2019 QCCQ 8845, 2019 QCCQ 8845

177918 Canada inc. c. 9344-9080 Québec inc. (Construction Kale) 2019 QCCQ 8845 COUR DU QUÉBEC CANADA PROVINCE DE QUÉBEC DISTRICT DE MONTRÉAL « Chambre civile » N° : 500-22-256508-196 DATE : 15 novembre 2019 ______________________________________________________________________ SOUS LA PRÉSIDENCE DE L’HONORABLE DAVID L. CAMERON, J.C.Q. ______________________________________________________________________ 177918 CANADA INC. Demanderesse c. 9344-9080 QUÉBEC INC. (F.A.S.R.S.

CONSTRUCTION KALE) Défenderesse et L’OFFICIER DU BUREAU DE LA PUBLICITÉ DES DROITS DE LA CIRCONSCRIPTION FONCIÈRE DE MONTRÉAL Mis en cause ______________________________________________________________________ JUGEMENT ______________________________________________________________________ [ 1 ] La demanderesse, 177918 Canada inc. (« Miro Finance »), une société de financement de projets et d’entreprises, poursuit la défenderesse, 9344-9080 Québec inc. (« Kale »), une entreprise spécialisée dans la promotion et construction de maisons individuelles [1] . [ 2 ] Miro Finance demande la radiation d’un avis d’hypothèque légale [2] et d’un préavis d’exercice d’un droit hypothécaire de vente sous contrôle de justice [3] publié par Kale, par inscription sur l’immeuble décrit dans les conclusions de la demande introductive d’instance. [ 3 ] La demande est introduite en vertu des articles 306 et suivants du Code de procédure civile du Québec (« C.p.c. ») et l’

article 3063 du Code civil du Québec (« C.c.Q . ») Le Tribunal a exprimé, à l’audience, des réserves quant à l’applicabilité de la procédure non contentieuse à une affaire qui est contestée, mais les parties présentes ont accepté de présenter leurs arguments immédiatement sur le fond du litige.

Le Tribunal n’exprime donc pas d’opinion sur l’applicabilité ici des règles de procédure prévues au livre III du C.p.c. [ 4 ] Miro Finance est propriétaire de l’immeuble, l’ayant acquis par délaissement volontaire pour fins de prise en paiement des propriétaires à qui elle avait prêté des sommes dont le remboursement a été garanti par hypothèque immobilière sur ledit immeuble, Les Investissements Allstate inc. et Emmanuel Karapetsas (« les cédants »). [ 5 ] Miro Finance soutient que l’hypothèque légale de Kale lui est inopposable en raison de la connaissance présumée de Kale d’un préavis d’exercice d’un droit hypothécaire de vente sous contrôle de justice [4] , publié avant la formation du contrat d’entreprise, entre Kale et les cédants, en raison du défaut de ces derniers. [ 6 ] Kale répond que le

titre des cédants n’était pas précaire, en ce qu’elle est concernée, parce que la vente sous contrôle de la justice est un recours hypothécaire qui donne lieu à une collocation dans laquelle l’hypothèque légale de l’entrepreneur en construction, qui porte sur la plus-value ajoutée à l’immeuble, prend rang avant l’hypothèque conventionnelle du prêteur. [ 7 ] Kale soutient que la prise en paiement effectuée entre les cédants et Miro Finance rétroagit à la date d’un second préavis d’exercice pour le recours de la prise en paiement, celui-ci ayant été publié par Miro Finance après la naissance de l’hypothèque légale. [ 8 ] Elle invoque la validité de son hypothèque préservée dans le délai requis, en garantissant le paiement des sommes qui lui sont dues et le droit de suite contre l’immeuble dont elle bénéficie, malgré la cession volontaire avec effet postérieur à la création de son hypothèque légale.

Question en litige [ 9 ] L’hypothèque légale de Kale est-elle opposable à Miro Finance ? Chronologie des faits pertinents

[ 10 ] 30 avril 2015 : Conclusion du contrat de prêt et d’hypothèque entre la demanderesse Miro Finance et le débiteur propriétaire, les cédants [5] ; 17 novembre 2016 : Premier préavis d’exercice de vente sous contrôle de justice inscrit par Miro Finance [6] ; 9 mars 2017 : Première de plusieurs factures pour des travaux accomplis par la défenderesse Kale [7] ; 5 juin 2017 : Demande introductive d’instance en délaissement forcé et vente sous contrôle de justice de Miro Finance; 8 mai 2018 : Avis d’hypothèque légale de la construction inscrit par Kale [8] ; 15 mai 2018 : Préavis d’exercice du droit hypothécaire de vente sous contrôle de justice par Kale [9] ; 11 septembre 2018 : Second préavis, cette fois-ci pour l’exercice du droit hypothécaire de prise en paiement par Miro Finance [10] ; 11 septembre 2018 Transaction entre Miro Finance et les cédants : signature de l’acte de délaissement volontaire de l’immeuble [11] ; 28 novembre 2018 Acte en délaissement volontaire publié par Miro Finance [12] .

Analyse L’opposabilité de l’hypothèque légale [ 11 ] Ce qui permet de différencier ce dossier du cas récent de la Cour d’appel dans Icanda [13] est l’emploi d’une méthode que Miro Finance appelle la « réoption ».

Dans l’affaire Icanda , l’appelante, créancière hypothécaire, devenue propriétaire par prise en paiement, soutenait que l’hypothèque légale de construction, ayant été publiée après la date à laquelle elle est devenue rétroactivement propriétaire, ne lui était pas opposable, parce que cette hypothèque n’avait pas survécu à la prise en paiement. [ 12 ] La Cour d’appel jugeait [14] que la priorité donnée par l’

article 2783 C.c.Q. était assujettie au rang établi en faveur du constructeur en vertu de l’

article 2952 C.c.Q. , car c’est la date de la « création » de l’hypothèque légale et non la date de sa conservation par publication de l’avis d’hypothèque ( art. 2727 C.c.Q. ) qui est pertinente pour l’opposabilité de l’hypothèque légale : [28] La priorité conférée par cet

article signifie que l’hypothèque légale de la construction « créée » avant l’inscription du préavis par le créancier hypothécaire conventionnel survit à l’exercice de la prise en paiement malgré les termes de l’article 2783 C.c.Q 2 . […] [31] L’hypothèque de la construction de l’entrepreneur prend donc naissance au moment de la signature du contrat avec le propriétaire ou, dans le cas du sous-entrepreneur, à la date de la réception de la dénonciation écrite par le propriétaire 5 . (Références omises) [ 13 ] Les faits de ce dernier cas devant la Cour d’appel se distinguent de ceux de l’affaire Mondou [15] où le contrat de construction était formé, après la publication, du préavis d’exercice de prise en paiement par le détenteur de l’hypothèque conventionnelle. [ 14 ] Kale se fonde sur les énoncés de la Cour d’appel pour soutenir que son droit d’hypothèque légale créé au moment de son contrat direct avec le propriétaire, le ou avant le 9 mars 2017, précède la publication du préavis d’exercice qui, le 11 septembre 2018, permettait la prise en paiement, soit le second préavis d’exercice publié juste avant le délaissement volontaire. [ 15 ] Il est clair, dans le cas de Kale, que l’hypothèque légale est opposable à Miro Finance, si l’on tient compte de la date du second préavis.

Qu’en est-il si le premier préavis – celui de la vente en justice – déjà en place le 17 novembre 2016 ? Cette question est déterminante de la de la survie de l’hypothèque légale. [ 16 ] Cela amène à la question de la « réoption » ou, pourrait-on dire, de la nouvelle option.

La « réoption » [ 17 ] Les parties conviennent que la question précise posée dans le présent dossier, sur cette « réoption » de la part du créancier hypothécaire conventionnel, ne fait pas encore l’objet d’une décision d’un tribunal judiciaire. [ 18 ] Miro Finance s’inspire d’un jugement de la Cour supérieure dans Fiducie MCM No 2 [16] pour affirmer qu’un créancier hypothécaire peut toujours changer la nature de son recours, tant que jugement n’ait été rendu et tant que ce créancier ait signifié un nouveau préavis d’exercice. [ 19 ] Dans le cas présent, Miro Finance, ayant déjà intenté le recours judiciaire pour la vente sous contrôle de justice, a, en cours de l’instance en question, fait une transaction pour donner effet à la prise en paiement.

Cette transaction vaut jugement. [ 20 ] La lecture de Fiducie MCM N o 2 , nous incite à reproduire un extrait du texte, écrit par l’honorable Jean Guibault, J.C.S., portant sur cette faculté de « réoption ».

[13] Ainsi, un créancier hypothécaire ayant opté pour un recours de prise en paiement en vertu du nouveau code pourra changer d'idée et opter pour une vente en justice tant et aussi longtemps que jugement n'aura pas été rendu sur le premier recours. [14] Cependant, pour ce faire et comme la nature du recours est indiquée dans le préavis d'exercice, les tribunaux ont déterminé que le créancier devrait dans de telles circonstances, signifier un nouveau préavis d'exercice.

Il perdra ainsi, comme le soulignait le juge Blanchet dans la cause précitée 3 , le bénéfice du temps écoulé depuis la signification du premier avis. De son côté, Louis Payette dans son traité Les sûretés dans le Code civil du Québec 4 , nous dit : 1066. Le code impose au créancier de choisir son recours au moment où il signifie le préavis. Il ne peut dès lors qu'exercer le recours qui y est mentionné.

Ainsi, un créancier qui aurait choisi le recours de la vente sous contrôle de justice ne pourrait en cours de route décider, sous le coup du même préavis, de prendre en paiement; le préavis est une mesure de protection pour le débiteur et les tiers; le débiteur ou tout tiers intéressé aurait peut-être choisi de remédier au défaut plutôt que de ne rien faire, s'il avait su que le créancier prendrait en paiement. 1067 Si le créancier change d'avis en cours de route, il devra donner un nouveau préavis. […] 3 [1997] R.D.I. 584 , p. 588 . 4 PAYETTE, Louis, Les Éditions Yvon Blais inc., 1994, p. 343. [ 21 ] Dans le cas sous étude par le juge Guibault, l’entrepreneur de construction avait opté pour la vente sous contrôle de justice.

La fiducie, en sa qualité d’ayant droit de l’entrepreneur, était hors délais pour signifier un préavis de prise en paiement, les délais de six mois de la fin des travaux étant déjà expirés depuis longue date. [ 22 ] Une modification (autrefois nommée un amendement) de la procédure ne pouvait pas faire renaître un nouveau droit et permettre l’exercice, maintenant périmé, du recours alternatif. [ 23 ] Le juge Guibault a donc refusé la permission d’amender en raison de l’inutilité de l’amendement. [ 24 ] Le jugement dans Fiducie MCM No 2 souligne l’importance de distinguer entre la forme et le fond.

L’amendement d’une procédure, n’étant qu’une question de forme, ne pourrait pas faire renaître un droit, ceci étant une question de fond. [ 25 ] La liberté d’option et de « réoption » ne permet pas de dispenser le créancier de faire le préavis d’exercice compatible avec le recours recherché et de le faire en temps utile. [ 26 ] Le Code civil du Québec impose au créancier de choisir le recours au moment où il fait son préavis.

Le passage au paragraphe 1066 de l’ouvrage de Louis Payette , cité par le juge Guibault, est d’intérêt ici.

Le présent cas est un exemple extrême de ce que l’auteur décrit : Kale, fort de la connaissance du choix du créancier conventionnel pour la vente sous contrôle de la justice, accepte de contracter avec le propriétaire de l’immeuble sachant que le recours de la vente sous contrôle de justice ne lui sera pas préjudiciable, étant donné la priorité dont il bénéficiera sur la plus-value dans le cadre de la collocation qui suivra la vente. [ 27 ] Si la nouvelle option du créancier, pour la prise en paiement, requiert un nouveau départ avec la publication d’un nouvel avis afin de prévenir les personnes intéressées que ce geste pourrait affecter leurs droits, ce serait illogique et injuste de faire rétroagir la situation juridique à la date de la première option, faite au moyen du premier préavis, selon lequel les droits des créanciers auraient été affectés autrement ou, comme le cas de Kale, le droit n’aurait pas été affecté du tout. [ 28 ] À cet effet, le Tribunal concourt avec l’argument de Kale sur la question de la connaissance d’un

titre précaire. Du moment où l’entrepreneur accepte de contracter avec le débiteur dont l’immeuble est assujetti à un recours de vente sous contrôle de justice, il ne peut pas être réputé avoir été mis au courant de la précarité des titres sur lesquels il voudrait garantir sa dette en raison d’un préavis d’exercice d’un droit hypothécaire de prise en paiement encore non existant.

Les préavis d’exercice [ 29 ] L’approche de Kale, fondée sur les notions de priorité et de rang, relie la survie de l’hypothèque légale à la date du transfert rétroactif du droit de propriété au créancier conventionnel en paiement de sa dette, soit la date où le préavis d’exercice a été publié.

Kale réfère à l’avis d’exercice de la prise en paiement, c’est-à-dire celui qui est essentiel pour l’exercice de ce recours choisi par le prêteur. [ 30 ] Selon cette approche, l’ancien préavis n’a plus d’effet postérieur au nouvel avis, ayant été remplacé par celui-ci, conformément à l’opinion du juge Guibault dans l’affaire précitée. Lorsque l’acte de délaissement volontaire du 11 septembre 2018 [17] mentionne le préavis et le délaissement volontaire, le lien est fait entre les deux : 8.

Le Cessionnaire a signifié au Cédant, le 11 septembre 2018, un second préavis d’exercice du droit hypothécaire consistant en la prise en paiement dudit Immeuble (ci-après le « second préavis »), lequel, avec procès-verbaux de signification, a été inscrit audit registre foncier, le 11 septembre 2018; 9.

En conséquence, le Cédant délaisse volontairement au Cessionnaire l’Immeuble pour fins de prise en paiement, et ce dernier l’accepte en paiement des sommes dues aux termes de l’Acte d’hypothèque. [ 31 ] Kale interprète l’acte juridique par l’emploi des mots « en conséquence », utilisés au paragraphe 9, à la lumière des principes applicables, comme voulant effectuer le transfert rétroactivement à la date du second préavis, soit le 11 septembre 2018, date postérieure

à la création de son hypothèque légale de construction. [ 32 ] Contrairement à cela, Miro Finance cite une certaine doctrine portant sur les hypothèques de construction pour étayer la thèse voulant que tout préavis d’exercice, quel que soit le remède y dénoncé, constitue la publicité d’un

titre précaire de la part d’un propriétaire. D’abord, cet extrait tiré d’un ouvrage [18] de Kauffman : §1016. An owner may order construction or renovation work after another secured hypothecary creditor (such as a lender whose loan is in default) has registered a prior notice of his intent to exercise his security and become the new owner of the property through foreclosure ( taking in payment ) proceedings or to have it sold under judicial authority.

If a secured creditor were to foreclose and become the new owner of the property or have it sold at law under judicial authority pursuant to his prior notice, his ownership or right to an eventual forced sale would retroact to the date of the registration of his prior notice. Thus an owner who is subject to a prior notice only has a precarious title to his property, akin to that of a possessor in bad faith. The precarious nature of the owner’s title is deemed to be publicly known since the prior notice is registered at the land registry (

Article 2943 C.c.Q . ) and the public is presumed to be aware of registered rights. A construction creditor who contracts to provide work, services or materials to an owner and who at the time is subject to a of a prior notice, willfully or unwittingly accepts the risk that the owner with whom he contracts may lose his property with effect retroactive to the registration date of the prior notice. Under these circumstances, the construction creditor is left with an ineffective construction hypothec and has, at best, a personal claim against the dispossessed owner who ordered the work. §1017.

By contrast, a contractor or subcontractor who provides work based on a construction contract that comes into existence before the holder of a conventional hypothec serves a prior notice upon an owner, does not lose the benefit and rank of his construction hypothec should the holder of the conventional hypothec take the property in payment with effect retroactive to the date of the registration of his prior notice, since the construction hypothec originated before the prior notice was registered. §1018. Although we used the example in this

section of a lender who publishes a prior notice when his loan is in default, the example holds true for the vendor of an immovable who publishes a prior notice when the purchaser of the immovable is in default to pay the balance of a sale price. A construction creditor who contracts to perform work for a purchaser after the purchaser has received a prior notice from his vendor, also risks having an ineffectual construction hypothec. [ 33 ]

Les paragraphes 1016 et 1018 composent l’essentiel de l’argumentaire de la demanderesse. Dans cette section, l’auteur élabore une théorie selon laquelle un entrepreneur qui effectue des travaux sur un immeuble saisi d’un préavis – peu importe le genre – connaît la nature précaire du titre. En effet, Kauffman se base sur la présomption prévue à l’

article 2943 C.c.Q. , afin de déterminer que l’entrepreneur est présumé avoir connaissance du préavis publié sur l’immeuble et, donc, qu’il effectue les travaux à ses propres risques. [ 34 ] Lu seul, cet argument peut avantager la demanderesse dans le dossier en l’espèce. En effet, l’entrepreneur Kale est présumé avoir eu connaissance du préavis d’exercice de vente sous contrôle de justice qu’a inscrit Miro Finance, le 17 novembre 2016 et, selon une lecture possible du texte de Kauffman, ce préavis devrait, en soi, suffire à informer Kale de l’état « précaire » des droits des propriétaires dans l’immeuble.

La demanderesse base son argumentaire essentiellement sur ce point. Le texte suivant du même ouvrage apporte, cependant, une dimension additionnelle qui permet de relativiser l’opinion que l’on voudrait assigner à l’auteur : §1019. Where a construction hypothec comes into existence after the date another creditor registered a prior notice of intent to exercise a taking in payment recourse, the new Code allows one exception which would leave the construction hypothec valid and effective.

Article 2783 (2) C.c.Q . provides that: “Real rights created after registration of the [prior] notice may not be set up against the creditor [who has taken property in payment] if he did not consent to them.” Inverting the last clause, the new Code is stating that the creditor of a prior notice is bound by a construction contract arising from work ordered by a precarious owner-in-default after the latter was served with a prior notice, where the creditor of the prior notice consents to the award of the contract or to the ongoing performance of the work. This is perhaps rare but quite possible.

The creditor of the prior notice may recognize that the work ordered by his debtor, the owner-in-default, after service of the prior notice represents an essential repair or a helpful enhancement of the immovable that adds to its value.

A contractor who is or becomes aware that a prior notice was served upon the owner-in-default before the award of his contract may be well within his rights to suspend or terminate his work unless he receives appropriate financial assurances of payment or unless the creditor of the prior notice consents to the award of the contract to him or to the continuance of the work so that his entitlement of a construction hypothec is preserved.

However, our sense of fairness would be greatly outraged if the creditor of a prior notice, in bad faith, intentionally procrastinates in prosecuting his hypothecary recourse so as to eventually benefit from the construction work ordered by the debtor after the latter’s receipt of the prior notice, without the creditor of the prior notice having any intent to pay for the work. ” ( Emphase ajoutée ) [ 35 ] Dans ce dernier extrait, Kauffman mentionne une exception à la règle qu’il a élaborée dans les paragraphes précédents.

En effet, alors qu’aux paragraphes 1016-1018 l’auteur semblait appliquer sa théorie sans distinguer les types de préavis, au paragraphe 1019, Kauffman effectue la distinction dans le cas où l’hypothèque de construction est publiée après la publication d’un préavis de prise en paiement. [ 36 ] Il apporte une autre nuance quant à la bonne foi du créancier d’un premier préavis qui aurait volontairement procrastiné à avancer son recours hypothécaire pour bénéficier de la plus-value de travaux effectués après ce préavis en faisant radier l’hypothèque légale de la construction.

Vu l’attente de près de deux ans entre le premier préavis de Miro Finance et le second, la question se pose quant à savoir si la demanderesse ne s’est pas plutôt mise dans une situation semblable à celle dont nous met en garde l’auteur. [ 37 ] Nous ajouterons que l’auteur ne considère pas la technique utilisée ici, celle de la réoption, et ne considère non plus la distinction entre la « précarité » tout court, et la précarité très relative de la connaissance présumée d’une possible vente en justice, un recours qui ne présente pas le même défi que la prise en paiement pour le titulaire d’une hypothèque légale de constructeur. [ 38 ] La demanderesse réfère également à un extrait d’un ouvrage de Denise Pratte [19] pour étayer sa thèse : D'un autre côté, on pourrait aussi soutenir que le créancier détenteur d'une hypothèque conventionnelle reprend toujours l'immeuble à

charge des hypothèques légales de la construction. Les articles 2726 et 2952 C.c.Q. constituent le fondement de cette interprétation. En effet, le législateur, à l'

article 2726 C.c.Q. , prévoit que cette hypothèque légale existe sans qu'il soit nécessaire de la publier. De plus, l'

article 2952 C.c.Q. confère un rang privilégié aux hypothèques légales de la construction, avant toute autre hypothèque publiée, pour la plus-value apportée à l'immeuble. Ces dispositions font obstacle à l'application du critère de la date d'inscription pour décider du sort des hypothèques légales de la construction.

Cette deuxième interprétation a largement été reconnue par les tribunaux 151 et nous pouvons conclure que le créancier détenteur d'une hypothèque conventionnelle reprend toujours l'immeuble à charge des hypothèques légales de la construction, et ce, par interprétation conjuguée des articles 2783 , 2952 , 2801 et 2750 C.c.Q. Toutefois, cette affirmation demeure vraie seulement si les hypothèques légales de la construction ont été « créées » avant l'inscription du préavis du créancier qui exerce ses droits (art. 2783 , al. 2 C.c.Q.) 152 .

Ainsi, la notion de date de naissance, ou de création de l'hypothèque, établie dans l'arrêt Armor Ascenseur 153 , demeure pertinente pour l'application de cet alinéa. Le créancier prendra l'immeuble libre des hypothèques légales de la construction créées après l'inscription du préavis, c'est-à-dire celles des créanciers qui ont contracté ou dénoncé leur contrat après l'inscription du préavis 154 . ( Références omises ) [ 39 ] Nous ne partageons pas l’interprétation que demanderesse offre de ces passages, tirés d’une

section du texte portant sur les effets de la prise en paiement. Nous comprenons que, selon l’auteure, l’hypothèque créée après l’inscription du préavis de prise en paiement peut être radiée, comme le prévoit l’

article 2783 C.c.Q. Toutefois, il s’agit du préavis de prise en paiement et non celui de la vente sous contrôle de justice, abandonné lors d’un changement d’option pour la prise en paiement.

L’idée de la réoption, comme mode de donner les effets du préavis de prise en paiement à un préavis antérieur de vente en justice ou de combiner les effets des deux préavis, ne découle pas de ce texte. [ 40 ] La défenderesse réfère aussi à un commentaire de Pierre Ciotola , [20] pour confirmer cette thèse de la précarité : Le créancier bénéficiaire de l’hypothèque de la construction ou de la rénovation immobilière peut-il invoquer cette situation préférentielle si ses droits sont nés, et non pas simplement conservés par une publication au registre foncier, après l’inscription d’un préavis d’exercice ?

Nous devons répondre par la négative. Une fois le préavis d’exercice d’un droit hypothécaire inscrit, l’acquéreur, lors de la vente faite à l’initiative d’un créancier hypothécaire, ou le créancier hypothécaire, bénéficiaire de la prise en paiement devient propriétaire du bien à la date de l’inscription du préavis d’exercice.

Le bénéficiaire de l’hypothèque légale de la construction ou de la rénovation immobilière devrait prendre garde de transiger avec le débiteur ou le détenteur d’un bien hypothéqué suite à l’inscription d’un préavis d’exercice d’un droit hypothécaire : il pourrait se voir opposer que ses droits sont nés après l’inscription du préavis d’exercice et, de ce fait, que ses droits hypothécaires doivent disparaître et que le droit exercé soit la vente ou la prise en paiement. [ 41 ] Le texte confirme la notion que la vente sous contrôle de la justice, une fois effectuée ou la prise en paiement ayant suivi un délaissement, est opposable aux droits nés à la suite de l’inscription du préavis.

Il ne confirme pas l’idée qu’un nouveau préavis d’un genre différent qui remplace un préavis antérieur a pour effet la même opposabilité que le premier, lorsqu’un droit réel est créé après l’abandon du premier préavis par la réoption pour effectuer le second. La complexité du présent cas n’est pas considérée par l’auteur, qui ne se penche pas sur une situation aussi inusitée. [ 42 ] Ainsi, Miro Finance explique sa demande de radiation, non pas par la priorité de rang ou de date, mais par la notion générale de précarité de

titre applicable dans toutes les situations, quelle que soit la nature du préavis. [ 43 ] De l’avis du Tribunal, il faut nuancer les propos de ces auteurs qui, d’une façon générale, regardent la situation d’un seul préavis.

La logique qui exige un nouveau préavis, lorsque le choix du créancier a changé, mène aussi à la conclusion que c’est le nouveau préavis qui établit, selon sa date d’inscription, les droits entre les parties et non l’ancien. [ 44 ] Dans ce sens-là, un préavis d’exercice d’un délaissement pour vente sous contrôle de justice n’aura pas le même effet sur un créancier comme Kale, qu’un préavis d’exercice d’un délaissement pour prise en paiement. [ 45 ] Les effets de la prise en paiement ne peuvent pas avoir agi avant la publication de l’avis qui donne lieu à l’exercice de ce recours. [ 46 ] Il est donc difficile de concilier l’approche pour valider la réoption que Miro Finance voudrait inférer de cette doctrine avec les enseignements que nous retrouvons à la lecture d’ Icanda de Fiducie MCM No 2 et de l’affaire Mondou . [ 47 ] Il semble plutôt que Miro Finance tente, par la technique de la réoption, de faire renaître les effets de l’ancienne dation en paiement qui, sous l’ancien Code, permettait la radiation de toute inscription sur un

titre qui avait été l’objet d’une donation sous condition suspensive lors d’un financement. Ce régime, qui était si néfaste pour les intérêts des participants dans la construction dont les privilèges cédaient à la toute puissante clause de dation en paiement, a été définitivement remplacé par le régime des hypothèques légales. Dans ce régime, la prise en paiement n’est que l’exercice d’un recours hypothécaire assujetti à des règles qui protègent les créanciers de la construction qui ont préservé leurs hypothèques légales créées avant le préavis de la prise en paiement.

Ici, l’hypothèque de Kale est née avant l’inscription de l’avis de l’exercice du recours de la prise en paiement de Miro Finance. Le Tribunal ne permettra pas qu’elle soit anéantie par une prise en paiement dont les effets sont effectifs à une date postérieure à la création de cette hypothèque légale. [ 48 ] Miro Finance a fait un autre argument, en invoquant l’

article 2779 C.c.Q . , qui permet aux créanciers hypothécaires subséquents d’exiger qu’un créancier abandonne la prise en paiement et qu’il procède plutôt par vente. Nous ne voyons pas, dans les dispositions permissives de cet article, une limitation aux droits du créancier de la construction qui prennent rang avant ceux du créancier d’une hypothèque conventionnelle. PAR CES MOTIFS, LE TRIBUNAL : REJETTE la demande en radiation de l’inscription sur le Registre foncier des inscriptions de 9344-9080 Québec inc. (Construction Kale) faites sous les numéros 23 811 216 et 23 827 178 au Bureau de la publicité des droits dans la circonscription de Montréal, le 15

mai 2018; LE TOUT avec frais de justice. __________________________________ David L. Cameron, J.C.Q. Me Catherine Cloutier AVENS avocats S.A. Procureur de la demanderesse Me Pierre-Olivier Baillargeon Me Evelyne Morin Crochetière Pétrin, s.e.n.c.r.l. Procureur de la défenderesse Date d’audience : 18 juillet 2019. [20] Ciotola, Pierre. « Jurisprudence. Droit des sûretés – Commentaires sur la jurisprudence (1992) annotée d’après la réforme en cours et brève présentation du droit transitoire », (1993-94) 96 R. du N. 98, p. 114-115.