2020 QCCA 13, 2020 QCCA 13

Groupe Macadam inc. c. Ville de Lévis 2020 QCCA 13 COUR D’APPEL CANADA PROVINCE DE QUÉBEC GREFFE DE QUÉBEC N° : 200-09-009690-188 , 200-09-009692-184 (200-17-021663-158) DATE : 10 janvier 2020 FORMATION : LES HONORABLES JACQUES CHAMBERLAND, J.C.A. JACQUES DUFRESNE, J.C.A. JACQUES J. LEVESQUE, J.C.A. 200-09-009690-188 GROUPE MACADAM INC. APPELANTE - défenderesse c.

VILLE DE LÉVIS INTIMÉE – demanderesse et INTACT COMPAGNIE D’ASSURANCE MISE EN CAUSE – défenderesse et SEAN MURPHY, en sa capacité de fondé de pouvoir au Canada pour Les Souscripteurs du Lloyd’s MIS EN CAUSE – demandeur en intervention volontaire conservatoire 200-09-009692-184 INTACT COMPAGNIE D’ASSURANCE APPELANTE – défenderesse c. VILLE DE LÉVIS INTIMÉE – demanderesse et GROUPE MACADAM INC.

MISE EN CAUSE – défenderesse et SEAN MURPHY, en sa capacité de fondé de pouvoir au Canada pour Les Souscripteurs du Lloyd’s MIS EN CAUSE – demandeur en intervention volontaire conservatoire ARRÊT [ 1 ] Groupe Macadam inc. et Intact Compagnie d’assurance se pourvoient contre le jugement de la Cour supérieure portant date du 15 décembre 2017 (l’honorable Suzanne Gagné, telle qu’elle se trouvait alors) [1] , qui les condamne à payer solidairement à Ville de Lévis, 1 006 911,60 $. [ 2 ] Pour les motifs du juge Levesque, auxquels souscrivent les juges Chamberland et Dufresne, LA COUR : [ 3 ] REJETTE les deux appels, avec les frais de justice dans chaque cas.

JACQUES CHAMBERLAND, J.C.A.

JACQUES DUFRESNE, J.C.A. JACQUES J. LEVESQUE, J.C.A. Me Bernard Vachon KSA, avocats Pour Groupe Macadam inc.

Me Mathieu Turcotte Dufresne Hébert Comeau avocats Pour Ville de Lévis Me François Beauchamp De Grandpré Chait Pour Intact Compagnie d’assurance Me Benoît Byette (absent) Robinson Sheppard Shapiro Pour Sean Murphy Date d’audience : 21 octobre 2019 MOTIFS DU JUGE LEVESQUE [ 4 ] Les appelantes se pourvoient contre le jugement de la Cour supérieure du Québec [2] , rendu le 15 décembre 2017, qui les condamne solidairement à payer à l’intimée (« la Ville ») 1 006 911,60 $. [ 5 ] Ce jugement a été rendu dans le contexte de l’octroi d’un contrat de construction de 14 647 966,44 $ à l’appelante Groupe Macadam inc. (« Macadam ») à la suite d’un appel d’offres lancé par l’intimée en mai 2014.

L’appelante Intact Compagnie d’Assurance (« Intact ») avait alors accepté de fournir un cautionnement de soumission pour une valeur de 10 % du montant de la soumission, à la condition « que l’entrepreneur dont la soumission est acceptée en soit avisé dans les 120 jours qui suivent la date limite de la réception des soumissions » [3] . [ 6 ] La juge de la Cour supérieure a conclu que Macadam a fait défaut de donner suite à sa soumission et que la Ville était justifiée de procéder à la résiliation du contrat et d’exiger le remboursement de la différence des coûts engendrés par l’acceptation de la soumission du deuxième plus bas soumissionnaire. [ 7 ] La juge s’est aussi dite d’avis qu’Intact n’a pas été libérée de son cautionnement, même si la Ville a initialement octroyé le contrat à Macadam pour un prix moindre que sa soumission, étant donné que son acceptation était substantiellement conforme à la soumission.

Au surplus, elle ajoute que si l’acceptation de la Ville devait plutôt se qualifier de contre-offre, celle-ci n’a pas rendu caduque la soumission de Macadam compte tenu des circonstances propres de l’affaire. [ 8 ] J’en viens à la conclusion, pour les motifs qui suivent, que les appelantes ne démontrent aucune erreur pouvant justifier l’intervention de la Cour et que leurs appels doivent être rejetés. I – Le contexte de l’affaire [ 9 ] Le jugement entrepris expose de façon précise et détaillée les éléments de fait présentés par la preuve (paragr. 9 à 45 du jugement).

Les parties s’y réfèrent d’ailleurs précisément dans leurs exposés. [ 10 ] Il vaut ici d’en reprendre certains aspects essentiels. [ 11 ] L’appel d’offres lancé par la Ville le 2 mai 2014 [4] énonce les Instructions aux soumissionnaires. On y lit, entre autres, comme l’expose la juge, que : • La Ville se réserve le droit d’attribuer un contrat portant sur tout ou

partie de l’objet visé par l’appel d’offres (clause 1-12); • Lorsqu’un bordereau de soumission est accompagné de prix ventilés, la Ville se réserve aussi le droit, même après l’ouverture des soumissions, de diminuer ou d’augmenter les quantités et/ou de soustraire certains items si elle le juge à propos (clause 1-12); • Les soumissions doivent être reçues au plus tard le 28 mai 2014 (clause 1-18); ce délai sera prolongé au 10 juin 2014 (addenda no 6); • Les soumissions doivent être accompagnées d’une garantie de soumission d’un montant équivalant à 10 % du montant de la

soumission (clause 1-21); • Les soumissions doivent être valides pour une période de 120 jours suivant la date limite de réception des soumissions (clause 1- 22); •

En cas de défaut de donner suite à sa soumission ou de fournir les garanties requises dans les 15 jours d’une telle demande, l’entrepreneur est redevable envers la Ville d’une somme d’argent représentant la différence entre sa soumission et la deuxième plus basse conforme; la garantie de soumission sert alors au paiement, en tout ou en partie, de cette obligation (clause 1-26); • L’adjudication du contrat est conditionnelle à l’obtention d’autorisations du ministère du Développement durable, de l’Environnement, de la Faune et des Parcs (« Ministère ») (clause 1-28 A); • La Ville ne signe aucun contrat à la suite d’un processus d’appel d’offres (clause 1-30); • L’entrepreneur doit commencer les travaux sur réception du formulaire intitulé « Ordre de commencer les travaux » et tout refus permet à la Ville de mettre fin au contrat et de confisquer la garantie de soumission à

titre de dommages-intérêts (clauses 1-28 C); • Les délais stipulés au devis pour exécuter le contrat se calculent à partir de la réception de l’autorisation écrite de la Ville de commencer les travaux (clause 1-28 C); • La Ville prévoit donner l’« Ordre de commencer les travaux » vers le 7 juillet 2014 de façon à ce que la totalité des travaux soit complétée au plus tard le 16 octobre 2015 (clause 1-32). [5] [ 12 ] Macadam dépose sa soumission le 10 juin 2014, pour 14 647 966,44 $ plus taxes [6] , accompagnée de la garantie de soumission d’Intact [7] .

Il s’avère qu’il s’agit de la plus basse soumission conforme [8] . En déposant cette soumission, Macadam acceptait les conditions et modalités de l’appel d’offres. [ 13 ] Le 7 juillet, la Fiche de prise de décisions préparée par les chargés de projet de la Ville [9] est transmise au comité exécutif et recommande d’attribuer le contrat à Macadam en apportant certaines modifications qui ont pour effet de retrancher 500 000 $ à la soumission.

C’est conformément à cette fiche que la Ville adopte la résolution CV-2014-06-99 (première résolution) et octroie le même jour le contrat à Macadam « pour une dépense estimée et révisée à 14 147 966 $ avant taxes » [10] . [ 14 ] Le 16 juillet, les parties, qui avaient engagé des discussions relativement à la réalisation du Projet, tiennent une réunion de démarrage à l’occasion de laquelle Macadam manifeste son désaccord à l’égard de la coupure relative à l’agent de la CSST et à l’organisation de chantier (120 000 $). La Ville s’y dit disposée à en venir à une solution [11] .

Il faut savoir que ces deux éléments ne constituent pas des éléments de prix ventilés, mais plutôt des postes globaux. [ 15 ] À la réunion qui se tient le lendemain, la Ville demande à Macadam de reporter une

partie des travaux en 2016, alors que l’échéance prévue pour la fin des travaux était fixée par l’appel d’offres au 15 octobre 2015. C’est à cette rencontre que le président de Macadam, M. Gilles Pilote, remet en cause l’intégrité professionnelle de la Ville en laissant entendre que la

section du devis portant sur la qualification de l’entrepreneur en mécanique de fontaine favorise un entrepreneur particulier, soit Piscine Soucy inc. (« Soucy ») [12] . [ 16 ] Les discussions à cet égard se poursuivent [13] jusqu’en août 2014. Dans l’intervalle, Macadam entreprend des travaux d’arpentage et d’archéologie sur le site [14] . [ 17 ] Le 1 er août, la Ville transmet à Macadam le formulaire intitulé « ordre de commencer les travaux » demandant à celle-ci de lui retourner le document dûment signé [15] .

Elle s’y refuse toutefois et rétorque plutôt, le 4 septembre, qu’elle consentira à commencer les travaux « lorsque la Ville s’engagera à respecter le contrat tel que stipulé dans l’appel d’offres » [16] . Le lendemain, la Ville notifie à Macadam un avis de défaut, l’enjoignant de commencer les travaux. À défaut de le faire dans les sept jours, la Ville fera valoir ses droits et exigera l’exécution de la caution [17] . Copie de cet avis est aussi transmise à Intact. [ 18 ] Le 8 septembre, la Ville informe Macadam qu’elle se désiste de sa demande de report des travaux en 2016.

Elle précise ensuite, dans une mise en demeure datée du 23 septembre [18] , les éléments négociés et les conditions de réalisation du contrat. Elle donne ordre à nouveau à Macadam de commencer les travaux, cette fois le 25 septembre. [ 19 ] C’est pour répondre à cette lettre que M. Pilote contacte le représentant de la Ville, M. Carbonneau, le 25 septembre. Il veut encore remettre en question le contrat de l’entrepreneur en mécanique de fontaine en demandant à la Ville d’assouplir les critères spécifiques au devis afin de permettre à d’autres entrepreneurs de se qualifier [19] .

Il lui est répondu que cet assouplissement serait illégal et il est, encore une fois, mis en demeure d’exécuter les travaux [20] . M. Pilote rétorque, le même jour, qu’ « aucune entente n’est intervenue le 23 septembre » [21] . [ 20 ] C’est le 26 septembre que, dans un dernier effort pour dénouer l’impasse, les procureurs de la Ville informent Macadam qu’elle se trouve dans une situation de défaut au regard de « l’exécution du contrat aux conditions négociées ».

Ils écrivent particulièrement [22] : […] Plus particulièrement, par une lettre du 23 septembre 2014, la Ville confirmait les derniers éléments de l’entente contractuelle avec votre entreprise et réitérait l’ordre de débuter les travaux au plus tard le 25 septembre.

Cette lettre vous expliquait également l’urgence d’agir afin d’éviter de mettre en péril les subventions accordées à notre cliente au regard des travaux projetés. […] Plus encore, par un courriel envoyé le 25 septembre en fin d’après-midi, vous niez l’existence d’une entente sur les éléments établis à la lettre de la Ville du 23 septembre, et semblez vouloir continuer à négocier les exigences contractuelles sur des éléments clairement non-

recevables, notamment et plus particulièrement la question des qualifications pour les entrepreneurs fontainiers. […]

Malgré ce qui précède, et afin d’éviter toute possible ambigüité sur l’existence ou non d’une nouvelle entente contractuelle que vous semblez nier, nous vous avisons que dans une ultime tentative de dénouer l’impasse créée par votre attitude, notre cliente abandonne ses demandes de modifications à la portée des travaux prévus au devis et en conséquence, elle vous octroie le contrat selon les termes de l’appel d’offres et de votre soumission. La présente réitère également l’ordre de débuter les travaux de façon immédiate.

À défaut par vous de confirmer par retour de courrier au plus tard le lundi 29 septembre 2014 à 10h AM que vous obtempérez à la présente, nous vous avisons que le contrat sera octroyé au deuxième plus bas soumissionnaire conforme au montant de sa soumission, soit 15 654 878 $ taxes en sus. Évidemment, l’ensemble des coûts additionnels et dommages résultant de ce défaut de votre

part vous sera entièrement réclamé en plus de la confiscation de votre cautionnement, tel que prévu par l’art. 1.28 du devis. […] En terminant, en ce qui a trait à vos multiples réclamations annoncées relativement à des augmentations de coûts de réalisation des travaux, nous vous invitons à les formuler au fur et à mesure et conformément à la procédure contractuelle , le tout sans admission quant à leur bien-fondé.

Soyez cependant avisé que l’existence de ces réclamations futures ne peut aucunement justifier un refus de commencer les travaux dans la mesure où le contrat vous a été octroyé à l’intérieur de la période de validité de votre soumission. [Soulignement dans l’original] [ 21 ] Avant que ne soit adoptée cette deuxième résolution de la Ville, Macadam avait, le 29 septembre, répondu à la lettre du 26 septembre en exposant de façon précise sa position [23] . On y lit entre autres : […] Groupe Macadam inc. n’est pas en défaut de débuter le contrat puisqu’aucun contrat n’a été valable [sic] formé à ce jour.

La résolution CV-2014-06-99, adoptée le 7 juillet 2014, ne constituait pas une acceptation pure et simple de la soumission de Groupe Macadam, mais plutôt une acceptation conditionnelle ou comportant des clauses différentes de celles contenues à sa soumission. […] L'adoption par Ie conseil de votre cliente d'une nouvelle résolution en date du jour ne constitue pas davantage une acceptation pure et simple de la résolution de Groupe Macadam.

La décision de la Ville d'adopter une résolution près de quatre mois après Ie début des travaux annoncé dans Ie document d'appel d'offres est, in se, une modification substantielle du contrat en ce que: ➢ la date projetée pour Ie début des travaux devait être Ie 7 juillet 2014 et Ie document d'appel d'offres ne comportait aucune réserve; malgré Ie report de la date d'ouverture des soumissions, la ville n'a pas jugé utile de reporter la date de début des travaux ce qui aurait pu permettre aux soumissionnaires d'en tenir compte dans I’élaboration de leur prix; ➢ la modification du délai d'exécution emporte soit I’exécution de travaux en période hivernale, soit Ie report de la fin des travaux, ce qui a un impact important sur les coûts du contrat.

Bref, la résolution que la ville pourrait adopter ce jour ne permet pas à notre cliente de bénéficier pleinement de la période d'exécution prévue a I’échéancier contractuel et des conditions sur la base desquelles elle avait préparé sa soumission et déterminé son prix en étant justifiée de croire qu'elle exécuterait ses travaux de 7 juillet 2014 au 15 octobre 2015.

En I’espèce, exiger qu'elle entame les travaux à partir d'octobre 2014, sans entente préalable, aurait un impact majeur sur I'estimation des coûts et des conditions effectuée lors de la période d'appel d'offres. […] C’est pourquoi, une nouvelle entente globale doit être conclu [sic] et l’aurait peut-être été n’eut été de la volte-face de la Ville.

Sans admission et sous réserve de ses droits et recours, Groupe Macadam propose les modalités suivantes pour convenir d’une entente globale et débuter les travaux : […] Sur acceptation de ces modalités lesquelles avaient d’ailleurs, pour la plupart, déjà été acceptée [sic] par les représentants de la Ville, notre cliente Groupe Macadam débutera les travaux le 30 septembre 2014, évidemment sans préjudice de ces droits et recours. [ 22 ] La Ville adopte le 29 septembre la résolution CV-2014-08-67 (deuxième résolution) qui accepte intégralement la soumission de Macadam du 10 juin 2014 [24] . [ 23 ] Le 30 septembre, la Ville informe Macadam de l’adoption de cette deuxième résolution et, par le fait même, de l’acceptation intégrale de sa soumission déposée le 10 juin.

La lettre transmise par le procureur de la Ville précise par ailleurs [25] : […] Vu cette position de votre cliente, je vous avise qu’une nouvelle séance extraordinaire du conseil municipal est en voie de convocation pour le jeudi 2 octobre en après-midi. Si dans l’intervalle, votre cliente n’a pas confirmé de façon formelle qu’elle exécuterait le contrat

conformément à ses obligations et aux termes de sa soumission, la Ville verra alors à octroyer, lors de cette séance du conseil, ledit contrat au deuxième plus bas soumissionnaire au prix vous ayant été divulgué dans la mise en demeure du 26 septembre 2014. Dans un tel scénario, tel que déjà mentionné, l’ensemble des coûts additionnels et dommages seront réclamés, en plus de la confiscation du cautionnement de votre cliente, tel que prévu par l’article 1.28 du devis.

Par ailleurs, dans la mesure où votre cliente désire éviter cette éventualité, il lui reste loisible de débuter les travaux de façon immédiate. […] [ 24 ] Pour toute réponse, les procureurs de Macadam expriment l’idée qu’à leurs yeux « aucun contrat ne saurait découler de cette dernière résolution pas plus que la situation de défaut alléguée ».

Ils exigent même que la Ville expose par écrit et pour chaque item sa position à l’égard des 13 éléments présentés dans sa lettre du 29 septembre « …afin de prendre une décision éclairée sur la suite qu’elle entend donner à la situation… » [26] . [ 25 ] Le lendemain, 1 er octobre, la Ville rappelle à Macadam l’acceptation de sa soumission, ce qui lie contractuellement les parties.

On y informe aussi Macadam, qu’à défaut, le conseil municipal verra à octroyer le contrat à un autre entrepreneur [27] , à moins que, pour : […] éviter cette éventualité, elle doit confirmer par écrit avant 17h aujourd’hui qu’elle confirme être liée contractuellement à la Ville de Lévis et qu’elle entreprend immédiatement toutes les démarches nécessaires pour exécuter le contrat selon les conditions du document d’appel d’offres.

Ce délai est de rigueur et nous ne considèrerons plus aucune contre-proposition, condition, questionnement ou atermoiement de votre part. [ 26 ] En suggérant que les conditions exposées dans la lettre du 29 septembre doivent être acceptées, Macadam précise dans sa réponse datée du 1 er octobre, qu’elle « n’est pas en défaut, ni au terme de sa soumission, ni au terme du prétendu contrat ». [ 27 ] La Ville adopte enfin, à sa séance extraordinaire du 2 octobre 2014, la résolution CV-2014-08-72 [28] qui, constatant le défaut de Macadam d’exécuter le contrat, décide d’y mettre fin et de l’attribuer à JES Construction inc. (« JES »), conformément à sa soumission pour 15 654 878 $ avant taxes. [ 28 ] Elle en avise Macadam et Intact le 8 octobre 2014 [29] en leur réclamant solidairement, conformément au paragraphe I-28 de l’appel d’offres, 1 006 911,60 $ représentant la différence entre la soumission de Macadam et celle de JES inc. [ 29 ] La Ville dépose en Cour supérieure, le 5 février 2015, une procédure introductive d’instance par laquelle elle réclame, solidairement, à Macadam et Intact, 1 606 911,60 $ représentant la différence entre les deux soumissions, ainsi que 600 000 $ engendrés par des frais supplémentaires occasionnés par le retard à débuter les travaux. [ 30 ] C’est en prenant appui sur le paragraphe 1.12 des Instructions aux soumissionnaires que la Ville engage son recours.

Elle se croit aussi justifiée de résilier le contrat « pour cause » en raison du refus de Macadam de fournir les documents demandés et de commencer les travaux conformément aux ordres multiples en ce sens qui lui ont été donnés. [ 31 ] Macadam conteste la réclamation en soutenant que la première résolution n’était pas une acceptation substantiellement conforme à sa soumission et qu’elle n’a jamais été en défaut.

Elle bénéficiait, à son point de vue, d’un délai de 15 jours après l’adoption de la deuxième résolution pour fournir les garanties demandées et s’exécuter. [ 32 ] Intact s’oppose à la réclamation en soutenant que la première résolution constitue une contre-offre qui a rendu caduque la soumission de Macadam et, du coup, rendait son cautionnement caduc et/ou obsolète.

II – Le jugement entrepris [ 33 ] Compte tenu des événements qui sont à l’origine du litige, la juge d’instance croit approprié de décider de l’affaire en répondant aux trois questions qu’elle expose de la façon suivante : [61] La première question en litige est donc celle de savoir si Macadam a fait défaut de donner suite à sa soumission après la deuxième résolution. [62] La deuxième question concerne Intact. Il faut en effet décider si celle-ci est tenue de satisfaire à l’obligation de Macadam.

Cela implique de décider si la soumission est devenue caduque par suite de la première résolution ou si la Ville pouvait encore l’accepter. [63] La troisième question consiste à décider si la Ville a droit à des dommages-intérêts pour les coûts additionnels causés par le report de la date de début des travaux. [30] [Soulignements dans l’original] [ 34 ] Sa démarche l’amène à considérer, d’abord, l’effet de la deuxième résolution de la Ville relativement aux obligations et aux droits de Macadam au regard des conditions contenues dans l’appel d’offres de même qu’à sa soumission, déposée en juin 2014.

Elle observe que Macadam a toujours nié avoir conclu un contrat avec la Ville à la suite de la deuxième résolution [31] et elle écrit : [69] En maintenant sa position et en exigeant la conclusion d’une entente globale avant de commencer les travaux, Macadam a renoncé implicitement au délai de 15 jours prévu aux documents d’appel d’offres pour fournir les garanties requises. Tout comme dans l’affaire Axor Construction Canada inc. c. Bibliothèque et archives nationales du Québec , le délai n’avait plus aucune pertinence.

En un sens, ayant clairement manifesté son intention de ne pas s’exécuter, Macadam était en demeure de plein droit ( art. 1597 C.c.Q. ). [70] De plus, Macadam savait que la période de validité des soumissions prenait fin le 8 octobre 2014 et qu’il y avait urgence. Son

refus de confirmer être liée contractuellement à la Ville équivaut dans les circonstances à un défaut de donner suite à sa soumission. [71] À cet égard, la clause 1-26 des instructions aux soumissionnaires prévoit : L’entrepreneur en défaut de donner suite à sa soumission ou, le cas échéant, de fournir les garanties requises dans les quinze (15) jours d’une telle demande, est redevable envers la Ville d’une somme d’argent représentant la différence entre le montant de sa soumission et celui de la soumission subséquemment retenue.

Lorsque requise, la garantie de soumission sert alors au paiement, en tout ou en partie, selon le cas, de cette obligation, le tout sous réserve des droits et recours de la Ville. [Renvoi omis] [ 35 ] Elle en conclut que Macadam est redevable envers la Ville de la différence de prix entre sa soumission et celle de JES, soit 1 006 911,60 $. [ 36 ] Passant ensuite à l’analyse de la prétention d’Intact en ce qui a trait à l’effet de la première résolution (7 juillet 2014), qui retranche 500 000 $ à la soumission de Macadam, la juge expose d’abord le principe que le dépôt d’une soumission crée un lien de droit entre le donneur d’ouvrage et le soumissionnaire, lien qui se qualifie de contrat A et d’une offre de contracter assortie d’un délai.

Puis, lorsque la soumission est acceptée par le donneur d’ouvrage, il y a formation d’un contrat B, pourvu que cette acceptation soit substantiellement conforme à l’offre. Dans le cas contraire, c’est-à-dire si l’acceptation n’est pas substantiellement conforme à l’offre, l’acceptation par le donneur d’ouvrage constituera plutôt une nouvelle offre [32] . [ 37 ] La juge poursuit son analyse en examinant les éléments retranchés par la Ville et qui apparaissent dans la Fiche de prise de décisions.

Elle retient que, suivant en cela la condition 1-12 des Instructions aux soumissionnaires, il était possible à la Ville de retrancher six des huit items qui y apparaissent. Elle est toutefois d’avis que les items deux et trois, qui totalisent 120 000 $, sont hors de portée de la condition prévue au paragraphe 1-12.

Elle qualifie la valeur de ce retrait comme un « ajustement mineur du prix », qui n’avait « pas une si grande importance pour Macadam et qui était rapidement devenu secondaire pour Gilles Pilote » [33] . [ 38 ] La juge précise ensuite sa pensée en ajoutant [34] : [91] L’impression très nette qui se dégage de la preuve est que Macadam a voulu profiter de ce que la Ville lui demandait un service, justement, pour lui arracher un assouplissement des critères spécifiés au devis pour la qualification de l’entrepreneur en mécanique de fontaine. […] [95] De fait, l’analyse comparative des soumissions montre que Macadam a offert un prix de beaucoup inférieur à celui des autres soumissionnaires pour la mécanique de fontaine.

Entre son prix et celui des deuxième et troisième plus bas soumissionnaires, il y a une différence d’environ 710 000 $. Les sections 4.5, 4.6 et 4.7 qu’elle voulait voir retranchées du contrat représentent à elles seules une différence d’environ 688 000 $. […] [103] On comprend de tout cela que le véritable objectif de Macadam, quoiqu’en dise Gilles Pilote, était de se qualifier à

titre d’entrepreneur en mécanique de fontaine dans l’espoir d’augmenter sa capacité de gain. [Renvoi omis] [ 39 ] Bref, elle « n’est pas convaincue que la diminution de 120 000 $ devait être considérée comme un élément substantiel pour Macadam ». [ 40 ] Elle poursuit ensuite son analyse en rappelant le principe bien ancré dans la doctrine « qu’une nouvelle offre équivaut à un refus de l’offre, rendant celle-ci caduque. » [35] . Mais, dit-elle : « [p]areille inférence dépend des circonstances de chaque cas ».

Elle note ensuite que [36] : [115] En l’espèce, il découle de la preuve et du simple bon sens que la Ville, en négociant avec Macadam, n’a pas renoncé à son droit à l’irrévocabilité de l’offre pendant la période de validité des soumissions. Dans l’espoir d’obtenir une diminution de 120 000 $, elle n’aurait pas couru le risque de devoir lancer un nouvel appel d’offres ou accepter la soumission de JES qui était d’un million de dollars plus élevée. [116] Macadam non plus ne s’est pas comportée comme si sa soumission était devenue caduque.

Dans un courriel envoyé le 4 août 2014, elle écrit qu’elle consentira à commencer les travaux « lorsque la Ville s’engagera à respecter le contrat tel que stipulé dans l’appel d’offres ». C’est donc qu’elle considérait que sa soumission était encore valide, malgré les négociations et l’écoulement du temps.

Il s’agit là d’une bonne indication de l’intention commune des parties au contrat A. [Renvoi omis] [ 41 ] Pour conclure de la façon suivante [37] : [117] Le Tribunal en vient donc à la conclusion que la soumission de Macadam n’est pas devenue caduque par suite de la première résolution et que la Ville pouvait encore l’accepter au moment où elle a adopté la deuxième résolution. [ 42 ] La troisième question n’a pas fait l’objet d’un débat devant nous.

III – L’appel de Macadam [ 43 ] Macadam fait valoir plusieurs moyens qui s’apparentent à une seule question réelle qui peut être vue comme une question mixte de droit et de fait : - La juge de première instance a-t-elle erré en concluant au refus de Macadam d’exécuter le contrat à la suite de la deuxième résolution de la Ville et en concluant à une résiliation « pour cause » du contrat? Les prétentions de Macadam [ 44 ] Macadam fait valoir que l’adoption de la deuxième résolution de la Ville, le 29 septembre 2014, a formé le contrat liant les parties.

Compte tenu du paragraphe 1.26 des Instructions aux soumissionnaires, elle bénéficiait d’un délai de 15 jours pour obtenir les garanties requises. [ 45 ] L’adoption de la résolution octroyant le contrat à JES était bien en deçà de ce délai et la Ville n’avait donc aucun motif valable de reproche à Macadam. [ 46 ] La juge de première instance aurait, à ses yeux, erré en droit en concluant à une renonciation de Macadam alors que la situation ne satisfait pas aux conditions de l’

article 1590 C.c.Q. et, au contraire, que la preuve, et notamment le témoignage de M. Pilote, démontrait bien l’intention soutenue et réelle de Macadam d’exécuter le contrat. Les prétentions de la Ville [ 47 ] L’intimée soutient qu’il y a eu un changement radical dans la position de Macadam au fil des événements et des procédures.

Alors qu’elle ne s’estimait aucunement liée par la première résolution et qu’elle affirmait, tout au long des négociations, qu’il n’y avait pas eu de contrat, voilà qu’elle reconnaît, malgré les lettres du 29 et du 30 septembre, que la deuxième résolution a créé le contrat liant les parties, en ajoutant s’empresser à vouloir l’exécuter. [ 48 ] La Ville se dit d’avis que la preuve retenue par la juge et les inférences qu’elle en tire ne sont affectées d’aucune erreur : elle a à bon droit conclu que Macadam ne s’estimait pas liée par sa soumission et qu’elle a clairement manifesté son intention de ne pas l’exécuter.

Macadam était en conséquence de plein en droit en demeure et c’est conformément aux conditions de soumissions applicables que la Ville était en droit de procéder comme elle a choisi de le faire. L’analyse [ 49 ] L’appel véhicule les principes de droit qui doivent être appliqués lorsqu’un donneur d’ouvrage choisit de résilier un contrat « pour cause » tout en réclamant des dommages-intérêts. [ 50 ] Il découle en effet des articles 1590 et 1604 C.c.Q. que la résiliation pour cause, aussi appelée résiliation-sanction, doit satisfaire à certaines conditions : -

(1) L’inexécution d’une obligation, (2) qui ne doit pas être de peu d’importance, (3) sans justification du débiteur de l’obligation et (4) la mise en demeure de ce dernier. [ 51 ] La résiliation pour cause s’opère généralement lorsque l’inexécution s’est matérialisée. Toutefois, il peut arriver que le fait que l’inexécution ne soit pas encore survenue ne constitue pas un obstacle à la résiliation [38] , notamment lorsque « le débiteur a manifesté clairement sa décision de ne pas fournir sa prestation à l’échéance, le débiteur se trouvant alors en demeure de plein droit » [39] . [ 52 ] Toutefois, comme le consacre l’alinéa 2 de l’

article 1604 C.c.Q. , le défaut du débiteur ne doit pas être de « peu d’importance », c’est-à-dire que l’inexécution doit être substantielle : « [l]’importance du manquement relève de la discrétion des magistrats » [40] . [ 53 ] La condition relative à l’absence de justification du débiteur ( art. 1590 al. 2 C.c.Q . ) renvoie aux motifs d’exonération qu’il pourrait invoquer, telle l’exception d’inexécution ( art. 1591 C.c.Q . ) ou la force majeure ( art. 1693 C.c.Q . ) [41] . [ 54 ] Enfin, le débiteur doit être en demeure.

S’il arrive que le donneur d’ouvrage prétende que le débiteur est en demeure de plein droit, il aura le fardeau de démontrer l’existence de l’une des situations qu’expose l’ art. 1597 C.c.Q. , soit que le débiteur « n’a pas exécuté son obligation immédiatement alors qu’il y avait urgence » ( art. 1597 al. 1 C.c.Q . ) ou qu’il « a clairement manifesté aux créanciers son intention de ne pas exécuter l’obligation » ( art. 1597 al. 2 C.c.Q . ). [ 55 ] Voyons donc maintenant s’il peut être fait reproche à la juge d’instance d’en être arrivée à ses conclusions. [ 56 ] L’appelante reconnaît maintenant que l’adoption de la deuxième résolution a formé le contrat : son offre et ses modalités devaient être notamment exécutées en conformité, avec les Instructions aux soumissionnaires qui exposent, entre autres : 1-26.

Défaut de l’entrepreneur L’entrepreneur en défaut de donner suite à sa soumission ou, le cas échéant de fournir les garanties requises dans les quinze (15) jours d’une telle demande , est redevable envers la Ville d’une somme d’argent représentant la différence entre le montant de sa soumission et celui de la soumission subséquemment retenue. Lorsque requise, la garantie de soumission sert alors au paiement en tout ou en partie, selon le cas, de cette obligation, le tout sous réserve des droits et recours de la Ville. […]

1-28. Adjudication du (des) contrat(s) […] C. Ordre de commencer les travaux Le plus tôt possible après la réception, au Service des approvisionnements, des cautionnements, garanties, attestations, licences et permis exigés dans les documents d’appel d’offres, le maître d’œuvre transmet à l’adjudicataire le formulaire intitulé « Ordre de commencer les travaux ». L’adjudicataire doit alors exécuter le contrat sans interruption et avec diligence, selon les délais stipulés au devis, lesquels se calculent à partir de la date à laquelle celui-ci a reçu l’autorisation écrite du maître d’œuvre de commencer les travaux.

L’adjudicataire doit commencer les travaux à la date prévue, à défaut de quoi la Ville pourra considérer ce geste comme un refus d’exécuter le contrat. Advenant que l’adjudicataire refuse d’exécuter son contrat aux prix et conditions convenus, la Ville pourra mettre fin au contrat et confisquer, à

titre [de] dommages intérêts, le montant déposé en garantie de soumission ou d’exécution, ou, le cas échéant, recourir à la caution, et ce, sans préjudice aux autres recours qu’elle pourra exercer de façon cumulative contre le contrevenant. [42] [Soulignement ajouté] [ 57 ] Macadam conteste, en soutenant qu’il y a erreur, les inférences de fait et les conclusions de droit qu’expose la juge en écrivant : [69] En maintenant sa position et en exigeant la conclusion d’une entente globale avant de commencer les travaux, Macadam a renoncé implicitement au délai de 15 jours prévu aux documents d’appel d’offres pour fournir les garanties requises.

Tout comme dans l’affaire Axor Construction Canada inc. c. Bibliothèque et archives nationales du Québec , le délai n’avait plus aucune pertinence. En un sens, ayant clairement manifesté son intention de ne pas s’exécuter, Macadam était en demeure de plein droit ( art. 1597 C.c.Q. ). [70] De plus, Macadam savait que la période de validité des soumissions prenait fin le 8 octobre 2014 et qu’il y avait urgence.

Son refus de confirmer être liée contractuellement à la Ville équivaut dans les circonstances à un défaut de donner suite à sa soumission. [43] [Renvoi omis] [ 58 ] Ces prétentions de Macadam n’ont pas de fondement. [ 59 ] Il me semble en effet irréconciliable d’exposer dans de multiples lettres qu’il n’y a pas de contrat, ou qu’il n’y en aura qu’à la seule condition que soient acceptées les 13 exigences qu’elle formule, et de témoigner, par son président, à son corps défendant, qu’en tout temps elle était résolue à entreprendre les travaux.

Il suffit de se rappeler les termes des lettres du 29 septembre (pièce P-17) et du 30 septembre (pièce P-19) exposées précédemment pour s’en convaincre. [ 60 ] Une personne raisonnable et bien informée de la situation qui prévalait alors pourrait fort bien conclure que Macadam souhaitait exécuter un contrat, mais certainement pas celui que reflétait fidèlement sa soumission du 10 juin 2014. [ 61 ] L’entente globale que tentait d’imposer Macadam à la Ville, malgré les efforts de celle-ci pour aller de l’avant, illustre bien sa réelle volonté de ne pas exécuter les travaux de la manière convenue dans sa soumission. [ 62 ] C’est donc avec raison que la juge de première instance a conclu que Macadam était en défaut, qu’elle était en demeure de plein droit et que, conformément aux conditions prévues dans les Instructions aux soumissionnaires, il lui était possible de procéder à la résiliation du contrat et de réclamer les dommages découlant de la situation, en y appliquant l’enseignement qui se dégage de l’arrêt Axor de notre Cour [44] : [48] Or, dès le 15 octobre 2002, puis les 24 et 31 octobre 2002, Axor informe la BNQ qu'elle ne compte pas signer un contrat au prix de sa soumission.

Ainsi, la date à partir de laquelle le délai commençait à s'écouler importe peu car Axor avait déjà clairement annoncé son refus. De toute façon, que l'intimée ait attendu plus longtemps avant d'adjuger le contrat à Pomerleau n'aurait rien changé, puisqu'il était évident qu'Axor était bien campée sur sa position, position qu'elle défend d'ailleurs encore aujourd'hui. [ 63 ] L’appel de Macadam doit donc être rejeté.

IV – L’appel de Intact Compagnie d’Assurance [ 64 ] La juge de première instance a conclu que, malgré les modifications apportées aux deux éléments de la soumission qu’elle qualifie de « hors de portée de la clause 1 12 » [45] , la résolution du 7 juillet 2014 constituait une acceptation substantiellement conforme à l’offre.

Au surplus, même si cette résolution devait se qualifier de contre-offre, la juge estime qu’elle n’a pas rendu la soumission de Macadam caduque. [ 65 ] La juge est en outre d’avis que les parties ont continué à négocier dans les mois qui ont suivi l’adoption de la résolution, la Ville n’ayant pas de ce fait renoncé à l’irrévocabilité de l’offre en adoptant la deuxième résolution à l’intérieur du délai de 120 jours prévu, autant dans la soumission de Macadam que dans l’acte de cautionnement donné par Intact. [ 66 ] Intact se pourvoit en appel en faisant essentiellement valoir que la Ville, en contravention de la clause 1-12 des Instructions aux soumissionnaires, a illégalement modifié deux postes « globaux » qui constituaient des éléments essentiels de la soumission de Macadam. [ 67 ] Cela a fait en sorte que la Ville présentait à Macadam une contre-offre qui rendait caduque tout autant la soumission de

Macadam que le cautionnement qu’elle avait donné qui était étroitement lié aux conditions de la soumission. [ 68 ] La juge aurait donc erré en droit en faisant revivre un cautionnement qui s’était éteint le 7 juillet 2014. [ 69 ] La Ville est plutôt d’avis que la juge n’a commis aucune erreur. [ 70 ] Elle plaide que la soumission de Macadam constitue une offre assortie d’un délai ( art. 1390 C.c.Q . ). Pendant ce délai de 120 jours, la soumission et le cautionnement sont demeurés valides et irrévocables.

Ce faisant, même s’il fallait conclure que la première résolution constituait une contre-offre de la Ville, celle-ci ne peut avoir emporté leur caducité. Il était donc permis à la Ville d’adopter la deuxième résolution qui acceptait intégralement la soumission déposée par Macadam le 10 juin 2014.

L’analyse [ 71 ] Je suis d’avis qu’il y a lieu de reformuler en une seule question, les trois moyens que propose Intact : - La résolution de la Ville adoptée le 7 juillet 2014 constitue-t-elle une contre-offre ayant rendu caduque la soumission de Macadam et le cautionnement qui y était assujetti? [ 72 ] Pour répondre à cette question, il faudra considérer la nature et l’effet de la première résolution adoptée par la Ville à la lumière des Instructions aux soumissionnaires, la conduite des parties à la suite de l’adoption de la résolution ainsi que les dispositions pertinentes du Code civil qui s’appliquent à la situation. [ 73 ] Notre Cour a pu, dans l’arrêt Axor [46] , exposer clairement les principes applicables à une soumission déposée à la suite d’un appel d’offres : la soumission d’un entrepreneur sera considérée comme une offre de contracter assortie d’un délai ( art. 1390 C.c.Q . , contrat A), alors que l’octroi du contrat sera vu comme l’acceptation de l’offre formant ainsi le contrat B ( art. 1386 et 1387 C.c.Q . ). [ 74 ] Dans l’affaire sous étude, les Instructions aux soumissionnaires prévoyaient spécifiquement que la Ville ne signerait aucun contrat et que la résolution adoptée pour accepter la soumission en tiendrait lieu. [ 75 ] Peut alors se poser, comme c’est ici le cas, le problème créé par l’acceptation partielle de la soumission : la soumission déposée par Macadam comportait tous les éléments essentiels du contrat envisagé et indiquait la volonté de son auteur d’être lié en cas d’acceptation ( art. 1388 C.c.Q . ) pendant le délai convenu, soit 120 jours (1390 C.c.Q . ). [ 76 ] En adoptant la première résolution, la Ville a apporté certaines modifications à la soumission de Macadam.

Comme l’écrit la juge : [79] Ainsi, pour former le contrat B, l’acceptation doit être substantiellement conforme à l’offre et ne doit pas être reçue par l’offrant après que l’offre est devenue caduque.

Une acceptation qui n’est pas substantiellement conforme peut constituer elle-même une nouvelle offre ( art. 1393 C.c.Q. ). [80] En l’espèce, la résolution du 7 juillet 2014 diminue le prix du contrat de 500 000 $ et renvoie à la fiche de prise de décision qui recommande de soustraire les items suivants : 1 o Retrait des 3 bancs de type bateau-barque sur la grève, à l’est du projet, incluant les dalles de béton (items 6.4.6 et 6.4.7) 44 000 $ 2 o Retrait de l’agent de CSST et révision de l’organisation de chantier (item 7.1.3) 100 000 $ 3 o Retrait du béton blanc sur les murs de l’édicule (item 3.1.5) 20 000 $ 4 o Retrait du béton blanc sur le sentier piéton au nord des fontaines (item 6.2.6) et ajout en béton régulier (item 6.2.9) 49 000 $ 5 o Retrait du béton blanc sur la surface véhiculaire et piétonne dans le secteur des glaces à l’ouest (items 6.2.7 et 6.2.8) 87 000 $ 6 o Retrait des blocs de glace et de l’installation de la statue du Capitaine Bernier dans le secteur au nord-ouest de l’axe des fontaines (items 6.2.12 et 6.4.16) N.B. : La statue sera relocalisée ailleurs. 145 000 $ 7 o Retrait d’une épaisseur de fondation de 200 mm à 150 mm MG-20 (item 2.4.8.3) près de la nouvelle gare 5 000 $ 8 o Retrait d’une

partie du puits d’accès et des conduites pour passe-fil à l’ouest (items 2.3.8 et 2.3.9) 50 000 $ Total 500 000 $ [81] Suivant la clause 1-12 des instructions aux soumissionnaires, la Ville pouvait diminuer ou augmenter les quantités et/ou soustraire certains items si elle le jugeait à propos. C’est précisément ce qu’elle a fait aux points 1, 4, 5, 6, 7 et 8 du tableau ci-dessus.

Macadam a d’ailleurs rapidement accepté ces points, encore qu’elle ait proposé des modifications aux points 4 et 5 concernant le retrait du béton blanc. [82] En réalité, seuls les points 2 et 3 étaient hors de portée de la clause 1-12 et sujets à discussion. Puisqu’ils totalisent 120 000 $ sur une soumission de 14 647 966,44 $, soit 0,8 %, on peut parler d’un ajustement mineur du prix, comme dans HMI-Promec, s.e.n.c. c.

Pro- Sag Mécanique inc. où le juge Gagnon écrit que « [l]e juge de première instance a proprement qualifié de mineur [un] ajustement de prix dont l’importance pouvait varier de 1,5 % à 5 % de la valeur globale de l’entente ». [47]

[Renvois omis] [ 77 ] Il est bien reconnu en droit civil québécois, que l’acceptation de l’offre par l’organisme public doit être conforme à la soumission de l’entrepreneur pour que le contrat soit formé : l’acceptation doit être substantiellement conforme à l’offre (1393 C.c.Q . ) sans quoi l’acceptation pourra être considérée comme une nouvelle offre ou une contre-offre. Les éléments essentiels du contrat envisagé sont généralement ceux qui participent à la raison d’être du contrat, ceux qui en sont l’essence. On peut y retrouver, à

titre d’illustration, la nature des travaux envisagés, le prix de ces travaux et leur durée. [ 78 ] Ainsi, une acceptation ne sera pas substantiellement conforme si elle comporte un désaccord sur la nature du contrat projeté ou sur les éléments essentiels de celui-ci. Les auteurs Didier Lluelles et Benoît Moore donnent l’exemple suivant : 338. Un nouvel élément est « suggéré ». Si le destinataire d'une offre de vente l'« accepte », mais pour un prix différent , ou en précisant qu'il accepte l'achat d'un autre bien, la vente n'a pu se former .

Il s'agit, on le devine, d'une contre-proposition d'acheter adressée à l'offrant. Le prix, comme l'objet, étant de l'essence du contrat de vente, il serait difficile de voir en l'acceptation la naissance d'un tel contrat. [48] [Soulignements ajoutés; renvoi omis] [ 79 ] Dans un contexte d’appel d’offres public, ces notions s’interprètent à la lumière des principes dégagés par la jurisprudence, bien sûr, mais aussi en considérant les stipulations particulières contenues, comme c’est ici le cas, dans les Instructions aux soumissionnaires. [ 80 ] La Cour suprême, dans l’arrêt M.J.B. Enterprises Ltd. c.

Construction de Défense

(1951) Ltée , retient l’idée que le principe qui sous-entend un appel d’offres est « de remplacer la négociation par la concurrence » [49] . En principe, l’acceptation donnée par le donneur d’ouvrage doit « être fidèlement conforme au contenu de la soumission sans rien retrancher ni rien ajouter » [50] . Toutefois, comme le précise également la Cour suprême dans Double N Earthmovers Ltd. c. Edmonton (Ville) , il faut porter une attention particulière aux documents d’appel d’offres, lesquels « déterminent la portée des obligations contractuelles des parties à un appel d’offres » [51] .

Ce faisant, dépendamment des clauses stipulées, il peut y avoir place à une certaine négociation dans les limites mêmes du contrat [52] . [ 81 ] C’est la clause relative aux réserves que se donne la Ville dans les Instructions aux soumissionnaires qui est au cœur du litige. On y lit entre autres que : 1-12. Réserves […] La Ville se réserve aussi le droit d’attribuer un contrat portant sur tout ou

partie de l’objet visé par l’appel d’offres. Lorsqu’un bordereau de soumission est accompagné de prix ventilés, la Ville se réserve le droit, même après l’ouverture des soumissions, de diminuer ou d’augmenter les quantités et/ou de soustraire certains items si elle le juge à propos. […] [53] [ 82 ] La première résolution de la Ville, adoptée conformément à la Fiche de prise de décisions [54] , retranchait donc certains éléments, au nombre de huit, dont la valeur totalisait 500 000 $.

Comme l’indique la juge [55] , six d’entre eux représentent des éléments ventilés alors que les éléments portant les numéros 2 et 3 représentent des postes globaux.

Le point numéro 2 identifié dans la Fiche de prise de décisions correspond à l’item 7.1.3 du bordereau de soumission « Organisation de chantier », pour un prix unitaire de 2 395 061,61 $; le point numéro 3 correspond à l’item 3.1.5, intitulé « Structure de l’édicule » au bordereau, pour un prix unitaire de 79 236,18 $. [ 83 ] La juge a retenu que « seuls les points 2 et 3 étaient hors de portée de la clause 1.12, et sujets à discussion » [56] . [ 84 ] Intact fait valoir qu’il s’agit là d’une erreur de droit et que, puisque la Ville ne pouvait retrancher ces deux éléments, la première résolution doit être vue comme une contre-offre qui rendait caduque la soumission de Macadam et la libérait de son cautionnement. [ 85 ] La juge n’a pas retenu cette prétention et elle s’en explique longuement dans le jugement (paragr. 83 à 117). [ 86 ] La soumission déposée par Macadam constitue une offre assortie d’un délai (120 jours).

La première résolution de la Ville doit être vue, comme le reconnaît d’ailleurs la juge, comme une nouvelle offre relative aux seuls points en litige et qui, compte tenu des circonstances retenues, n’ont pas rendu la soumission caduque puisqu’elle n’a pas été refusée ( art. 1392 C.c.Q . ) in fine ». [ 87 ] La juge a en effet plutôt retenu l’idée que le comportement de Macadam et celui de la Ville, après le 7 juillet 2014, n’indiquaient pas un tel refus de l’offre sur ses aspects essentiels, mais plutôt une acceptation substantiellement conforme à l’offre. [ 88 ] Les auteurs Lluelles et Moore écrivent que : 342 . […] Outre le cas où l’offrant accepte l’élément divergent qui émane du destinataire, formant ainsi le contrat, deux autres possibilités doivent s’envisager : ou bien l’offrant est muet sur la réaction du destinataire, ou bien il refuse cette dernière.

Dans le cas où l’auteur de l’offre ne réagit pas à la différence de vues exposée dans la réponse du destinataire, on peut penser que le contrat est dès lors formé. En apportant un élément divergent, le destinataire de l’offre initiale a exprimé une contre-offre portant sur un élément ponctuel; l’offrant, dans la mesure où il a pris connaissance de cette contre-offre, est vraisemblablement présumé l’avoir acceptée à l’expiration d’un délai raisonnable. 343 . […] À

part le cas particulier des ventes internationales de marchandises, le droit positif ne prévoit pas de catalogue officiel des éléments substantiels. Décider qu’un élément est important, au point d’être qualifié de substantiel, est donc largement tributaire des

circonstances, et d’abord, de la vraisemblance. Ainsi, une précision relative à l’état du bien —le client, dans son acceptation, exige que la voiture offerte en vente ne soit pas cirée à la livraison !— ne devrait pas être considérée comme constituant un « défaut réel d’agrément ». De même, une modification du mode de transport peut être sans importance si l’objet de la vente est un bien d’équipements, alors qu’il pourra être capital, s’agissant de denrées périssables ou saisonnières.

Outre la nature de l’objet ou de la prestation, il importe de tenir compte du contexte des parties impliquées : si la modification ou l’addition que contient la réponse du destinataire de l’offre s’inscrit dans l’ordre normal des choses, dans la branche d’activités économiques considérée, elle ne devrait pas faire obstacle à la conclusion du contrat, l’offrant ne pouvant invoquer une quelconque surprise. 344 .

Si l’offrant convainc le magistrat de cette importance, fardeau qui lui incombe, le contrat ne sera pas considéré comme conclu, puisque l’acceptation n’est alors pas « substantiellement conforme à l’offre » ( art. 1393 al. 1). Si, cependant, cet élément n’était pas important à ce point ou, tout au moins, si cette importance n’est pas prouvée, le juge pourra considérer que le contrat a été bel et bien conclu par l’acceptation.

Quant à la différence de vues, le magistrat pourra la résoudre en considérant que l’offrant, par son refus de la décision du destinataire, a réitéré à ce dernier sa proposition initiale, relative au point secondaire. Sans réaction négative de la part du destinataire, à l’intérieur d’un délai raisonnable, et compte tenu des circonstances, c’est la solution de l’offrant qui devrait faire

partie de la convention des parties. [57] [Renvois omis] [ 89 ] Pour sa part, l’auteur Vincent Karim se dit d’avis que : 784 . Par ailleurs, l’offre assortie d’un délai impose certaines obligations particulières à l’offrant. En effet, il faut se rappeler que c’est le refus de l’offre par le destinataire qui emporte sa caducité. La contre-offre du destinataire n’a pas pour effet de mettre un terme au délai imparti lorsque l’offrant décide de ne pas l’accepter . Dans de tels cas, le délai auquel l’offrant s’était engagé continue jusqu’au moment de son expiration.

Le destinataire de l’offre alors est en droit d’exiger que l’offrant , même après avoir refusé la contre-offre et changé les éléments contenus à son offre initiale, reçoive son acceptation selon les termes et conditions stipulés à l’offre initiale . 785 . Le délai accordé par l’offrant vise à permettre la discussion entre ce dernier et le destinataire des éléments constitutifs de l’offre. Il ne s’agit pas uniquement d’une période de réflexion à l’intérieur de laquelle le destinataire de l’offre est invité à exprimer son refus ou son acceptation.

L’offrant est donc tenu de maintenir chacun des éléments contenus dans sa première offre et de respecter le délai qu’il a lui-même accordé lorsqu’il a émis son offre . Il n’a pas la faculté de modifier son engagement initial lorsqu’il refuse la contre-offre du destinataire. 786 . Ainsi, un mandat d’une durée de trois mois avait été confié à un agent immobilier pour la vente d’un terrain au prix de 50 000 $. Un couple intéressé par l’offre en question décide de faire une contre-offre au montant de 45 000 $.

L’offrant refuse cette contre-offre et il se ravise en constatant qu’il pourrait selon toute probabilité obtenir beaucoup plus que 50 000 $ pour son terrain. Il décide alors de modifier les termes et conditions de son offre initiale pourtant impartie d’un délai de trois mois. Or, à l’intérieur de ce délai de trois mois, le couple offre de payer la somme initialement demandée, c’est-à-dire 50 000 $, ce à quoi l’offrant répond qu’il a décidé de ne plus vendre le terrain.

Insatisfait de cette réponse, le couple a demandé au tribunal de forcer l’offrant à maintenir sa première offre jusqu’à l’expiration du délai de trois mois. Le tribunal a jugé que l’offrant était bel et bien lié par l’offre, tant que le délai de trois mois n’était pas expiré. 787 . À notre avis, une contre-offre ne constitue pas un refus de l’offre.

Le destinataire peut toujours soit discuter des modalités de l’offre initiale, soit accepter cette offre initiale et ce, pendant toute la durée du délai fixé par l’offrant. [58] [Soulignements ajoutés; renvoi omis] [ 90 ] Intact a soutenu que notre Cour a, à deux reprises, reconnu qu’en présence d’une contre-offre, l’offre initiale devenait caduque. Elle fait fausse route. [ 91 ] En effet, les motifs dissidents du juge Beauregard, dans l’arrêt Kingsbury [59] , n’ont pas la portée que veut lui donner Intact.

Le juge dissident écrit en effet ce qui suit : Étant donné cette prise de position par l’intimée, je n’ai pas à étudier si la lettre du 19 novembre 1980 est une acceptation de l’offre du 11 novembre 1980 ou s’il s’agissait plutôt d’une contre-offre qui rendait caduque l’offre du 11 novembre 1980. [ 92 ] La majorité, composée des juges Bisson et McCarthy, a plutôt conclu que la lettre du 19 novembre constituait une acceptation pure et simple de l’offre du 11 novembre et non une contre-offre.

La phrase empruntée à la dissidence du juge Beauregard ne constituait pas la ratio decidendi de sa dissidence [60] . [ 93 ] Intact réfère ensuite à l’arrêt Richard c. Gilbert , dans lequel le juge Baudouin s’exprime comme suit, au nom de la Cour : Ce second pourvoi porte sur la demande en résolution de l'offre d'achat acceptée au 26 septembre 1986.

La Cour supérieure a accueilli la demande des frères Gilbert, principalement au motif que Richard , en modifiant de son propre chef les conditions dans lesquelles il pouvait acquérir l'immeuble, avait fait une contre-offre et avait ainsi volontairement renoncé au bénéfice de l'offre d'achat originale . Même si j'arrive, comme le juge de la Cour supérieure, à la conclusion que l'action en résolution doit être accueillie, c'est pour une autre raison .

Il me paraît, en effet, difficile de prétendre dans les circonstances qu'il y a eu de la part de Richard une véritable « contre-offre » valant donc offre nouvelle et entraînant caducité de la première . En l'espèce, en effet, nous ne sommes pas en présence d'une simple pollicitation, mais bien, d'une offre d'achat dûment acceptée, d'un avant contrat, liant les deux parties et exécutoire. Le 26 septembre 1986, les frères Gilbert étaient en droit d'exiger l'exécution de l'engagement. Les parties n'en étaient plus à de simples négociations ou à de simples pourparlers. [61] [Soulignements ajoutés]

[ 94 ] Encore une fois, cela ne signifie pas que la Cour a reconnu la caducité d’une offre suivant la réception d’une contre-offre. Au contraire, le juge Baudouin conclut qu’il n’y a pas eu de contre-offre le 26 septembre 1986, mais plutôt une acceptation de l’offre d’achat.

Ce faisant, il n’a pas eu à se prononcer sur la question de savoir si une contre-offre équivaut au refus de l’offre initiale, entraînant incidemment sa caducité. [ 95 ] Je suis donc d’avis que Intact ne fait valoir aucun motif qui puisse justifier l’intervention de la Cour à l’égard de la décision rendue. [ 96 ] Je propose donc de rejeter l’appel de Groupe Macadam inc., de rejeter l’appel de Intact Compagnie d’assurances, avec les frais de justice dans chaque dossier. JACQUES J. LEVESQUE, J.C.A.