2022 QCCA 557, 2022 QCCA 557

Shamir c. Procureur général du Canada (Ministère de la Défense) 2022 QCCA 557 COUR D’APPEL CANADA PROVINCE DE QUÉBEC GREFFE DE MONTRÉAL N° : 500-09-029300-217 (500-17-042640-089) DATE : 26 avril 2022 FORMATION : LES HONORABLES GENEVIÈVE MARCOTTE, J.C.A. STEPHEN W. HAMILTON, J.C.A. MICHEL BEAUPRÉ, J.C.A. DANIEL SHAMIR GILL SHAMIR APPELANTS – défendeurs c. PROCUREUR GÉNÉRAL DU CANADA (Ministère de la défense) INTIMÉ – demandeur ARRÊT [ 1 ] Les appelants se pourvoient contre un jugement rendu le 18 décembre 2020 par la Cour supérieure, district de Montréal (l’honorable Louis J.

Gouin), lequel les condamne à payer au procureur général du Canada (« PGC ») 183 170,04 $ avec intérêts au taux légal et l’indemnité additionnelle à compter du 1 er avril 2011 [1] . [ 2 ] Le contexte procédural est assez particulier. En 2005, Efficient Solution (« ES ») remporte un appel d’offres pour fournir un service de connectivité Internet au ministère de la Défense nationale (« MDN ») pour les Organisations de Cadets du Canada. S’ensuit une dispute sur la facturation. En 2007, ES poursuit le PGC pour un montant impayé, alors que ce dernier dépose une demande reconventionnelle alléguant surfacturation.

Cette procédure est abandonnée en 2008 lorsqu’ES fait faillite. En 2008, le PGC réclame le montant surfacturé auprès des appelants, dont l’un est l’unique actionnaire et administrateur et le président de ES et l’autre, le directeur général. [ 3 ] Le 29 avril 2009, le PGC obtient jugement par défaut contre les appelants, dont ces derniers demandent la rétractation. Le tribunal reçoit la requête le 22 février 2010, mais les parties ne procèdent pas sur le rescindant pendant 10 ans.

Lorsqu’elles se présentent en Cour supérieure en octobre 2020 pour plaider sur le rescindant, le juge Gouin décide de procéder en même temps sur le fond du dossier. L’appel ne porte pas sur cet aspect, mais les délais encourus sont pertinents lorsque le juge considère le point de départ des intérêts. [ 4 ] Les faits de l’affaire ne sont pas très compliqués. Selon le contrat intervenu, ES doit fournir au MDN, au bénéfice des cadets, un minimum de 15 000 heures de connectivité Internet par mois pour lesquelles il charge un prix unitaire ferme de 370 $ par unité de 1 000 heures (ou 37 cents l’heure).

À cette époque, l’Internet est accessible par ligne téléphonique et le contrat prévoit que ES doit fournir une ligne téléphonique sans frais. Le MDN s’attend aussi à ce que ES fournisse des lignes locales, l’intention étant que les cadets utilisent la ligne sans frais uniquement lorsqu’ils sont dans une région où aucune ligne locale n’est disponible. Le contrat prévoit que le prix unitaire ferme (« firm unit price ») inclut « all costs for the work outlined in the Statement of Work », dont l’utilisation de la ligne sans frais.

La proposition financière de ES indique expressément que le prix de la ligne sans frais est inclus dans le prix de 370 $ par unité de 1 000 heures et précise : « No additional surcharges or hidden fees » [2] . [ 5 ] Selon les appelants, l’utilisation de la ligne sans frais coûte à ES 7,50 $ l’heure (plus tard ajusté à 10 $ l’heure), mais considérant que l’utilisation de la ligne sera minime, ils ont choisi d’inclure ce coût dans le prix. [ 6 ] À compter de mai 2005, ES offre des services Internet aux cadets. Elle découvre rapidement que l’utilisation de la ligne sans frais dépasse largement ses prévisions, en

partie en raison de problèmes techniques avec les lignes locales, mais aussi surtout, selon les appelants, parce que des cadets qui ont accès à une ligne locale fonctionnelle utilisent néanmoins la ligne sans frais. [ 7 ] Le 17 mai 2005, ES demande au MDN de limiter l’utilisation de la ligne sans frais, à défaut de quoi « Efficient Solution reserves the right to add additional charges to your account » [3] .

Dès le 23 mai 2005, ES facture 20 heures de service Internet, ce qui représente 7,40 $, (ajusté à 28 heures ou 10,36 $ à compter du 11 août 2005) par heure d’utilisation non justifiée de la ligne sans frais, afin de récupérer les coûts de cette ligne. Aucune charge correspondante n’apparaît sur les factures, quoique les heures facturées augmentent de façon substantielle. Le contrat est d’une durée d’un an, avec un montant maximum de 80 250 $. Durant la première année, le MDN paie

les factures pour un total de 215 568,69 $ avant d’enquêter lors du renouvellement du contrat et se rendre compte des montants additionnels qui lui sont facturés. Le MDN cesse de payer les montants additionnels et le litige est amorcé. [ 8 ] Dans l’action originale, ES réclame les montants additionnels que le MDN n’a pas payés à compter de mai 2006 (77 314,39 $), alors que le PGC poursuit ES pour les montants additionnels payés par le MDN entre mai 2005 et avril 2006 (183 170,04 $).

Après la faillite de ES, le PGC poursuit personnellement les appelants pour la surfacturation. [ 9 ] Le juge conclut que le contrat était de nature forfaitaire à tarif unitaire et que ES ne pouvait facturer des frais additionnels sans y avoir été préalablement et expressément autorisée par le MDN [4] .

Il souligne que la preuve ne révèle aucune entente à cet égard [5] . [ 10 ] Le juge considère que ES et les appelants ont manqué de transparence en n’avisant pas le MDN que ES facturait pour l’utilisation de la ligne sans frais, et ce, sans obtenir son consentement, sans fournir d’explication sur sa méthode de facturation ni de réponse lorsque questionnés sur l’augmentation substantielle des montants facturés et en ne fournissant des explications complètes à ce sujet qu’au moment de l’audience [6] .

Le juge souligne que l’exercice de calcul de conversion par multiplication donne l’impression que ES et les appelants cherchaient à dissimuler les frais de la ligne sans frais dans la facturation [7] . Le juge retient donc la responsabilité extracontractuelle des appelants à

titre de dirigeants de ES [8] et les condamne solidairement pour le plein montant de la surfacturation [9] . [ 11 ] Le juge constate néanmoins le manque de proactivité des deux parties et choisit de retrancher une période de trois ans de la période de calcul de l’intérêt et de l’indemnité additionnelle, en fixant le point de départ au 1 er avril 2011 plutôt qu’au 1 er avril 2008. [ 12 ] L’appel porte essentiellement sur trois questions : le droit de ES de facturer les montants additionnels, la responsabilité extracontractuelle des appelants et le calcul des intérêts. [ 13 ] Sur la question de la surfacturation, le contrat écrit est clair.

Le juge conclut que l’appelant Gill Shamir n’est pas crédible, qu’il n’y a pas eu une entente subséquente pour des frais additionnels et que le MDN ne savait pas que ES lui facturait de tels frais. Les appelants ne démontrent aucune erreur manifeste et déterminante dans ces conclusions. La correspondance entre les parties est volumineuse et n’indique aucune entente ou connaissance du MDN. Au contraire, la correspondance appuie l’absence d’entente et la conclusion que le MDN a été tenu dans l’ignorance et démontre une volonté de ES de dissimuler les frais additionnels.

Rien ne justifie l’intervention de la Cour sur ces questions. [ 14 ] La question de la responsabilité personnelle des appelants est plus délicate. [ 15 ] A priori , lorsqu’une société enfreint une obligation contractuelle, c’est la société qui en est responsable. À moins d’avoir cautionné les obligations contractuelles de la société, le dirigeant n’est pas responsable des manquements contractuels de la société vu qu’il n’est pas

partie au contrat. [ 16 ] Toutefois, en application de l’

article 1457 C.c.Q. , le représentant de la société est responsable personnellement s’il commet lui- même une faute extracontractuelle. [ 17 ] Il faut être prudent dans l’application de l’

article 1457 C.c.Q. dans ce contexte.

La société agit toujours par l’entremise de son dirigeant, et il ne faut pas que le dirigeant soit personnellement responsable de toute faute contractuelle de la société parce qu’il a posé le geste fautif pour cette dernière.

La responsabilité personnelle du dirigeant doit demeurer l’exception plutôt que la règle et doit se limiter aux cas clairs. [ 18 ] La doctrine retient que la faute du dirigeant doit être indépendante de la violation contractuelle de la société [10] : [46] […] il faut démontrer que [la faute du dirigeant] ne résulte pas uniquement de la transgression d’une obligation contractuelle dont la société est débitrice, mais bien de la transgression d’une obligation légale qui lui incombe et qui est indépendante de la relation contractuelle en cause. [ 19 ] Par exemple, le tiers qui cause ou encourage une

partie contractante à enfreindre son contrat commet une faute extracontractuelle, mais ce principe ne s’applique pas au dirigeant de la société. Il n’est pas un tiers. Il est le mandataire de la société. Lorsqu’il agit de bonne foi, dans l’intérêt de la société et dans les limites de son mandat, ses gestes sont les gestes de la société [11] . Il n’est donc pas question d’une faute indépendante ou d’une responsabilité personnelle. [ 20 ] Par contre, selon l’auteur Martel, le dirigeant qui commande un bris de contrat par la société peut en être personnellement responsable s’il agit « à

titre personnel ou en dehors de [ses] fonctions habituelles d’administrateur. » [12] .

Il donne en exemple « la malice ou le conflit d’intérêts des administrateurs et le bénéfice personnel qu’ils en ont tiré » [13] : En définitive, même si a priori les administrateurs ne sont pas personnellement liés par la responsabilité contractuelle de la société, il nous semble légitime que comme en common law , les administrateurs qui commandent le bris de contrat par leur société puissent être tenus responsables du préjudice causé au tiers contractant, mais seulement dans la mesure où celui-ci démontre la malice ou le conflit d’intérêts des administrateurs et le bénéfice personnel qu’ils en ont tiré .

La présence de ces éléments pourrait servir à invoquer une faute extracontractuelle des administrateurs (en agissant de la sorte, ils agissent dans leur propre intérêt et non en deçà de leur mandat) et donc leur responsabilité personnelle sous l’ art. 1457 du Code civil du Québec . [Soulignements ajoutés] [ 21 ] Sans faire une analyse de la source de cette responsabilité, les tribunaux québécois ont aussi retenu la responsabilité extracontractuelle d’administrateurs pour des fautes se rattachant à un « élément de malhonnêteté » ou des « manœuvres dolosives » [14] .

[ 22 ] Ce qui constitue un comportement suffisamment grave pour conclure à une faute extracontractuelle indépendante du dirigeant peut être difficile à cerner, mais dans l’arrêt de principe de notre Cour, Lanoue c. Brasserie Labatt ltée , le juge Forget conclut comme suit [15] : Le premier juge semble conclure que Citi Club a tenté d'éviter le paiement de ses dettes à ses fournisseurs et ce, à l'instigation, cela va de soi, de ses administrateurs, les frères Lanoue.

Même si on accepte cette conclusion de fait et si l'on retient ce reproche à l'endroit des frères Lanoue, cela me paraît insuffisant pour engager leur responsabilité extracontractuelle.

Raisonner autrement aurait pour effet d'entraîner la responsabilité de tous les administrateurs d'une société qui tente d'éviter le paiement de ses dettes par des gestes peut-être discutables, mais qui n'équivalent ni à la fraude ni à l'abus de droit . [Soulignement ajouté] [ 23 ] Qu’en est-il en l’espèce? [ 24 ] La surfacturation est une faute contractuelle de ES et n’entraîne pas en soi la responsabilité personnelle des appelants.

Toutefois, le juge retient leur responsabilité personnelle pour les raisons suivantes [16] : [92] Ce manque de transparence de la part des Défendeurs, l’absence de consentement du Demandeur et ce délai à expliquer clairement la structure adoptée pour le calcul des heures facturées par Efficient au Demandeur sont inacceptables et, les Défendeurs y ayant participé activement, ils doivent en assumer les conséquences. [Référence omise] [ 25 ] Donc, pour le juge, la faute extracontractuelle serait le manque de transparence de la part de ES et des appelants.

Il décrit ce manque de transparence comme suit [17] : [56] Le moins que l’on puisse dire est qu’Efficient et les Défendeurs ont lamentablement manqué de transparence : a. en n’avisant pas formellement par écrit le Demandeur qu’Efficient facturerait à l’avenir des frais reliés aux heures d’utilisation par les Cadets de la Ligne sans frais qu’elle considérait injustifiées, et en n’obtenant pas le consentement exprès du Demandeur à cet égard; b. en n’expliquant pas au Demandeur sa méthode de facturation à cet effet, très surprenante et hors-norme, soit la multiplication des heures réelles d’utilisation «considérées injustifiées» de la Ligne sans frais par un facteur permettant de recouvrer ses frais directs de la Ligne sans frais qui y étaient reliés, plus une marge de profit (la « Conversion par multiplication »), et ce, en fonction de la référence financière de 370 $/1 000 heures prévue au Contrat (ou 0,37 $/heure); c. en ne fournissant pas cette explication à la Lieutenante Stewart dès son questionnement quant à l’augmentation substantielle du montant des factures mensuelles d’Efficient, apparemment reliée à l’augmentation substantielle des heures réelles d’utilisation des services d’Internet par les Cadets; d. en ne facilitant pas la tâche du Major Guy Peterson (« Major Peterson ») et autres membres du personnel du Demandeur qui cherchaient à comprendre cette augmentation substantielle lors de l’analyse des divers rapports transmis par Efficient, et ce, en n’expliquant pas alors le calcul de la Conversion par multiplication; et e. en attendant jusqu’à l’audition de la Demande, soit 15 ans après ces événements, pour fournir des explications complètes de ce calcul, en fonction de ses factures de la Ligne sans frais, lesquelles explications avaient toute l’apparence d’avoir été préparées «sur mesure» pour les fins de l’audition. [Références omises] [ 26 ] Est-ce que ce manque de transparence constitue une faute extracontractuelle indépendante qui suffit pour conclure à la responsabilité personnelle des appelants? [ 27 ] Il faut d’abord exclure le manque de transparence après avril 2006.

N’ayant aucun lien de causalité avec la surfacturation payée avant cette date, il ne peut fonder la responsabilité pour le remboursement de ces montants. [ 28 ] Le manque de transparence en mai 2005 est toutefois quelque peu troublant. Certes, ES se trouvait dans une situation difficile. Face à une utilisation réelle de la ligne sans frais nettement supérieure à ce que prévoyait le contrat (en particulier les réponses aux questions 5a, 5b et 5c [18] ), ES a communiqué avec le MDN pour tenter d’obtenir une réduction de l’utilisation de la ligne sans frais, sans succès.

ES aurait dû soulever la question de nouveau avec le MDN afin de trouver une solution qui convienne aux deux parties, que ce soit par le retrait de la ligne sans frais, par l’imposition de limites à son utilisation ou en prévoyant le paiement par le MDN pour l’utilisation excédentaire. En l’absence de solution négociée, ES aurait pu poursuivre le MDN pour avoir enfreint son obligation de limiter l’utilisation de la ligne ou pour des fausses représentations sur l’utilisation de celle-ci.

À la limite, ES aurait également pu bloquer unilatéralement l’utilisation excédentaire de la ligne sans frais ou même couper l’accès tout court à cette ligne et s’engager dans un litige. Elle a plutôt choisi de se faire justice à elle-même en facturant les montants additionnels, et ce, de façon dissimulée, en contravention des termes exprès du contrat qui lui interdisaient de facturer : « No additionnal surcharges or hidden fees » [19] . [ 29 ] Les appelants ont pris cette décision en toute connaissance de cause.

Ils savaient que ES n’avait pas le droit contractuel de facturer des montants additionnels pour la ligne sans frais. Ils ont décidé non seulement de facturer les montants additionnels, mais aussi de dissimuler ces frais en multipliant la durée de certains appels sur la ligne sans frais par un facteur de 20 ou de 28 et en ne dévoilant que le total des heures, incluant celles qui étaient le produit de la multiplication. Ils ont pris cette décision et mis en place cette façon de faire dès le 23 mai 2005, moins d’une semaine après qu’ils eurent porté le problème à l’attention du MDN, alors qu’ils savaient que ce

dernier n’était pas susceptible de déceler la multiplication du nombre d’heures facturées. De même, lorsque le MDN a noté que les heures étaient élevées et leur a posé des questions, les appelants n’ont pas fourni de réponses honnêtes. [ 30 ] Ces éléments, pris dans leur ensemble, étaient suffisants pour permettre au juge de première instance de condamner les appelants personnellement au remboursement des montants surfacturés. Les appelants ne réussissent pas à démontrer d’erreur dans son analyse.

Le deuxième moyen d’appel doit donc également être rejeté. [ 31 ] Enfin, les appelants demandent subsidiairement que les intérêts courent à partir de la date d’inscription sur le fond du dossier, soit le 21 janvier 2019. [ 32 ] Suivant l’

article 1618 C.c.Q. , le point de départ des intérêts est en principe le jour de la demeure [20] , soit en l’espèce le 1 er avril 2008. L’

article 1619 C.c.Q. adopte la même règle pour l’indemnité additionnelle [21] . Toutefois, le juge jouit d’une large discrétion pour reporter à plus tard le point de départ du calcul « eu égard à la nature du préjudice et aux circonstances. »/ « having regard to the nature of the injury and the circumstances ». [ 33 ] Les appelants considèrent qu’ils ne devraient pas devoir payer les intérêts et l’indemnité additionnelle depuis 2008 parce que les longs délais dans le dossier sont attribuables au PGC.

Le juge de première instance analyse les délais et met le blâme sur les deux parties, mais il souligne que l’analyse des documents de facturation par le PGC s’est échelonnée sur une période de plus de quatre ans. En conséquence, il réduit les intérêts et l’indemnité additionnelle de trois ans en fixant le point de départ du calcul au 1er avril 2011 plutôt qu’au 1er avril 2008. [ 34 ] Il s’agit d’une décision purement discrétionnaire. La Cour n’interviendra que s’il est démontré que cette décision résulte d’un exercice discrétionnaire déraisonnable [22] .

Or, le juge de première instance soupèse à la fois le délai engendré par le PGC, de même que celui découlant du comportement des appelants. La période de trois ans qu’il retranche semble correspondre à la période de trois ans pendant laquelle un parajuriste et deux comptables se succèdent pour procéder à l’analyse de la facturation. Cette décision n’est pas déraisonnable. Le troisième moyen est donc aussi rejeté. POUR CES MOTIFS, LA COUR : [ 35 ] REJETTE l’appel, avec les frais de justice. GENEVIÈVE MARCOTTE, J.C.A. STEPHEN W. HAMILTON, J.C.A. MICHEL BEAUPRÉ, J.C.A.

Me Jean-Pierre Sheppard ROBINSON SHEPPARD SHAPIRO Pour les appelants Me Caroline Laverdière Me Lisa Morency MINISTÈRE DE LA JUSTICE CANADA Date d’audience : 18 janvier 2022