2023 QCCA 1565, 2023 QCCA 1565

Ville de Pointe-Claire c. Asphalte Béton Carrières Rive-Nord inc. 2023 QCCA 1565 COUR D’APPEL CANADA PROVINCE DE QUÉBEC GREFFE DE MONTRÉAL N° : 500-09-029248-200 , 500-09-029253-200 (500-17-079717-131) DATE : 6 février 2024 FORMATION : LES HONORABLES SIMON RUEL, J.C.A. JOCELYN F. RANCOURT, J.C.A. BENOÎT MOORE, J.C.A. N°: 500-09-029248-200 VILLE DE POINTE-CLAIRE APPELANTE – défenderesse / demanderesse reconventionnelle c. ASPHALTE BÉTON CARRIÈRES RIVE-NORD INC. INTIMÉE – demanderesse / défenderesse reconventionnelle N°: 500-09-029253-200 ASPHALTE BÉTON CARRIÈRES RIVE-NORD INC.

APPELANTE – demanderesse / défenderesse reconventionnelle c. VILLE DE POINTE-CLAIRE INTIMÉE – défenderesse / demanderesse reconventionnelle ARRÊT RECTIFICATIF (de l’arrêt rendu le 14 décembre 2023) [ 1 ] Une erreur d’écriture s’est glissée au paragraphe 6 de l’arrêt prononcé le 14 décembre 2023.

POUR CES MOTIFS, LA COUR : [ 2 ] RECTIFIE l’arrêt rendu le 14 décembre 2023 afin de remplacer le paragraphe 6 par le suivant : [ 6 ] INFIRME le jugement de première instance afin de remplacer la conclusion figurant au paragraphe 501 par ce qui suit : [501] CONDAMNE la défenderesse / demanderesse reconventionnelle Ville de Pointe-Claire à payer à la demanderesse / défenderesse reconventionnelle Asphalte Béton Carrières Rive-Nord inc. dans un délai de 30 jours du présent jugement un montant de 494 269,07 $ et un montant équivalant à l’intérêt au taux légal et l’indemnité additionnelle depuis le 14 juin 2013 sur un montant de 326 310,87 $; [ 3 ] LE TOUT , sans frais de justice.

SIMON RUEL, J.C.A. JOCELYN F. RANCOURT, J.C.A. BENOÎT MOORE, J.C.A. Me Karine Boily

bélanger, sauvé Pour la Ville de Pointe-Claire Me Michel Bissonnette cabinet de m e bissonnette avocats Pour Asphalte Béton Carrières Rive-Nord inc. COUR D’APPEL CANADA PROVINCE DE QUÉBEC GREFFE DE MONTRÉAL N° : 500-09-029248-200, 500-09-029253-200 (500-17-079717-131) DATE : 14 décembre 2023 FORMATION : LES HONORABLES SIMON RUEL, J.C.A. JOCELYN F. RANCOURT, J.C.A. BENOÎT MOORE, J.C.A. N°: 500-09-029248-200 VILLE DE POINTE-CLAIRE APPELANTE – défenderesse / demanderesse reconventionnelle c. ASPHALTE BÉTON CARRIÈRES RIVE-NORD INC.

INTIMÉE – demanderesse / défenderesse reconventionnelle N°: 500-09-029253-200 ASPHALTE BÉTON CARRIÈRES RIVE-NORD INC. APPELANTE – demanderesse / défenderesse reconventionnelle c. VILLE DE POINTE-CLAIRE INTIMÉE – défenderesse / demanderesse reconventionnelle ARRÊT (rectifié le 6 février 2024) [1] Asphalte Béton Carrières Rive-Nord inc. (« ABC ») et la Ville de Pointe-Claire (« la Ville ») interjettent respectivement appel de certaines conclusions du jugement de la Cour supérieure, district de Montréal (l’honorable Donald Bisson), rendu le 2 novembre 2020, qui accueille en

partie la demande principale d’ABC et en

partie la demande reconventionnelle de la Ville [1] . [2] Pour les motifs du juge Rancourt, auxquels souscrivent les juges Ruel et Moore, LA COUR : [3] REJETTE l’appel d’Asphalte Béton Carrières Rive-Nord inc. dans le dossier 500-09-029253-200; [ 4 ] accueille en

partie l’appel de la Ville de Pointe-Claire dans le dossier 500-09-029248-200; [ 5 ] INFIRME le jugement de première instance afin de biffer la conclusion figurant au paragraphe 495 et de remplacer la conclusion du paragraphe 496 par ce qui suit : [495] CONDAMNE la défenderesse Ville de Pointe-Claire à payer à la demanderesse Asphalte Béton Carrières Rive-Nord inc. dans un délai de 30 jours du présent jugement un montant équivalant à l’intérêt au taux légal et l’indemnité additionnelle depuis le 5 septembre 2013 jusqu’au 7 décembre 2016 sur un montant de 705 722,07 $;

[496] CONDAMNE la défenderesse Ville de Pointe-Claire à payer à la demanderesse Asphalte Béton Carrières Rive-Nord inc. dans un délai de 30 jours du présent jugement un montant équivalant à l’intérêt au taux légal et l’indemnité additionnelle depuis le 5 septembre 2014 jusqu’au 7 décembre 2016 sur un montant de 620 444,14 $; [ 6 ] INFIRME le jugement de première instance afin de remplacer la conclusion figurant au paragraphe 501 par ce qui suit : [501] CONDAMNE la défenderesse / demanderesse reconventionnelle Ville de Pointe-Claire à payer à la demanderesse / défenderesse reconventionnelle Asphalte Béton Carrières Rive-Nord inc. dans un délai de 30 jours du présent jugement un montant de 494 269,07 $ et un montant équivalant à l’intérêt au taux légal et l’indemnité additionnelle depuis le 14 juin 2013 sur un montant de 326 310,87 $ ; [ 7 ] LE TOUT , avec les frais de justice dans les deux dossiers en appel.

SIMON RUEL, J.C.A. JOCELYN F. RANCOURT, J.C.A. BENOÎT MOORE, J.C.A. Me Patrice Bonneau bélanger, sauvé Pour la Ville de Pointe-Claire Me Michel Bissonnette cabinet de m e bissonnette avocats Pour Asphalte Béton Carrières Rive-Nord inc. Date d’audience : 19 mai 2022 MOTIFS DU JUGE RANCOURT [1] Le litige s’inscrit dans le cadre d’un projet majeur de réfection du collecteur St-Jean situé au cœur de la Ville.

Les travaux comprennent l’augmentation de sa capacité, le remplacement des conduites en fin de vie utile, l’installation d’un nouveau collecteur, la construction d’une station de pompage, la réalisation de travaux d’infrastructures et de pavage sur des artères avoisinantes et le raccordement du collecteur à un intercepteur de l’agglomération de la Ville de Montréal. [2] L’appel soulève deux questions. ABC remet en cause le calcul des pénalités imposées par la Ville en raison des retards dans l’exécution des travaux.

Quant à la Ville, elle reproche au juge d’avoir erré dans le calcul de l’intérêt au taux légal et de l’indemnité additionnelle appliqués aux retenues contractuelles prévues dans le contrat intervenu entre les parties. LE CONTEXTE [3] Le 6 mars 2011, la Ville lance un appel d’offres relatif à un projet d’infrastructures municipales.

Le projet concerne la réfection d’un collecteur et se divise en neuf tronçons principaux. [4] Les documents d’appel d’offres [2] prévoient que tous les travaux doivent être exécutés dans les délais impartis dans le formulaire de soumission, notamment dans un délai de 150 jours consécutifs à partir de la date de réception de l’ordre d’exécuter les travaux, et selon un calendrier joint par ABC. [5] Les documents prévoient également que la date de fin des travaux est le 11 novembre 2011, sous peine d’une pénalité de 1 500 $ par jour.

Le tronçon 4 est assujetti à des délais plus stricts, sous peine d’une pénalité de 2 500 $ par jour [3] . En cours d’exécution des travaux, la Ville prolonge le délai pour la fin des travaux au 20 novembre 2011 [4] . [6] La Ville retient les services de la firme d’ingénieurs, les consultants BPR (« BPR »), pour la surveillance générale des travaux (notamment pour le tronçon 4) et les recommandations de paiement [5] .

BPR est également responsable de toutes les recommandations de prix pour les travaux additionnels non prévus dans le contrat. [7] Le 6 avril 2011, ABC dépose sa soumission [6] . [ 8 ] Le 6 mai 2011, la Ville notifie ABC que sa soumission est retenue. La lettre indique qu’elle constitue l’ordre de débuter les travaux dès après la réception de diverses approbations [7] . Le contrat est d’une valeur de 12 667 616,59 $.

[ 9 ] Le 23 juin 2011, la Ville donne l’ordre de commencer les travaux [8] .

ABC les commencera le 4 juillet 2011. [ 10 ] Les travaux se déroulent dans un ordre différent de celui initialement prévu dans les documents d’appel d’offres et la soumission d’ABC. [ 11 ] Alors que tous les travaux devaient être exécutés au plus tard le 20 novembre 2011, le juge retient qu’ils se sont plutôt déroulés aux dates suivantes [9] : Tronçon 4 : 4 juillet 2011 au 30 septembre 2011; Tronçon 5 : les travaux débutent le 8 septembre 2011 et sont interrompus à une date entre le 30 novembre et le 3 décembre 2011, pour être repris en 2012 et terminés le 24 août 2012, sauf pour la deuxième couche de pavage faite en 2013 sur une rue et la correction des déficiences.

La reprise du pavage est réalisée en 2014 par un tiers; Tronçons 6, 7, et 8 : les travaux débutent le 22 août 2011 et sont interrompus le 12 décembre 2011, pour être repris et terminés en 2012.

Les travaux des tronçons 6, 7 et 8 sont reportés en 2012 d’un commun accord à la suite d’un changement dans la méthode d’excavation; Tronçon 9 : les travaux sont effectués entre le 5 octobre 2011 et le 21 novembre 2011; à cette dernière date, il reste à faire le raccordement électrique et à finaliser des éléments de la station de pompage; Tronçon 3 : 24 août 2011 au 5 octobre 2011; Tronçon 2 : 14 novembre 2011 au 7 décembre 2011; Tronçon 1 : 10 novembre au 30 novembre 2011. [ 12 ] Le 5 septembre 2013, BPR délivre le certificat d’acceptation provisoire des travaux [10] .

LES PROCÉDURES [ 13 ] En novembre 2013, ABC signifie une demande introductive d’instance à la Ville réclamant le paiement de diverses sommes pour des travaux supplémentaires, des coûts additionnels de chantier, des pertes de production et pour la libération de la première retenue contractuelle encore détenue par la Ville [11] . Cette demande est modifiée en novembre 2014 [12] et en février 2016 [13] .

Elle est également modifiée lors de l’audience, afin de requérir formellement le remboursement des pénalités et des coûts imposés pour des travaux correctifs [14] . [ 14 ] En avril 2014, la Ville produit sa défense et demande reconventionnelle. Elle réclame les pénalités pour les retards et déficiences, les coûts de travaux correctifs et les coûts pour affectation de personnel [15] . Cet acte de procédure est modifié en décembre 2014 [16] , en septembre 2016 [17] et au début du mois de février 2017 [18] . [ 15 ] L’instruction se déroule du 8 septembre au 1 er octobre 2020 et dure 17 jours devant le juge Bisson.

Le 2 novembre 2020, le juge rend un jugement impeccablement motivé qui accueille en

partie la demande d’ABC et en

partie la demande reconventionnelle de la Ville. LE JUGEMENT ENTREPRIS [ 16 ] Il convient de s’attarder aux sections du jugement de première instance qui traitent des deux questions soulevées dans les appels respectifs des parties. L’appel d’ABC porte sur le calcul des pénalités de retard imposées par la Ville. Celui de la Ville vise le calcul de l’intérêt au taux légal et à l’indemnité additionnelle appliqués aux retenues contractuelles par le juge.

L’appel d’ABC : le calcul des pénalités de retard [ 17 ] La Ville demande au Tribunal de confirmer la pénalité journalière de 1 500 $ imposée à ABC pour chaque jour de retard dans l’exécution des travaux, au-delà du délai imparti de 150 jours. Comme la Ville estime que le retard est de 475 jours, la somme déduite par la Ville s’élève à 712 500 $ [19] . ABC reconnaît pour sa part être redevable d’une pénalité de 53 jours de retard liée à l’exécution des travaux du tronçon 5, soit 79 500 $. [ 18 ] Le juge renvoie au « Devis spécial - Infrastructure », plus particulièrement à la clause de pénalité A.8 du

chapitre G-1 des documents d’appel d’offres, qui atteste de cette pénalité de 1 500 $ par jour de calendrier au-delà du délai prescrit dans le contrat [20] . Il souligne que le calcul effectué par la Ville ne tient pas compte de la période hivernale 2011-2012 et que la Ville a cessé de computer le retard à la date du 16 août 2013, alors que l’acceptation provisoire des travaux a été arrêtée au 5 septembre 2013 [21] .

Après avoir soustrait 151 jours de retard non attribuables à ABC, le juge dénombre 475 jours de retard multiplié par 1 500 $ pour un total de 712 500 $ [22] . [ 19 ] Le juge réfute les arguments d’ABC qui s’appuie sur l’application de l’exception d’inexécution et sur la dénaturation du contrat, en affirmant que les retards lui sont majoritairement attribuables [23] . Il repousse également le moyen d’ABC qui reproche à la Ville la mauvaise organisation de son projet, en indiquant qu’elle connaissait et avait accepté les règles du jeu [24] .

Il ne donne pas suite non plus aux prétentions d’ABC portant sur la date de fin des travaux de certains tronçons; sur l’exclusion des pénalités autres que celles applicables au tronçon 1; sur les travaux exclus des pénalités touchant les tronçons 7, 8 et 9; et, finalement, sur l’exclusion de la période du 24 août 2012 au 12 mai 2013 du calcul des pénalités pour le tronçon 9 [25] .

[ 20 ] Le juge conclut que la pénalité calculée par la Ville, et imposée à ABC, est correcte. Ainsi, elle pouvait être incluse dans la conciliation budgétaire produite en septembre 2016 [26] , comme s’il s’agissait d’une dette d’ABC, et la Ville pouvait de ce fait opérer compensation [27] .

L’appel de la Ville : les intérêts et l’indemnité additionnelle [ 21 ] La Ville se pourvoit uniquement à l’égard des conclusions du jugement de première instance l’ayant condamnée à payer l’intérêt au taux légal et l’indemnité additionnelle sur la valeur de la retenue contractuelle de 705 722,07 $ depuis le 5 septembre 2013 et sur une seconde retenue contractuelle de 705 722,07 $, mais cette fois à compter du 5 septembre 2014 [28] . [ 22 ] Le juge explique le principe de la retenue contractuelle applicable au contrat.

Il précise que le litige porte sur la date de paiement des portions de la retenue contractuelle et sur le point de départ du calcul des intérêts [29] . [ 23 ] Il indique que les parties s’entendent sur la valeur de la retenue contractuelle établie à 1 238 923,98 $, soit 10 % de la valeur totale du contrat octroyé à ABC par la Ville [30] . Les documents contractuels prévoient que la moitié de cette retenue contractuelle, soit 5 %, est payable par la Ville à ABC dans les 45 jours suivant l’acceptation provisoire des travaux [31] .

La seconde moitié, le deuxième 5 %, est quant à elle payable après la date d’approbation du décompte définitif [32] . [ 24 ] Il est reconnu que la Ville attribue à ABC le premier montant de 619 461,98 $ à la date d’acceptation provisoire des travaux le 5 septembre 2013 et qu’un montant identique lui est également attribué le 5 septembre 2014 [33] .

La Ville reconnaît que l’intérêt est dû à compter du 5 septembre 2013 pour le premier montant et, à compter du 5 septembre 2014, pour le second montant [34] . [ 25 ] ABC désapprouve ce calcul puisque la retenue contractuelle aurait dû, selon elle, être divisée en quatre segments [35] .

Elle justifie cette prise de position en alléguant que les parties s’étaient entendues pour fixer la date de l’acceptation provisoire partielle des travaux en décembre 2011 [36] . [ 26 ] Le juge explique la position d’ABC de la façon suivante : [152] ABC argumente ici qu’il y aurait dû y avoir deux processus distincts pour la remise de la retenue de 10 % : • Un premier processus : La première retenue contractuelle de 5 % était due depuis le 31 janvier 2012 sur le montant des travaux faits en 2011 (apparaissant au décompte 7) puisqu’il aurait dû y avoir en décembre 2011 acceptation provisoire partielle d’une

partie des travaux. Le deuxième 5 % sur ce montant était donc payable douze mois plus tard, le 31 janvier 2013; Deuxième processus : La première retenue contractuelle de 5 % était due depuis le 31 janvier 2013 sur le montant des travaux faits en 2012 puisqu’il aurait dû y avoir en décembre 2012 une acceptation provisoire partielle de ces travaux. Le montant des travaux faits en 2012 est la différence entre les travaux apparaissant au décompte 13 moins ceux apparaissant au décompte 7 en décembre 2011.

Le deuxième 5 % était donc payable douze mois plus tard, le 31 janvier 2014 [37] . [ 27 ] Il rejette la position défendue par ABC en concluant que la preuve est muette sur une entente qui serait intervenue entre les parties en marge du contrat [38] , que des discussions ont pu avoir lieu sur la date de l’acceptation provisoire partielle des travaux sans preuve toutefois d’une entente formelle [39] et qu’en tout état de cause, ABC a failli à démontrer son respect du mécanisme contractuel, tant pour l’acceptation provisoire partielle des travaux que pour l’acceptation définitive [40] . [ 28 ] Cela étant, il avalise la position de la Ville en retenant la date du 5 septembre 2013 comme étant la date de l’acceptation provisoire partielle des travaux [41] .

Comme les montants ont déjà été versés par la Ville à ABC lors de la conciliation budgétaire en 2016, seuls les intérêts sont dus, affirme-t-il [42] . LES QUESTIONS EN LITIGE [ 29 ] Le litige appelle la résolution de deux questions. [ 30 ] ABC soulève la question suivante : • Le juge a-t-il erré dans son calcul des pénalités de retard? [ 31 ] La Ville soulève la question suivante : • Le juge a-t-il erré en la condamnant à payer l’intérêt et l’indemnité additionnelle sur les montants retenus en compensation des pénalités pour les retards et défauts?

L’ANALYSE L’appel d’ABC : Le juge a-t-il erré dans son calcul des pénalités de retard? [ 32 ] Dans un premier temps , ABC reproche au juge d’avoir erré en droit en refusant d’appliquer l’exception d’inexécution des obligations [43] .

[ 33 ] L’

article 1591 C.c.Q. prévoit l’exception d’inexécution des obligations : 1591. Lorsque les obligations résultant d’un contrat synallagmatique sont exigibles et que l’une des parties n’exécute pas substantiellement la sienne ou n’offre pas de l’exécuter, l’autre

partie peut, dans une mesure correspondante, refuser d’exécuter son obligation corrélative, à moins qu’il ne résulte de la loi, de la volonté des parties ou des usages qu’elle soit tenue d’exécuter la première. 1591.

Where the obligations arising from a synallagmatic contract are exigible and one of the parties fails to perform his obligation to a substantial degree or does not offer to perform it, the other party may refuse to perform his correlative obligation to a corresponding degree, unless he is bound by law, the will of the parties or usage to perform first. [ 34 ] Notre Cour rappelle les conditions d’application de cette exception de la façon suivante [44] : 1) les parties doivent être liées par un contrat synallagmatique prévoyant une exécution simultanée des obligations; 2) il doit y avoir inexécution de l'obligation réciproque de l'une des parties; 3) il doit y avoir un équilibre entre les obligations; et 4) la

partie qui invoque l'exception d'inexécution doit être de bonne foi. [ 35 ] La

partie qui invoque l’exception d’inexécution a le fardeau de démontrer le manquement de l’autre

partie à son obligation réciproque [45] . [ 36 ] Je suis d’avis que ce moyen doit être rejeté. [ 37 ] ABC plaide qu’il lui était impossible de finaliser les travaux de la station de pompage du tronçon 9 tant qu’Hydro-Québec n’avait pas réalisé des travaux majeurs de nature électrique. Elle reproche à la Ville de ne pas avoir pris entente avec Hydro-Québec dans les meilleurs délais, ce qui lui aurait permis de les exécuter bien avant. Elle ne pouvait donc exécuter son obligation puisque la Ville n’avait pas respecté la sienne. [ 38 ] Cette exception a été plaidée en première instance [46] .

Le juge la rejette au motif que les retards dans l’exécution des travaux sont largement imputables à ABC [47] : [443] Quant aux arguments 1 à 4 et 10 de la Ville, le Tribunal les rejette pour tous les motifs mentionnés dans la demande principale : les divers retards sont majoritairement dus à ABC. Les jours de retard dus à la Ville ont été déduits par la Ville dans le calcul de la pénalité. [ 39 ] Quant au reproche de ne pas avoir pris entente avec Hydro-Québec, le juge tranche cet argument en décidant que « [t]oute la question du délai relié à Hydro-Québec n’a jamais été expliquée » [48] .

Il affirme à ce sujet que : « La date finale du raccordement électrique et des travaux divers qui restaient n’a pas été mise en preuve au procès, de sorte que le Tribunal ignore quelle est la date de fin des travaux » [49] . [ 40 ] Il renchérit en écrivant au paragraphe 368 du jugement : [368 ] Quant à l’autorisation d’Hydro-Québec, elle vise la station de pompage du tronçon 9 et il n’y a pas eu de preuve de la date de cette autorisation ni d’un impact quelconque sur les délais.

En fait, pour les délais du tronçon 9, le Tribunal réitère qu’il y a absence de preuve sur les causes des délais . [Renvoi omis; soulignement ajouté] [ 41 ] Au regard de la preuve, le juge décide que le retard lié au raccordement électrique de la station de pompage du tronçon 9 n’est pas causé par l’inaction de la Ville. Faute d’établir la cause du délai, ABC ne pouvait invoquer le manquement de la Ville à prendre entente avec Hydro-Québec comme justification à l’inexécution de son obligation. [ 42 ] ABC s’appuie sur le jugement de la Cour supérieure rendu dans Sintra inc. c.

Ville de Léry (« Sintra ») [50] pour plaider qu’elle ne peut être pénalisée pour des retards attribuables à la Ville. [ 43 ] Il est vrai que, dans Sintra , la juge conclut que le retard à fournir le raccordement électrique découle des faits relevant de la responsabilité de la Ville de Léry.

Or, en l’espèce, le juge décide que la preuve est muette sur la source des retards dans l’exécution des travaux de la station de pompage du tronçon 9. [ 44 ] À défaut d’établir l’existence d’un manquement obligationnel de la Ville, ABC échoue à convaincre que le juge a commis une erreur de droit en refusant d’appliquer l’exception d’inexécution. [ 45 ] Dans un deuxième temps , ABC avance que la clause de pénalité s’applique lorsque les retards sont causés par une faute de l’entrepreneur. Le juge aurait omis de considérer, dans le calcul des pénalités, l’existence d’une telle faute de sa part.

Elle affirme par ailleurs ne pas avoir commis de faute et renvoie au moyen ci-dessus discuté pour faire valoir que les retards dans l’exécution des travaux du tronçon 9 sont attribuables au défaut de la Ville d’avoir pris une entente avec Hydro-Québec. [ 46 ] Elle soulève également que le juge aurait dû exclure du calcul des pénalités la période hivernale 2012-2013, de la même façon qu’il l’avait fait pour la période hivernale précédente de 2011-2012. [ 47 ] J’estime que ce moyen est infondé.

[ 48 ] Le devoir de l’entrepreneur d’exécuter les travaux à l’intérieur du délai prévu dans le contrat constitue une obligation de résultat [51] . L’obligation de résultat est « celle pour la satisfaction de laquelle le débiteur est tenu de fournir au créancier un résultat précis et déterminé » [52] . [ 49 ] Afin de prouver l’inexécution contractuelle d’une obligation de résultat, il suffit de démontrer l’inexistence du résultat promis. L’absence de ce résultat crée une présomption de responsabilité du débiteur [53] .

Afin de renverser cette présomption, « [l]e débiteur n'a pas la possibilité de tenter de prouver absence de faute de sa part; il doit identifier, par prépondérance de la preuve, une force majeure ou encore le fait de la victime, qui a empêché l'exécution de l'obligation » [54] . [ 50 ] Le fardeau de démontrer que les retards subis sont attribuables à des causes qui ne lui sont pas imputables appartient ici à ABC [55] . [ 51 ] Le juge précise que l’obligation d’ABC d’exécuter les travaux dans le délai imparti dans le contrat constitue une obligation de résultat.

Il convient de relater ses propos à ce sujet : [284] Le Tribunal rappelle que: • L’entrepreneur, ABC, assume une obligation de résultat à l’égard du respect du délai d’exécution des travaux, puisqu’il s’agit ici d’un contrat à forfait et en vertu de l’

article 2109 du Code civil du Québec (« CcQ »). L’obligation de l’entrepreneur de respecter les échéances stipulées au contrat constitue l’une des plus importantes qui lui incombe; • Tout comme son obligation de bonne exécution technique, l’obligation de l’entrepreneur de compléter les travaux à l’intérieur du délai convenu constitue une obligation de résultat dont la violation engage sa responsabilité envers le propriétaire. Sa responsabilité à cet égard découle non seulement du texte du contrat, mais également du premier alinéa de l’

article 1590 CcQ ; • Lorsqu’il est tenu à une obligation de résultat, l’entrepreneur ne peut se dégager de sa responsabilité aux termes du contrat qu’en prouvant la force majeure ( art. 2100 CcQ ). La force majeure est un événement imprévisible et irrésistible ( art. 1470 CcQ ). Sa preuve incombe au débiteur de l’obligation ( art. 1693 CcQ ). [Renvoi omis] [ 52 ] ABC avait donc le fardeau de démontrer que les retards relevaient d’une force majeure [56] ou du fait de la Ville pour se dégager de sa responsabilité de livrer les travaux du tronçon 9 dans le délai imparti.

Or, le juge refuse d’attribuer ces retards à la Ville et ABC ne parvient pas à démontrer que la force majeure est à la source de ceux-ci.

Cette conclusion du juge est exempte d’erreur. [ 53 ] Qu’en est-il de l’argument d’ABC suivant lequel une faute de sa part devait être établie pour déclencher l’application de la clause de pénalité? [ 54 ] Cet argument ne résiste pas à l’analyse. [ 55 ] Il convient de reproduire la clause de pénalité prévue dans le contrat [57] : L’article 4.9 des « Clauses administratives générales » est annulé et remplacé par le texte suivant : S'il survient, au cours des travaux, des circonstances, difficultés ou conditions, autres que les conditions climatiques qui légitiment des retards , l'Entrepreneur est tenu d'en aviser immédiatement le Maître d'œuvre par écrit.

À ces conditions seulement, et si la cause du retard n'est pas la faute de l'Entrepreneur , le Maître de l'ouvrage accède à sa demande de prolonger le délai fixé par le marché.

Lorsque l’Entrepreneur, par sa faute, n'achève pas les travaux dans le délai stipulé, il doit payer au Maître de l'ouvrage: ➢ un montant de 1 500 $ par jour de calendrier au-delà du délai prescrit; ➢ un montant égal à ce que vaudrait pour le Maître de l'ouvrage l'utilisation des travaux achevés pendant la période de retard; ➢ un montant égal à toutes les autres dépenses engagées, poursuites, réclamations et tous les autres dommages subits par le Maître de l'ouvrage et occasionnés par le retard des travaux, incluant les frais d'avocat et de cour.

Ces dommages-intérêts sont acquis de plein droit sur la simple constatation de l'expiration des délais contractuels , sans avis, notification ou mise en demeure préalable. Ils sont prélevés successivement à même les retenues prévues au marché et, après épuisement de ces sommes, à même les dépôts de garanties et, enfin, par des procédures légales que prend le Maître de l'ouvrage en recouvrement des dépenses assumées.

Les dispositions précédentes ne limitent en aucune façon la portée de l’article 10 des « Clauses administratives générales » intitulé « Défaut – Résiliation –Réclamation ». [Soulignements ajoutés] [ 56 ] J’estime que le libellé de la clause ne change en rien l’obligation de résultat à laquelle ABC est tenue. La prolongation du délai est strictement liée au respect de l’une des conditions prévues au premier paragraphe. Il y aura prolongation du délai si et seulement si les circonstances, difficultés ou conditions qui légitiment le retard sont étrangères à la faute d’ABC.

Si faute d’ABC il y a, le délai imparti dans le contrat demeure et aucune prolongation n’est accordée. Le fait que cette clause limite les possibilités donnant ouverture à une prolongation de délai confirme le principe voulant qu’ABC soit astreinte à une obligation de résultat et que, pour s’en écarter, elle

doive prouver une force majeure et non pas établir qu’elle n’a commis aucune faute [58] . Enfin, le texte du troisième paragraphe traduit l’idée que les pénalités sont dues de plein droit par le seul écoulement du temps et fortifie de ce fait l’obligation de résultat à laquelle ABC est tenue.

En d’autres mots, tout retard dans le projet non attribuable à l’une des situations prévues au deuxième paragraphe de la clause de pénalité constitue une faute d’ABC puisqu’une faute contractuelle survient lorsque le débiteur ne respecte pas les obligations qu’il a acceptées [59] . [ 57 ] Quant à la demande d’ABC d’exclure la période hivernale 2012-2013 du calcul des pénalités, le juge la rejette après avoir noté que le contrat ne prévoit aucune exclusion de cette nature [60] .

Cette détermination ne recèle aucune erreur révisable. [ 58 ] Dans un troisième temps , ABC plaide que le juge s’est mépris en incluant les travaux du tronçon 9 dans le calcul du délai des pénalités. Elle étaye ce moyen par la preuve testimoniale et documentaire, dont celle de son représentant, David Whissell [61] , et de Jannick Lemay [62] de BPR, pour qui la mise en service de ce tronçon dépendait de celle des tronçons 6, 7 et 8. Comme les travaux de ces tronçons ont été exclus du calcul du délai des pénalités, il allait de soi que le juge exclut ceux du tronçon 9.

Elle fait également valoir que les travaux en électricité effectués par l’entrepreneur Néolect étaient exclus du calcul du délai des pénalités. [ 59 ] Voici comment le juge résume la preuve administrée à l’audience au sujet de ces travaux : [441] 7) M. Janick Lemay de BPR a indiqué en interrogatoire hors cour du 8 décembre 2015 qu’aucune pénalité ne devrait être appliquée aux tronçons autres que le tronçon critique 4, boul. Saint-Jean.

La pénalité pour ce dernier tronçon est la seule qu’il a calculée; [ 441 ] 8) Les travaux des tronçons 7, 8 et 9 (découlant des travaux 7 et 8), les travaux en option ainsi que les travaux du sous-traitant Néolec (sic) pour le poste de pompage) (sic) ont été exclus des pénalités, selon les procès-verbaux de réunion et les témoignages de M. Beauchemin de BPR, M. Whissel d’ABC et M.

Filion de la Ville; [63] [Renvoi omis] [ 60 ] Après avoir entendu et soupesé la preuve, le juge repousse ces prétentions d’ABC de la façon suivante : [447] De plus, pour le tronçon 9, une étude des deux interrogatoires au préalable de M. Janick Lemay de BPR démontre que le tronçon 9 n’a pas été exclu des délais et de la pénalité. L’extrait cité par la Ville de l’interrogatoire du 8 décembre 2015 ne dit pas ce que la Ville présente. Et dans l’interrogatoire du 9 septembre 2014, M.

Lemay dit clairement que le tronçon 9 n’a pas été exclu. [64] [ 61 ] ABC invite la Cour à réévaluer la preuve et à substituer son opinion à celle du juge, sans pourtant cibler une erreur précise dans ses motifs. Ce n’est pas le rôle d’une Cour d’appel, comme d’aucuns le savent, de se livrer à un tel exercice. [ 62 ] Ce moyen est également rejeté. [ 63 ] Dans un quatrième temps , ABC plaide que le juge aurait dû appliquer l’

article 1623 C.c.Q. , afin de réduire le montant dû à

titre de pénalité. Elle est d’avis que l’exécution partielle de ses obligations a profité à la Ville et que la pénalité imposée est abusive. Elle offre comme exemple le fait qu’à la date du 24 août 2012, le seul travail non exécuté pouvant être inclus dans les pénalités était la mise en marche de la station de pompage, ce qui représentait 0,02 % de la valeur totale du contrat. La Ville a pu profiter des travaux d’ABC dès cette date. [ 64 ] L’

article 1623 C.c.Q. prévoit les situations dans lesquelles un tribunal peut réduire le montant d’une pénalité contractuelle : 1623. Le créancier qui se prévaut de la clause pénale a droit au montant de la peine stipulée sans avoir à prouver le préjudice qu’il a subi. Cependant, le montant de la peine stipulée peut être réduit si l’exécution partielle de l’obligation a profité au créancier ou si la clause est abusive. 1623. A creditor who avails himself of a penal clause is entitled to the amount of the stipulated penalty without having to prove the injury he has suffered.

However, the amount of the stipulated penalty may be reduced if the creditor has benefited from partial performance of the obligation or if the clause is abusive. [ 65 ] Une clause pénale peut avoir un caractère abusif intrinsèque ou circonstanciel. Le caractère abusif intrinsèque découle de la disproportion entre la pénalité et l’importance de l’obligation qu’elle sanctionne.

Le caractère abusif circonstanciel existe lorsque la pénalité autrement raisonnable devient déraisonnable vu les circonstances propres en l’espèce, notamment sa disproportion avec le préjudice réellement subi [65] . [ 66 ] Le tribunal ne peut invoquer d’office le caractère abusif d’une clause pénale [66] .

Dans un arrêt récent, notre Cour expose [67] : [19] La Cour a par ailleurs eu l’occasion de confirmer qu’il appartient au débiteur de la clause pénale de soulever et de démontrer son caractère abusif. [20] Dans un autre arrêt, la Cour ajoutait ceci à l’égard du fardeau de démonstration du caractère abusif de la clause pénale : Cette circonstance, l'absence relative ou complète de préjudice pour l'intimée, et donc l'existence en fait d'une disproportion suffisamment importante entre la peine stipulée par contrat et le dommage subi par la

partie qui l'a stipulée, aurait dû être établie par une

preuve prépondérante dont la charge incombait à l'appelant . Or, non seulement il ne s'est pas acquitté de ce fardeau, mais rien au dossier ne permet de dire si un tel écart existe en fait. [Renvois omis; soulignements ajoutés] [ 67 ] Le juge jouit par ailleurs d’un large pouvoir d’appréciation pour décider si une clause est abusive [68] . Pour justifier l’intervention de la Cour, l’appelant doit démontrer l’existence d’une erreur manifeste et déterminante [69] . [ 68 ] Il convient de préciser qu’ABC n’a pas expressément soulevé en première instance le caractère abusif de la clause de pénalité selon l’

article 1623 C.c.Q. [ 69 ] En supposant même que cela eût été le cas, le juge réfute l’argument d’ABC voulant que l’acceptation provisoire de la fin des travaux se soit matérialisée à la fin de 2011 ou en janvier 2012 [70] , comme il le lui avait été plaidé. Le juge a plutôt retenu que : « La Ville a prouvé par la balance des probabilités que les travaux se sont terminés lorsqu’il y a eu émission du certificat d’acceptation provisoire des travaux le 5 septembre 2013 » [71] . [ 70 ] La prémisse d’ABC pour réduire la pénalité conformément à l’

article 1623 C.c.Q. repose sur le fait que les travaux étaient, à toutes fins utiles, terminés en janvier 2012, selon ce qu’elle plaidait devant la Cour supérieure, ou en août 2012, selon ce qu’elle plaide devant notre Cour. À partir du moment où le juge retient que la date d’acceptation provisoire des travaux est le 5 septembre 2013, la preuve du caractère abusif de la pénalité applicable n’est pas établie. [ 71 ] Ce moyen est rejeté.

L’appel de la Ville : Le juge a-t-il erré en la condamnant à payer l’intérêt et l’indemnité additionnelle sur les montants retenus en compensation des pénalités pour les retards et défauts? [ 72 ] Le juge condamne la Ville à payer à ABC l’intérêt et l’indemnité additionnelle sur la valeur des deux retenues contractuelles de 705 72,07 $, et ce, à compter du 5 septembre 2013 et du 5 septembre 2014, soit les dates où elles sont devenues exigibles.

La Ville, écrit- il, a reconnu que l’intérêt était dû sur ces montants à partir de ces dates [72] . [ 73 ] Le juge conclut de la façon suivante quant au paiement de l’intérêt et de l’indemnité additionnelle : [162] Le Tribunal conclut donc qu’ABC a droit au paiement : 1) le 5 septembre 2013 du premier montant de 619 461,98 $, avec intérêts débutant à cette date; et 2) le 5 septembre 2014 du second montant de 619 461,98 $, avec intérêts débutant à cette date. Les taxes sont à ajouter. Ces montants ont déjà été attribués à ABC par la Ville dans la conciliation budgétaire de 2016. Seuls les intérêts seront donc dus.

Le Tribunal verra plus loin s’il y a lieu d’opérer compensation avec d’autres montants qu’ABC devrait à la Ville. [ Renvoi omis ] [ 74 ] La Ville reproche au juge de l’avoir condamnée à payer l’intérêt et l’indemnité additionnelle sur la valeur des deux retenues contractuelles. À son avis, elle ne peut être ainsi condamnée, car le juge reconnaît qu’elle pouvait opérer compensation sur les pénalités dues par ABC, à hauteur de 791 000 $. Puisque cette somme n’est pas octroyée à

titre de dommages-intérêts, elle n’est donc pas susceptible de donner lieu au paiement de l’intérêt et de l’indemnité additionnelle selon les articles 1617 à 1619 C.c.Q. [ 75 ] Ce moyen soulevé par la Ville est étonnant puisque le juge constate qu’elle admet devoir des intérêts sur les deux retenues contractuelles aux 5 septembre 2013 et 5 septembre 2014 [73] . [ 76 ] À supposer même que je fasse abstraction de ce constat, je suis quand même d’avis que ce moyen doit être rejeté. [ 77 ] L’

article 1617 C.c.Q . prévoit que le créancier, ici ABC, a droit à l’intérêt à compter de la demeure lorsque son débiteur, ici la Ville, tarde à exécuter son obligation de payer une somme d’argent. [ 78 ] La Ville effectue son paiement par une combinaison de compensation légale et paiement en argent, comme l’indiquent le document de conciliation budgétaire de 2016 [74] et la quittance partielle signée par ABC [75] .

Or, la Ville ne paie que le capital des retenues contractuelles et ne fait aucune attribution pour les intérêts cumulés entre le 5 septembre 2013 et le 7 décembre 2016 (1 re retenue) et entre le 5 septembre 2014 et le 7 décembre 2016 (2 e retenue).

Bien que la dette en capital de la Ville soit éteinte, elle doit encore payer les intérêts déjà cumulés. [ 79 ] Le juge retient que la Ville était en défaut de son obligation de payer les retenues contractuelles entre la date de demeure de paiement de la première retenue contractuelle (le 5 septembre 2013), celle de la deuxième retenue (le 5 septembre 2014), et la date du paiement le 7 décembre 2016 [76] . [ 80 ] Le juge ne commet aucune erreur révisable en accordant à ABC le droit à l’intérêt sur la valeur des deux retenues contractuelles. [ 81 ] Dans la même veine, le juge pouvait, comme il l’a d’ailleurs fait, ajouter aux dommages-intérêts moratoires l’indemnité additionnelle de l’

article 1619 C.c.Q . [ 82 ] Reste l’argument de la Ville portant sur l’imposition en double de l’intérêt sur une

partie des retenues contractuelles. [ 83 ] Le juge condamne la Ville au paiement de l’intérêt et de l’indemnité additionnelle sur les deux retenues contractuelles de 705 722,07 $, à compter du 5 septembre 2013 pour la première retenue contractuelle et du 5 septembre 2014 pour la seconde [77] .

[ 84 ] Il déclare également qu’ABC doit 791 000 $ à la Ville, à

titre de pénalité attribuable au retard dans les travaux effectués [78] . [ 85 ] Le juge condamne en outre la Ville à payer à ABC 494 269,07 $ avec l’intérêt et l’indemnité additionnelle à compter du 14 juin 2013 [79] . Ce montant correspond en

partie aux travaux de repavage du tronçon 5 sur la rue Alston (411 269,07 $). Il conclut que la Ville ne pouvait facturer ces travaux à ABC et qu’elle n’aurait pas dû en tenir compte lors du paiement par compensation de 452 485,93 $ effectué à ABC le 7 décembre 2016 [80] . Le reliquat de 83 000 $ correspond à deux pénalités de 53 000 $ et de 30 000 $ imposées à ABC pour des travaux effectués à des intersections des tronçons 4 et 5. Le juge décide que ces pénalités, incorrectement infligées, doivent être annulées.

Il réaffirme que la Ville n’aurait pas dû en tenir compte lors du paiement par compensation de 452 485,93 $ effectué à ABC le 7 décembre 2016 [81] . [ 86 ] Qu’en est-il de la condamnation de la Ville au paiement de l’intérêt et de l’indemnité additionnelle sur les deux retenues contractuelles? [ 87 ] Compte tenu de la pénalité de 791 000 $ due par ABC, je suis d’avis que la Ville pouvait valablement opérer compensation à hauteur du montant de la première retenue contractuelle de 705 722,07 $ dès le moment de son exigibilité, soit le 5 septembre 2013.

Par conséquent, le juge ne pouvait pas imposer à la Ville de payer l’intérêt et l’indemnité additionnelle sur 705 722,07 $ à compter de cette dernière date puisque la Ville s’était déjà valablement compensée. Cela étant, je propose de biffer le paragraphe 495 du jugement de première instance. [ 88 ] Quant à la seconde retenue contractuelle de 705 722,07 $, due le 5 septembre 2014, la Ville pouvait opérer compensation à hauteur de 85 277,93 $ (791 000 $ moins 705 722,07 $) à compter de cette dernière date. Compte tenu des conclusions du juge, cela signifie que la Ville a conservé sans droit une

partie de cette deuxième retenue contractuelle, soit 620 444,14 $ (705 722,07 $ moins 85 277,93 $) du 5 septembre 2014 au 7 décembre 2016, date de libération des deux retenues contractuelles. Dans ces circonstances, le juge devait condamner la Ville au paiement de l’intérêt et de l’indemnité additionnelle sur 620 444,14 $ depuis le 5 septembre 2014 jusqu’au 7 décembre 2016 et non sur le montant total de la retenue contractuelle de 705 722,07 $.

Je propose de modifier le paragraphe 496 pour refléter cette situation. [ 89 ] Qu’en est-il maintenant du reproche adressé au juge d’avoir imposé l’intérêt et l’indemnité additionnelle en double en les accordant à la fois sur la condamnation à payer 494 269,07 $ depuis le 14 juin 2013 et sur la seconde retenue contractuelle? [ 90 ] Ce moyen doit être accueilli en partie. [ 91 ] À la lumière des conclusions du juge de première instance, au terme de la conciliation de 7 décembre 2016, la Ville devait à ABC 946 755,01 $ et non 452 485,93 $.

Le solde de la retenue à cette date, soit 620 444,14 $, aurait donc dû servir à compenser ce montant, laissant un solde de 326 310,87 $ (946 755,01 $ moins 620 444,14 $) à payer à ABC. [ 92 ] ABC a donc droit à l’intérêt et à l’indemnité additionnelle sur ce dernier montant à compter de la date de la mise en demeure, soit le 14 juin 2013. Je propose de modifier le paragraphe 501 du jugement pour refléter cette situation. [ 93 ] Il en va autrement de l’intérêt et de l’indemnité additionnelle payables sur la

partie de la somme compensée à même les sommes disponibles dans la retenue contractuelle, soit 167 958,21 $ (620 444,14 $ - 452 485,93 $ = 167 958,21 $). Ce montant a, dans les faits, été payé au moment où le reliquat de la deuxième retenue contractuelle a été libéré. L’intérêt et l’indemnité additionnelle sur ce montant auraient normalement été payables uniquement pour la période comprise entre la date prévue pour la libération de la retenue contractuelle, soit le 5 septembre 2014, et la date de la compensation, soit le 7 décembre 2016.

Or, cette période est déjà couverte par la conclusion du juge qui accorde l’intérêt et l’indemnité additionnelle sur la somme de la deuxième retenue contractuelle de 620 444,14 $. Le juge commet donc une erreur révisable lorsqu’il accorde l’intérêt et l’indemnité additionnelle sur le montant total de 494 269,07 $ avec l’intérêt et l’indemnité additionnelle à compter du 14 juin 2013. Il y a donc lieu d’intervenir afin d’éviter la double indemnisation de ce montant. [ 94 ] Ce sont les motifs pour lesquels je suggère de rejeter l’appel d’Asphalte Béton Carrières Rive-Nord inc., d’accueillir en

partie l’appel de la Ville de Pointe-Claire et d’infirmer en

partie le jugement de première instance, le tout avec les frais de justice dans les deux dossiers en appel. JOCELYN F. RANCOURT, J.C.A.