reposer les étais sur sol non gelé. [23] [Je souligne.] [ 109 ] HMR a aussi rappelé l’entrepreneur à l’ordre, deux fois plutôt qu’une, en lui dénonçant son refus formel de laisser geler le sol. En dépit de ces rappels, Bucci donne instructions à son gérant de couper le chauffage du béton.

Cette seule preuve aurait dû inciter le Juge à s’interroger sur la bonne foi de Buesco. [ 110 ] Ensuite, la preuve fait voir qu’en permettant au gel de s’implanter dans le sol, Buesco manquait aux règles de l’art en matière de construction l’hiver ( art. 2100 C .c.Q .) [24] . Or, celles-ci prohibent la pose d’étais de coffrage sur du sol gelé. C’est d’ailleurs le sens de la preuve entendue en première instance [25] : « Parce que ce n’est pas une procédure normale, à Montréal, on ne coule jamais des dalles structurales sur un sol gelé.

Moi je ne l’ai jamais vu. » [26] […] « Nos devis, tous nos plans c’est certain que c’est pas fait pour couler sur un sol gelé. C’est une règle de l’art. Puis, il y a personne sur l’île de Montréal qui va faire des plans pour couler sur un sol gelé […]. » [27] […] « C’est clair ça, tout le monde va vous le dire. On coule pas sur un sol gelé avec des méthodes conventionnelles de coffrage et d’étaiement. Ça se fait pas.

On peut pas garder d’étaiements pendant deux mois de temps sur un sol gelé. » [28] [ 111 ] Par ailleurs, il est difficile de concilier la conclusion du Juge selon laquelle l’absence de méthode de travail sur sol gelé équivaut à un manquement grave, alors que le fait d’avoir laissé geler le sol n’en serait pas un. Pourtant, la première faute n’est que la conséquence de la seconde et les deux ne forment qu’un tout.

Ce lien inextricable entre les deux manquements ressort d’ailleurs des motifs du Juge : [195] Or dans l’hypothèse où l’on coule les bandes de 2 ieme coulée en avril ou en mai, on doit donc maintenir des étais sous toutes les dalles. On imagine aisément que les étais reposant sur un sol gelé vont perdre toute leur utilité à l’arrivée des beaux jours. Les étais s’enfoncent avec l’affaissement du sol à son dégel. La conséquence est désastreuse. Les dalles ne pouvant se supporter seules sans les étais, il y a alors risque d’écroulement d’une

partie de la dalle . [29] [Je souligne.] [ 112 ] J’estime au nom de la cohérence que si l’absence de méthode sur sol gelé équivalait à un manquement grave, cette conclusion obligeait de ranger dans le même registre le défaut par Buesco d’avoir laissé s’installer le gel dans le sol. [ 113 ] Plus fondamentalement encore, cette dernière faute constituait un manquement grave aux obligations contractuelles de Buesco et à son obligation légale d’agir selon les règles de l’art. À ce sujet, le Juge a reconnu que l’érection d’un système d’étais sur sol gelé comportait le « risque d’écroulement d’une

partie de la dalle » [30] . Au

chapitre des manquements graves, difficile d’imaginer pire scénario.

b) Les échéanciers déficients [ 114 ] Le Juge a conclu que le manquement soulevé par HMR relativement aux échéanciers ne pouvait être qualifié d’un manquement grave, et ce, pour quatre raisons distinctes :

i) HMR a toléré la situation en se contentant de ne requérir que des corrections à l’échéancier; ii) Le délai de 4 jours prévu au contrat pour corriger ce manquement est abusif et déraisonnable; iii) Les professionnels ont reconnu la possibilité de surveiller les travaux à partir d’un échéancier incomplet; et iv) HMR a choisi, le cas échéant, de se contenter de réclamations monétaires pour ce manquement.

i) La tolérance de HMR [ 115 ] Les dispositions contractuelles font voir que HMR attachait une grande importance à l’engagement de Buesco de déposer des échéanciers détaillés [31] . Par ailleurs, l’obligation faite à l’entrepreneur d’agir à l’intérieur des délais convenus en est une de résultat ( art. 1590 C .c.Q .). La doctrine souligne la portée de cette contrainte en ces termes :

381. L’obligation de l’entrepreneur de respecter les échéances stipulées au contrat constitue l’une des plus importantes qui lui incombe. [32] [ 116 ] Buesco s’est vu servir plusieurs avis verbaux concernant son défaut de produire un échéancier conforme à l’entente contractuelle [33] . Le 14 janvier 2003, ce manquement était cette fois formellement dénoncé par une mise en demeure : Or, l'échéancier que vous avez remis lors de la réunion de chantier nº 2 du 18 novembre 2002 ne respectait pas cette échéance et en conséquence, n'a pas été accepté par l'HMR.

Nous vous référons à ce sujet à la page 4 du procès-verbal de cette réunion. L'HMR ainsi que ses professionnels vous ont demandé de fournir avec échéancier détaillé avec une fin des travaux au 15 avril 2003. Nous vous référons à la page 5 du procès-verbal de la réunion de chantier n o 3 tenue le 25 novembre 2002 ainsi qu'à la page 4 du procès-verbal de la réunion de chantier n o 4 tenue le 2 décembre 2002. Vous nous avez finalement fait parvenir cet échéancier le 5 décembre 2002. Or, lors de la réunion de chantier n o 5 tenue le 9 décembre 2002, votre représentant, M.

Jean-Marc Carmirand, a indiqué que cet échéancier n'était pas « réaliste ». Par ailleurs, lors de cette réunion, il vous a été demandé, notamment, de fournir un plan des secteurs identifiés à l'échéancier de même que de réviser l'échéancier avec des activités de cinq (5) jours maximum. Par la suite, vous avez échangé avec les professionnels engagés par l'HMR concernant leurs commentaires et recommandations sur cet échéancier préliminaire. Or, nous avons été informés que vous n'avez déposé à ce jour aucun échéancier révisé.

Nous n'avons de votre part que votre échéancier « préliminaire », non approuvé par vos sous-traitants et non conforme aux pratiques généralement reconnues. De plus, votre échéancier préliminaire ne comporte pas de lien entre les groupes d'activités, ni de chemin critique, ni de légende de secteurs d'intervention.

Enfin, votre échéancier n'est pas conforme aux prescriptions de l'article 22 des Conditions générales complémentaires. [34] [ 117 ] Neuf jours plus tard, HMR réitère à nouveau à Buesco qu’elle est toujours en défaut de produire un échéancier répondant aux attentes du propriétaire : Échéancier : Dans notre lettre du 14 janvier 2003, nous vous avons mis en demeure de nous fournir un échéancier rencontrant notamment les exigences des Conditions générales complémentaires et indiquant la fin des travaux à la date que vous vous êtes contractuellement engagé à respecter, soit le 15 avril 2003.

Suite à cette lettre, vous nous avez fourni le 20 janvier dernier votre échéancier. Or, à la lecture même de cet échéancier, il appert que vous êtes incapable de terminer les travaux à la date pour laquelle vous vous êtes engagé, soit le 15 avril 2003. Vous avez en effet indiqué que les travaux seront terminés au 8 mai 2003. De plus, selon nos professionnels, plusieurs des activités indiquées dans votre échéancier n'ont pas été mises à jour.

Par exemple, vous avez indiqué que l'excavation pour les conduites pluviales dans le secteur "A" devait avoir lieu entre le 9 et le 13 décembre 2002 et vous avez indiqué un degré d'avancement des travaux de 0 %, ce qui est illogique considérant que votre échéancier est en date du 20 janvier 2003. Aussi, nos professionnels ont constaté que votre chemin critique n'est pas fiable.

Par exemple, pour des activités dont le niveau critique est d'évidence similaire, vous les avez qualifiées de critiques au deuxième étage et de non-critiques aux autres niveaux, ce qui fait craindre un retard additionnel dans la livraison des travaux. Nous constatons donc que votre échéancier ne respecte pas les exigences contractuelles et les règles de l'art en la matière et que vous êtes incapable de rencontrer la date de fin des travaux que vous vous êtes contractuellement engagé de respecter.

En conséquence, nous verrons à entreprendre tout recours approprié, tel qu'indiqué dans notre mise en demeure du 14 janvier 2003. [35] [Soulignement conforme à l'original.] [ 118 ] Au départ, je trouve difficilement conciliable l’idée selon laquelle HMR se serait montré tolérant à l’égard des échéanciers déficients de Buesco et la conclusion du Juge selon laquelle le propriétaire aurait abusé de ses droits. Ensuite, une lecture attentive des mises en demeure transmises à Buesco fait clairement voir que HMR recherchait davantage que de simples corrections aux échéanciers déposés par Buesco.

D'ailleurs, le Juge reconnaît implicitement cette réalité au moment d’écrire : [141] Le Tribunal reconnait que l’échéancier soumis ne correspond pas aux exigences contractuelles prévues au Contrat , mais les délais dans le suivi et la nature des déficiences tolérées près d’un mois, […]. [36] [Je souligne.] [ 119 ] Or, la preuve révèle sans ambages que les quelques échéanciers déposés par Buesco dans lesquels elle consentait à s’astreindre au délai contractuel étaient de toute façon anéantis par les affirmations de son représentant selon lesquelles ces délais n’étaient pas réalistes.

En d’autres mots, il s’agissait d’échéanciers de pure complaisance. Pour le reste, les échéanciers étaient informes, soit parce qu’ils repoussaient unilatéralement la date contractuelle de la fin des travaux ou en raison de leur caractère incomplet pour les motifs dénoncés par les professionnels. [ 120 ] Dans ces circonstances, les délais accordés par HMR concernant les échéanciers ne peuvent être assimilés à de la tolérance, sans compter qu’une bonne

partie de ceux-ci s’explique par les doléances de l’entrepreneur et ses engagements souvent répétés, mais jamais concrétisés. [ 121 ] Or, le propriétaire ne peut être blâmé pour ne pas avoir exercé son droit à la résiliation dès la première manifestation d’un manquement, et ce, sans avoir donné à l’entrepreneur l’opportunité de s’amender.

L’obligation d’agir de bonne foi en toute circonstance commandait de repousser cette ultime solution tant et aussi longtemps que HMR croyait Buesco capable de corriger la situation. ii) Le délai de quatre jours [ 122 ] Quant au délai de quatre jours jugé déraisonnable, la preuve fait voir que, de toute façon, Buesco n’a jamais déposé d’échéancier conforme, peu importe le délai consenti pour corriger la situation. Bref, l’insuffisance du délai n’y change rien puisque 12 jours après la

mise en demeure du 23 janvier 2003, soit le 4 février, jour de la dernière rencontre entre les parties, Buesco n’était toujours pas en mesure de produire une méthode de travail acceptable pour HMR. [ 123 ] À ce chapitre, le Juge reconnaît que les modalités entourant la construction de l’édifice et le délai imparti pour réaliser les travaux sont deux facettes d’une même médaille : [143] La réalisation [du contrat] devant se comprendre tant sur le plan de la construction physique du projet que sur le plan des délais d’exécution du Contrat, lesquels doivent être transcrits à l’échéancier. [37] [Je souligne.] [ 124 ] Or, peu importe comment on voit les choses, la négligence de Buesco pour avoir laissé geler le sol est la cause première de son incapacité à concevoir une méthode de travail (construction physique) sans laquelle elle ne pouvait produire un échéancier conforme (délai d’exécution).

Elle est en quelque sorte l’auteure de son propre malheur. [ 125 ] Il est aussi généralement admis que l’entrepreneur n’aura pas droit à une prolongation de délai si le retard dans les travaux trouve son explication dans des causes qui lui sont attribuables [38] .

En matière commerciale, il n’existe pas de notion implicite apparentée à un « délai de grâce » [39] . iii) Le rôle des professionnels [ 126 ] La détermination des professionnels à suivre l’évolution des travaux en dépit de l’information lacunaire communiquée par Buesco à HMR ne dégageait pas pour autant l’entrepreneur de son obligation de produire un échéancier acceptable.

Cette obligation ne pouvait être atténuée par l’ingéniosité des professionnels à protéger les intérêts du propriétaire. iv) La renonciation au recours contractuel de HMR [ 127 ] Il me semble déraisonnable de conclure qu’une simple déclaration faite par les professionnels, lors d’une réunion de chantier, selon laquelle les fautes de Buesco étaient passibles d’être sanctionnées par des dommages et intérêts, ferait en sorte que HMR aurait expressément renoncé à exercer ses droits contractuels. [ 128 ] Aussi, Buesco n’est pas venue soutenir en appel que HMR était forclose d’exercer un recours en résiliation au motif qu’elle avait implicitement opté pour un recours en dommages. [ 129 ] Finalement, même si on devait accepter pour un instant le raisonnement du Juge sur cette question, il n’en demeure pas moins que la résiliation-sanction inclut de toute façon le droit pour « le propriétaire [de] réclamer un dédommagement pour le préjudice subi » [40] . [ 130 ] En résumé, et avec égards pour le Juge, je suis d’avis qu’il a commis des erreurs déterminantes et, par conséquent, révisables en concluant que la faute par Buesco d’avoir laissé geler le sol et son incapacité à produire un échéancier conforme à ses engagements contractuels ne constituaient pas en l’espèce des manquements graves suffisants pour donner ouverture à l’application de la clause 57 du contrat de construction. 2) La résiliation-sanction et la résiliation unilatérale [ 131 ] Le Juge apporte une distinction entre la résiliation-sanction et la réalisation unilatérale, et donc sur l’impossibilité pour une

partie d’exercer les deux recours simultanément [41] . Il n’est cependant pas nécessaire de trancher cette question aux fins de décider de ce pourvoi. Tout d’abord, je remarque que les appelants font de cet argument un moyen subsidiaire sur lequel ils n’ont pas insisté lors de leurs observations en appel. Ensuite, ils admettent que la résiliation dont il est ici question est de la nature d’une résiliation-sanction (clause 57 du contrat). [ 132 ] J’ai déjà conclu que des manquements graves ont été établis, donnant ainsi ouverture au droit contractuel du propriétaire de recourir à ce dernier remède.

Aussi, compte tenu de ma conclusion à venir sur la question de l’abus de droit, le débat proposé par les appelants portant sur la possibilité de cumuler les causes de résiliation est, dans ce contexte, devenu théorique. 3) L’abus de droit [ 133 ] Buesco, à

titre d’argument subsidiaire, a soutenu en première instance que si HMR avait droit à la résiliation-sanction, elle ne pouvait toutefois recourir à cette modalité en agissant de manière excessive et déraisonnable. Elle plaidait principalement que l’abus reproché à HMR avait pris la forme d’un manquement à l’obligation de collaboration à laquelle il était tenu. Le Juge a rejeté cette prétention et il ne convient pas d’y revenir puisque Buesco n’appelle pas de cette conclusion. [ 134 ] Toutefois, le Juge a accepté l’idée selon laquelle HMR avait commis trois fautes distinctes qu’il assimile à une conduite abusive.

Il les résume ainsi : [277] […] • Avoir rompu son entente intervenue le 28 janvier 2003 prévoyant d’une

part la transmission d’une directive détaillée par PSA permettant ainsi l’élaboration d’une méthode de construction une fois les éléments techniques modifiés par PSA; • Avoir refusé de communiquer les renseignements qu’elle détient et que PSA a mis au point afin d’apporter une solution aux problèmes vécus au chantier, soit la pose d’étais sur sol gelé; • Ne pas avoir respecté son obligation principale, soit le paiement à son créancier des travaux exécutés et approuvés, tel que le

prévoient le Contrat et la Loi. [42] - La notion d’abus de droit [ 135 ] Les articles 6 , 7 et 1375 C .c.Q . sont en quelque sorte la codification de la notion jurisprudentielle d’abus de droit [43] : Code civil du Québec , RLRQ, c. C-1991 Civil Code of Québec , CQLR, c. C-1991 6. Toute personne est tenue d'exercer ses droits civils selon les exigences de la bonne foi. 6. Every person is bound to exercise his civil rights in good faith . 7. Aucun droit ne peut être exercé en vue de nuire à autrui ou d'une manière excessive et déraisonnable , allant ainsi à l'encontre des exigences de la bonne foi. 7.

No right may be exercised with the intent of injuring another or in an excessive and unreasonable manner , and therefore contrary to the requirements of good faith. […] […] 1375. La bonne foi doit gouverner la conduite des parties , tant au moment de la naissance de l'obligation qu'à celui de son exécution ou de son extinction. 1375. The parties shall conduct themselves in good faith both at the time the obligation arises and at the time it is performed or extinguished. [Je souligne.] [ 136 ] Dans l’arrêt de la Cour suprême Houle c.

Banque Canadienne Nationale , la juge L’Heureux-Dubé écrivait : […] il ne saurait plus faire de doute en droit québécois que le critère moins rigoureux de « l’exercice raisonnable » d’un droit, la conduite de l’individu prudent et diligent, par opposition au critère exigeant de la malice et de l’absence de bonne foi, peut également servir de fondement à la responsabilité résultant de l’abus d’un droit contractuel. [44] [ 137 ] L’auteur Vincent Karim est cependant d’avis qu’il faut apporter une distinction entre un comportement contraire aux exigences de la bonne foi et un comportement proprement abusif [45] .

Je suis d’accord avec cette nuance dans la mesure où le droit des contrats comporte déjà l’obligation pour les parties d’agir de bonne foi [46] . [ 138 ] Les auteurs Lluelles et Moores en arrivent également à la conclusion que la contravention aux exigences de la bonne foi n’interpelle pas nécessairement la notion d’abus de droit. Ils considèrent que la preuve d’une conduite abusive exige davantage que la simple démonstration d’avoir omis de respecter la norme de la conduite prudente et diligente [47] .

Ils catégorisent ainsi les trois types d’interdits que sous-tend l’abus de droit : 1) Ne pas tirer profit d’une situation pour échapper à ses engagements; 2) Ne pas créer de fausses attentes; et 3) Ne pas nuire au cocontractant par des actions inutiles, tracassières ou intempestives. [48] [ 139 ] Concernant la deuxième catégorie, ils précisent que, peu importe l’intention à l’origine d’une dérogation consentie à la lettre du contrat, la

partie qui emprunte cette voie doit voir à maintenir sa générosité, car la jurisprudence condamne « un retour soudain et imprévu au statu quo , désastreux pour le cocontractant ainsi surpris » [49] . [ 140 ] Lluelles et Moores concluent sur cette mise en garde : « Il faut toutefois se garder de conclure à l’exercice intempestif d’un droit lorsque le défaut du débiteur est grave et que le droit du créancier est sérieusement en péril » [50] . [ 141 ] Pour leur part, les auteurs Baudouin, Jobin et Vézina résument ainsi la jurisprudence dominante en matière d’abus de droit : On observe cependant que la Cour d’appel et les tribunaux de première instance, par souci de stabilité contractuelle notamment, ont tendance à sanctionner, non pas tout comportement imprudent ou discutable du créancier, mais plutôt ses faits et gestes graves et précis qui s’écartent clairement des normes de comportement acceptables ou généralement admises par la société .

Comme on l’a dit, le contrat est un acte égoïste; de nombreux comportements discutables, qui défendent vigoureusement les intérêts du contractant, ne franchissent pas la barre critique et ne constituent pas des abus au sens juridique . [51] [Je souligne.] [ 142 ] On observe donc que la doctrine réserve la théorie de l’abus de droit qu’aux cas manifestes de comportement abusif souvent qualifié par la jurisprudence d’intransigeant et d’obstiné [52] équivalant à un usage déraisonnable des droits du créancier. [ 143 ] En l’espèce, j’estime que, dans la présente affaire, le Juge a été trop sévère au moment de conclure que HMR avait abusé de ses droits.

Je note que cette détermination survient en dépit de ses nombreux reproches faits à Buesco et pour lesquels l’entrepreneur en sort d’ailleurs indemne : [52] […] Les difficultés de réalisation des travaux par Buesco entraînent souvent une réclamation monétaire et une demande visant à reporter la date de fin des travaux. Cette attitude crée des tensions. […] D’autre part, Buesco exécute ses obligations en engageant les ressources minimales afin d’obtenir le résultat demandé. […] [62] Le rythme du travail est lent aux yeux de HMR, PSA et BPR pendant la période d’exécution des travaux réalisés par Buesco du

21 novembre 2002 au 4 février 2003. Le Tribunal en convient. […] [117] Buesco a l’obligation de soumettre un échéancier de base […]. […] [122] À la première rencontre entre HMR, les Professionnels et Buesco, ce dernier n’est pas en mesure de déposer un échéancier. […] [137] Tout converge afin de démontrer la piètre qualité des échéanciers soumis par Buesco. […

[…]

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