2011 QCCS 7092, 2011 QCCS 7092

Lévesque c. R. 2011 QCCS 7092 JM1879 COUR SUPÉRIEURE (Chambre criminelle et pénale) CANADA PROVINCE DE QUÉBEC DISTRICT DE BONAVENTURE N° : 105-01-000700-091 DATE : 1 er avril 2011 ______________________________________________________________________ SOUS LA PRÉSIDENCE DE : L’HONORABLE BENOIT MOULIN, J.C.S. ______________________________________________________________________ BENOIT LÉVESQUE Requérant c.

SA MAJESTÉ LA REINE Intimée et X Mis en cause ______________________________________________________________________ MOTIFS D’UNE DÉCISION RENDUE LE 15 MARS 2011 sur requête visant l’obtention de la communication de dossiers médicaux entre les mains du poursuivant ______________________________________________________________________ [ 1 ] Une ordonnance en vertu de l’article 486.4 C. cr. interdisant la publication ou la diffusion de tout renseignement permettant d’établir l’identité du plaignant a été rendue dans le présent dossier le 31 août 2010. [ 2 ] L’accusé a présenté, le 14 mars 2011, une requête en vertu des articles 278.2 et suivants du Code criminel visant la communication de dossiers médicaux du mis en cause entre les mains du poursuivant. [ 3 ] Le 15 mars 2011, l’accusé a été tenu informé du rejet de sa requête.

Voici les motifs de cette décision. * * * [ 4 ] L’accusé fait face à deux chefs d’accusation : agression sexuelle (art. 271(1)

a) C. cr. ) et contacts sexuels (art. 151 C. cr. ). [ 5 ] Il ressort de la conférence préparatoire au procès et de l’audience dans le cadre de la présente requête que : • le plaignant, mis en cause, né le [...] 1994, était âgé de 15 ans au moment des événements survenus à la résidence de l’accusé le 22 juillet 2009; • l’accusé a eu des relations sexuelles avec le plaignant avec l’accord de ce dernier; • l’accusé invoque qu’il croyait le plaignant âgé de 16 ans au moins. Il entend soulever un doute raisonnable quant à cette croyance sincère et quant aux mesures raisonnables prises pour s’assurer de l’âge du plaignant (article 105.1

(4) C.cr . ); • le 10 janvier 2011, le ministère public lui a fait parvenir un avis l’informant qu’il a en sa possession un dossier personnel au sens de l’article 278.1 C. cr. ; • le 19 janvier 2011, le ministère public lui a indiqué qu’il s’agit d’un dossier médical concernant le plaignant. [ 6 ] L’accusé veut que ce dossier lui soit communiqué pour, plaide-t-il, qu’il puisse présenter une défense pleine et entière.

Il allègue que le plaignant a démontré une mémoire défaillante sur plusieurs sujets lorsqu’interrogé à l’enquête préliminaire, le 31 août 2010. [ 7 ] Il soumet plusieurs extraits des notes sténographiques de cette enquête à l’appui de sa prétention. [ 8 ] Dans sa requête, après avoir fait état du droit applicable (paragraphes 11 à 24) l’accusé allègue comme motifs :

25, Le requérant soumet que le droit de l’accusé à présenter une défense pleine et entière surpasse largement, dans les circonstances, le droit à la vie privée du plaignant du dossier; 26. Il n’est ni de l’intention du requérant de se servir de ces renseignements pour accabler inutilement le plaignant, X, ni que ces documents soient rendus publics; 27. En l’espèce, la compétence du témoin X à rendre témoignage, ainsi que la fiabilité de celui-ci sont en cause; 28.

La présente requête est faite dans l’unique but de la recherche de la vérité, principe fondamental de notre système de justice, dans le cadre du droit du requérant de présenter une défense pleine et entière; 29. Les informations contenues dans les dossiers en possession du poursuivant sont hautement pertinentes quant à l’issue du procès; 30. La présente demande de divulgation respecte les exigences de l’

article 278.3(5) du Code criminel . [ 9 ] Le 13 mars 2011, le ministère public a remis à l’accusé plusieurs documents : • un extrait (3 pages sur 16) d’un rapport d’enquête Complémentaire 3 (R-2) de l’enquêteur principal au dossier, Luc Bourdages, qui l’informe, entre autres, que l’enquêteur a obtenu, le 12 avril 2010, le dossier médical du plaignant, un consentement de ce dernier et un affidavit, celui du psychiatre Darren Courtney, médecin traitant du plaignant; • le consentement du plaignant (R-4) portant la date du 23 février 2010 autorisant l’hôpital où il reçoit des traitements à communiquer des informations sur son état mental à l’enquêteur; • un courriel (R-3) transmis par l’enquêteur Luc Bourdages au médecin traitant portant la date du 3 mars 2010 dont la teneur est la suivante : Now you have my adress, phone numbers and fax.

What is important for me to have is X’s consent to give me the access to his medical life, so I can show to the court how he is. The juge can accept our request to go on without X’s testimony, but I have to explain why… with the medical file. Also, the PhD could have to testify about the whitness’s incapacity . The reasons that could be considerate are : holes in the memory, confusion, psychologic damage could occur during stress situations, suicidal tendencies… It must be clear that his health is at stake if he testifies.

After all, the defense lawyer will have to let go his right to counter-interrogate X (still not sure). The letter would be great, but not enough, the letter must be an Affidavit signed by commissionner and must come from the PhD (expert witness) and could be autorised as an official testimony, otherwise everyone would write a letter to avoid testimony. I joined the autorisation, I need X to sign it with a witness, and send me back a copy by fax and the original to your archives, so another officer from Hull, Marc Ipperseil (the one who did the interview with X on 2009-09-02) can pick the medical file for me.

So what I need : - Autorisation signed by X and witness, original directly to the archives, copy faxed to me; - Mental problems written and explained in medical file; - Affidavit (signed by commissionner) from PhD with explanations about his health and why the testimony would be bad for X’s health. References : 711 Criminal Code I know it’s complex, Call me for any questions. [Reproduction textuelle] • une lettre du médecin traitant du 4 mars 2010 (R-5) dont la teneur est la suivante : X is currently an inpatient under my care for treatment of a mood disorder.

His mental state is not amenable to give testimony in court at this time.

If further information is required, I would be happy to provide it with X’s written consent. [ 10 ] À la suite de la réception de ces informations, l’accusé réclame la communication, en plus du dossier médical, celle de l’affidavit du psychiatre Courtney. [ 11 ] À l’audience, il déclare qu’il n’entend pas soutenir l’allégation contenue au paragraphe 10 de sa requête où il est question de la tardivité de l’avis du ministère public. * * * [ 12 ] Les documents dont l’accusé réclame la communication ont été obtenus par le ministère public dans le contexte suivant. [ 13 ] L’accusé est arrêté sur mandat d’arrestation le 7 septembre 2009.

On l’accuse d’avoir commis le 22 juillet précédent les actes criminels suivants impliquant le plaignant mis en cause :

• agression sexuelle ( article 271

(1) a) C.cr . ) • contacts sexuels (

article 151 C.cr . ) • incitation à des contacts sexuels (

article 152 C.cr .) [ 14 ] Il comparaît le lendemain devant un juge de paix et est remis en liberté sur engagement avec conditions. Le 5 octobre 2009, son dossier est reporté au 9 novembre suivant. À cette date, il opte pour un procès avec juge et jury et demande la tenue d’une enquête préliminaire. Elle est fixée au 11 mars 2010. [ 15 ] Le 15 février 2010, madame E...

M..., la belle-mère du plaignant, apprend à l’enquêteur que le plaignant a tenté de se suicider à l’automne et est depuis au Royal Ottawa Mental Health Center. [ 16 ] Le 23 février 2010, l’enquêteur tient une conversation téléphonique avec le psychiatre médecin traitant du plaignant. Ce dernier dit à l’enquêteur qu’il serait néfaste pour la santé du plaignant de témoigner en Gaspésie. Il envoie une lettre, celle du 4 mars 2010 (R-5), attestant ce fait. [ 17 ] Le 3 mars 2010, l’enquêteur transmet par courriel (R-4) une demande d’affidavit et de dossier médical au médecin.

Le 12 avril 2010, l’enquêteur obtient le dossier médical, le consentement du plaignant (R-3) et l’affidavit du médecin. [ 18 ] Le 11 mars 2010, l’enquête préliminaire est remise au 14 mai 2010. Elle est à nouveau remise du 14 mai au 7 juin, puis au 10 juin, puis au 21 juin et enfin au 31 août 2010, date où elle est effectivement tenue. À l’issue de l’enquête, l’accusé est renvoyé à procès sur les trois chefs d’accusation.

Le ministère public déposera un acte d’accusation qui, comme mentionné précédemment, en comporte deux : agression sexuelle et contacts sexuels. [ 19 ] L’enquêteur explique avoir agi de sa propre initiative quand il a demandé le rapport médical du plaignant et l’affidavit du médecin. Il voulait ces documents pour justifier une demande de remise de l’enquête préliminaire. Il les pensait nécessaires à cette fin. Il a remis à la procureure en matière criminelle et pénale responsable du dossier, vers le 15 mai 2010, son rapport d’enquête complémentaire et les documents obtenus.

Il n’a pas consulté cette procureure ou un autre avant de transmettre le courriel du 3 mars 2010. Il a effectué lui-même des recherches au Code criminel au sujet de l’

article 711 C. cr. [ 20 ] Cet

article vise la déposition d’un témoin qui, en raison d’une incapacité physique résultant d’une maladie ou pour toute autre cause valable et suffisante, se trouvera vraisemblablement dans l’impossibilité d’être présent au moment du procès. ll prévoit : 711. Lorsque la déposition d’un témoin mentionné à l’alinéa 709(1)

a) est recueillie par un commissaire nommé en application de l’article 710, elle peut être admise en preuve dans les procédures lorsque sont réunies les conditions suivantes :

a) il est établi par témoignage oral ou par affidavit que le témoin est incapable d’être présent, par suite de décès ou d’incapacité physique résultant de la maladie ou par suite de toute autre cause valable et suffisante;

b) la transcription de la déposition est signée par le commissaire par qui ou devant qui elle semble avoir été recueillie;

c) il est établi à la satisfaction du tribunal qu’un avis raisonnable du moment de la prise de la déposition a été donné à l’autre

partie et que l’accusé ou son avocat, ou le poursuivant ou son avocat, selon le cas, a eu ou aurait pu avoir l’occasion voulue de contre-interroger le témoin. [ 21 ] À l’évidence, cet

article ne s’applique pas à la situation. De plus, le dossier médical et l’affidavit du médecin n’ont été ni nécessaires, ni même utiles au report de l’enquête préliminaire. D’ailleurs, cette enquête a été remise avant que l’enquêteur et le ministère public entrent en possession de ces documents. [ 22 ] Le plaignant, par sa procureure, intervient à l’audience en vertu de l’article 278.4(2) C. cr. Il s’oppose à la communication des documents à l’accusé. Le ministère public appuie la position du plaignant.

Il déclare qu’il n’entend utiliser aucune information en provenance des documents en cause au cours du procès, ni même lors des représentations sur la peine en cas de déclaration de culpabilité. * * * [ 23 ] Les articles 278.2 à 278.7 C. cr. s’appliquent à la requête : 278.2

(1) Dans les poursuites pour une infraction mentionnée ci-après, ou pour plusieurs infractions dont l’une est une infraction mentionnée ci-après, un dossier se rapportant à un plaignant ou à un témoin ne peut être communiqué à l’accusé que conformément aux articles 278.3 à 278.91 :

a) une infraction prévue aux articles 151, 152, 153, 153.1, 155, 159, 160, 170, 171, 172, 173, 210, 211, 212, 213, 271, 272 ou 273;

b) une infraction prévue aux articles 144 , 145 , 149 , 156 , 245 ou 246 du Code criminel ,

chapitre C-34 des Statuts revisés du Canada de 1970, dans sa version antérieure au 4 janvier 1983;

c) une infraction prévue aux articles 146 , 151 , 153 , 155 , 157, 166 ou 167 du Code criminel ,

chapitre C-34 des Statuts revisés du Canada de 1970, dans sa version antérieure au 1er janvier 1988.

Application

(2) L’article 278.1, le présent

article et les articles 278.3 à 278.91 s’appliquent même si le dossier est en la possession ou sous le contrôle du poursuivant, sauf si le plaignant ou le témoin auquel il se rapporte a expressément renoncé à l’application de ces articles. Obligation d’informer

(3) Le poursuivant qui a en sa possession ou sous son contrôle un dossier auquel s’applique le présent

article doit en informer l’accusé mais il ne peut, ce faisant, communiquer le contenu du dossier. 278.3

(1) L’accusé qui veut obtenir la communication d’un dossier doit en faire la demande au juge qui préside ou présidera son procès. Précision

(2) Il demeure entendu que la demande visée au paragraphe (1) ne peut être faite au juge ou juge de paix qui préside une autre procédure, y compris une enquête préliminaire. Forme et contenu

(3) La demande de communication est formulée par écrit et donne :

a) les précisions utiles pour reconnaître le dossier en cause et le nom de la personne qui l’a en sa possession ou sous son contrôle;

b) les motifs qu’invoque l’accusé pour démontrer que le dossier est vraisemblablement pertinent quant à un point en litige ou à l’habileté d’un témoin à témoigner. Insuffisance des motifs

(4) Les affirmations ci-après, individuellement ou collectivement, ne suffisent pas en soi à démontrer que le dossier est vraisemblablement pertinent quant à un point en litige ou à l’habileté d’un témoin à témoigner :

a) le dossier existe;

b) le dossier se rapporte à un traitement médical ou psychiatrique ou une thérapie suivis par le plaignant ou le témoin ou à des services de consultation auxquels il a recours ou a eu recours;

c) le dossier porte sur l’événement qui fait l’objet du litige;

d) le dossier est susceptible de contenir une déclaration antérieure incompatible faite par le plaignant ou le témoin;

e) le dossier pourrait se rapporter à la crédibilité du plaignant ou du témoin;

f) le dossier pourrait se rapporter à la véracité du témoignage du plaignant ou du témoin étant donné que celui-ci suit ou a suivi un traitement psychiatrique ou une thérapie, ou a recours ou a eu recours à des services de consultation;

g) le dossier est susceptible de contenir des allégations quant à des abus sexuels commis contre le plaignant par d’autres personnes que l’accusé;

h) le dossier se rapporte à l’activité sexuelle du plaignant avec l’accusé ou un tiers;

i) le dossier se rapporte à l’existence ou à l’absence d’une plainte spontanée;

j) le dossier se rapporte à la réputation sexuelle du plaignant;

k) le dossier a été produit peu après la plainte ou l’événement qui fait l’objet du litige. Signification de la demande

(5) L’accusé signifie la demande au poursuivant, à la personne qui a le dossier en sa possession ou sous son contrôle, au plaignant ou au témoin, selon le cas, et à toute autre personne à laquelle, à sa connaissance, le dossier se rapporte, au moins sept jours avant l’audience prévue au paragraphe 278.4(1) ou dans le délai inférieur autorisé par le juge dans l’intérêt de la justice. Dans le cas de la personne qui a le dossier en sa possession ou sous son contrôle, une assignation à comparaître, rédigée selon la formule 16.1, doit lui être signifiée, conformément à la

partie XXII, en même temps que la demande. Signification à d’autres personnes

(6) Le juge peut ordonner à tout moment que la demande soit signifiée à toute personne à laquelle, à son avis, le dossier se rapporte. 278.4

(1) Le juge tient une audience à huis clos pour décider si le dossier devrait être communiqué au tribunal pour que lui-même puisse l’examiner. Droit de présenter des observations et incontraignabilité

(2) La personne qui a le dossier en sa possession ou sous son contrôle, le plaignant ou le témoin, selon le cas, et toute autre personne à laquelle le dossier se rapporte peuvent comparaître et présenter leurs arguments à l’audience mais ne peuvent être contraints à témoigner.

Dépens

(3) Aucune ordonnance de dépens ne peut être rendue contre une personne visée au paragraphe (2) en raison de sa participation à l’audience. 278.5

(1) Le juge peut ordonner à la personne qui a le dossier en sa possession ou sous son contrôle de le communiquer, en tout ou en partie, au tribunal pour examen par lui-même si, après l’audience, il est convaincu de ce qui suit :

a) la demande répond aux exigences formulées aux paragraphes 278.3(2) à (6);

b) l’accusé a démontré que le dossier est vraisemblablement pertinent quant à un point en litige ou à l’habileté d’un témoin à témoigner;

c) la communication du dossier sert les intérêts de la justice. Facteurs à considérer

(2) Pour décider s’il doit rendre l’ordonnance prévue au paragraphe (1), le juge prend en considération les effets bénéfiques et préjudiciables qu’entraînera sa décision, d’une part, sur le droit de l’accusé à une défense pleine et entière et, d’autre part, sur le droit à la vie privée et à l’égalité du plaignant ou du témoin, selon le cas, et de toute autre personne à laquelle le dossier se rapporte et, en particulier, tient compte des facteurs suivants :

a) la mesure dans laquelle le dossier est nécessaire pour permettre à l’accusé de présenter une défense pleine et entière;

b) sa valeur probante;

c) la nature et la portée de l’attente raisonnable au respect de son caractère privé;

d) la question de savoir si sa communication reposerait sur une croyance ou un préjugé discriminatoire;

e) le préjudice possible à la dignité ou à la vie privée de toute personne à laquelle il se rapporte;

f) l’intérêt qu’a la société à ce que les infractions d’ordre sexuel soient signalées;

g) l’intérêt qu’a la société à ce que les plaignants, dans les cas d’infraction d’ordre sexuel, suivent des traitements;

h) l’effet de la décision sur l’intégrité du processus judiciaire. 278.6

(1) Dans les cas où il a rendu l’ordonnance visée au paragraphe 278.5(1), le juge examine le dossier ou la

partie en cause en l’absence des parties pour décider si le dossier devrait, en tout ou en partie, être communiqué à l’accusé. Possibilité d’une audience

(2) Le juge peut tenir une audience à huis clos s’il l’estime utile pour en arriver à la décision visée au paragraphe (1). Application de certaines dispositions

(3) Les paragraphes 278.4(2) et (3) s’appliquent à toute audience tenue en vertu du paragraphe (2). Communication du dossier 278.7

(1) S’il est convaincu que le dossier est en tout ou en

partie vraisemblablement pertinent quant à un point en litige ou à l’habileté d’un témoin à témoigner et que sa communication sert les intérêts de la justice, le juge peut ordonner que le dossier — ou la

partie de celui-ci qui est vraisemblablement pertinente — soit, aux conditions qu’il fixe éventuellement en vertu du paragraphe (3), communiqué à l’accusé. Facteurs à considérer

(2) Pour décider s’il doit rendre l’ordonnance prévue au paragraphe (1), le juge prend en considération les effets bénéfiques et préjudiciables qu’entraînera sa décision, d’une part, sur le droit de l’accusé à une défense pleine et entière et, d’autre part, sur le droit à la vie privée et à l’égalité du plaignant ou du témoin, selon le cas, et de toute autre personne à laquelle le dossier se rapporte et, en particulier, tient compte des facteurs mentionnés aux alinéas 278.5(2)

a) à h). Conditions

(3) Le juge peut assortir l’ordonnance de communication des conditions qu’il estime indiquées pour protéger l’intérêt de la justice et, dans la mesure du possible, les intérêts en matière de droit à la vie privée et d’égalité du plaignant ou du témoin, selon le cas, et de toute personne à laquelle le dossier se rapporte, notamment :

a) établissement, selon ses instructions, d’une version révisée du dossier;

b) communication d’une copie, plutôt que de l’original, du dossier;

c) interdiction pour l’accusé et son avocat de divulguer le contenu du dossier à quiconque, sauf autorisation du tribunal;

d) interdiction d’examiner le contenu du dossier en dehors du greffe du tribunal;

e) interdiction de la production d’une copie du dossier ou restriction quant au nombre de copies qui peuvent en être faites;

f) suppression de renseignements sur toute personne dont le nom figure dans le dossier, tels l’adresse, le numéro de téléphone et le lieu de travail. Copie au poursuivant

(4) Dans les cas où il ordonne la communication d’un dossier en tout ou en

partie à l’accusé, le juge ordonne qu’une copie du dossier ou de la

partie soit donnée au poursuivant, sauf s’il estime que cette mesure serait contraire aux intérêts de la justice. Restriction quant à l’usage des dossiers

(5) Les dossiers — ou parties de dossier — communiqués à l’accusé dans le cadre du paragraphe (1) ne peuvent être utilisés dans une autre procédure. Garde des dossiers non communiqués à l’accusé

(6) Sauf ordre contraire d’un tribunal, tout dossier — ou toute

partie d’un dossier — dont le juge refuse la communication à l’accusé est scellé et reste en la possession du tribunal jusqu’à l’épuisement des voies de recours dans la procédure contre l’accusé; une fois les voies de recours épuisées, le dossier — ou la

partie — est remis à la personne qui a droit à la possession légitime de celui-ci. [ 24 ] À la suite de l’adoption de ces dispositions, la Cour suprême du Canada dans R. c.

Mills [1] explique que le législateur a prévu une procédure en deux étapes pour régir la communication de dossiers privés à un accusé dans des poursuites relatives à une infraction d’ordre sexuel : 1. la communication au juge 2. la communication à l’accusé [ 25 ] Elle rappelle le fardeau établi à l’article 278.5 (1) pour que les dossiers privés soient communiqués au juge : 53. (…) À la première étape, l’accusé doit établir que le dossier demandé est « vraisemblablement pertinent quant à un point en litige ou à l’habileté d’un témoin à témoigner » et que sa communication « sert les intérêts de la justice ». [ 26 ] Elle reprend ensuite les facteurs dont le juge du procès doit tenir compte pour décider si le document doit être communiqué ou non au tribunal, ceux de l’article 278.5

(2) C. cr. [ 27 ] Puis, elle traite des tensions entre les droits susceptibles de s’opposer dans le cadre d’une demande de communication de dossiers privés, celui de l’accusé à une défense pleine et entière, celui de l’attente raisonnable d’une personne en matière de vie privée, celui du droit à l’égalité. Elle résume ainsi sa position : 94 En résumé, les considérations générales suivantes s’appliquent à la définition des droits en jeu dans le présent pourvoi.

Le droit de l’accusé à une défense pleine et entière est un principe essentiel de justice fondamentale, mais il ne lui donne pas automatiquement le droit d’avoir accès aux renseignements contenus dans les dossiers privés des plaignants et des témoins. La portée du droit à une défense pleine et entière doit plutôt être déterminée en fonction des droits à la vie privée et à l’égalité des plaignants et des témoins.

Il est clair que le droit à une défense pleine et entière ne s’applique pas lorsque l’accusé cherche à obtenir des renseignements qui ne contribueront qu’à fausser l’objectif de recherche de la vérité d’un procès, et, dans un tel cas, les droits à la vie privée et à l’égalité sont prépondérants. En revanche, si les renseignements contenus dans un dossier influent directement sur le droit à une défense pleine et entière, le droit à la vie privée doit céder le pas à la nécessité d’éviter de déclarer coupable un innocent.

La situation n’est toutefois pas toujours aussi claire, et, lorsqu’ils évaluent une demande de communication, les tribunaux doivent déterminer le poids à accorder aux intérêts protégés par le droit à la vie privée et par le droit à une défense pleine et entière dans les circonstances particulières de chaque affaire. Le droit à une défense pleine et entière est impliqué plus directement si les renseignements contenus dans un dossier font

partie de la preuve du ministère public ou si leur valeur probante est élevée. L’intérêt qu’a un plaignant dans la protection de sa vie privée est très élevé lorsque les renseignements confidentiels contenus dans un dossier portent sur son identité personnelle ou que la confidentialité du dossier est essentielle pour protéger une relation thérapeutique. [ 28 ] Elle discute aussi de l’article 278.2 (2) qui prévoit que le régime législatif en matière de communication de dossiers privés s’applique même si le dossier est en la possession ou sous le contrôle du poursuivant.

Elle écrit : 108 (…) Toute attente raisonnable en matière de protection de la vie privée ne disparaît pas du simple fait que le ministère public est en possession des dossiers. Dans une société moderne, le droit à la protection de la vie privée comporte l’attente raisonnable que les renseignements privés ne resteront connus que des personnes à qui ils ont été divulgués et qu’ils ne seront utilisés que dans le but pour lequel ils ont été divulgués: Dyment, précité, aux pp. 429 et 430.

Lorsque des renseignements privés sont divulgués à des personnes autres qu’à celles à qui ils avaient initialement été divulgués ou qu’ils sont utilisés dans un but autre que celui pour lequel ils avaient initialement été divulgués, la personne à laquelle se rapportent ces renseignements peut encore conserver une attente raisonnable en matière de protection de la vie privée à leur égard: R. c. Boudreau, [1998] O.J. No. 3526 (QL) (Div. gén.), au par. 18 . Les dossiers de tiers peuvent se retrouver en la possession du ministère public à l’insu ou sans le consentement ni l’assistance du plaignant ou du témoin.

Lorsque le plaignant ou le témoin n’a pas expressément renoncé à son droit à la protection de la vie privée, le législateur peut légitimement prendre des mesures pour protéger ce droit. Cette protection se trouve dans la procédure de communication énoncée aux art. 278.5 et 278.7 de la Loi.

* * * [29] À la suite de l’exposé des faits et du droit applicable, les conclusions suivantes s’imposent : 1) les documents dont la communication est demandée n’ont pas été obtenus dans le cadre de l’enquête ayant mené à l’arrestation et lamise en accusation de l’accusé mais dans l’unique but d’obtenir un report de l’enquête préliminaire justifié par l’état de santé temporairedu plaignant; 2) ce dernier a consenti à ce que des informations de nature privée soient transmises à l’enquêteur dans ce but sur la foi d’uneprétention non fondée quant à la nécessité de donner son consentement; il ne saurait être question, comme le plaide l’accusé à l’audience,d’une renonciation de la part du plaignant à la confidentialité de ces informations; 3) l’accusé, dans sa requête, se limite à alléguer des motifs par ailleurs insuffisants en soi : l’existence du dossier (278.3 (4) a)); ledossier se rapporte à un traitement médical ou psychiatrique ou une thérapie suivie par le plaignant (article 278.3

(4) b) C. cr.); 4) l’accusé, bien qu’il allègue au paragraphe 27 de sa requête, que la compétence du plaignant à rendre témoignage (habileté du témoinà témoigner) ainsi que sa fiabilité (crédibilité) sont en cause, n’est pas en mesure de prétendre que le dossier pourrait se rapporter à l’unou l’autre de ces motifs ou à l’un quelconque des motifs par ailleurs insuffisants énumérés aux sous-paragraphe

c) à

k) du paragraphe 4de l’article 278.3 C. cr.; 5) aucun indice ne permet même de soupçonner que l’hospitalisation du plaignant et les traitements reçus seraient reliés de quelquefaçon aux échanges de nature sexuelle qu’il a eus avec l’accusé le 22 juillet 2009; 6) aucun indice ne permet même de soupçonner que l’hospitalisation du plaignant et les traitements qu’il a subis seraient reliés, dequelque façon, à la défense d’erreur qu’entend soulever l’accusé et au fardeau du ministère public à l’égard de ce moyen de défense. [30] Dans R. c.

W.B.[2], la Cour d’appel d’Ontario, même en présence d’indices établissant un lien entre les traitements et lacrédibilité d’une plaignante et entre son témoignage à l’enquête préliminaire et ses consultations avec un thérapeute, en arrive à laconclusion que les critères régissant la première étape de la communication de dossiers privés n’ont pas été rencontrés. Elle écrit, sous laplume du juge Doherty : [73] Although I am not testing the trial judge’s ruling against the present statutory scheme, that scheme does provide some support formy

interpretation of the “likely relevant” standard where the records are said to go to the credibility of the complainant. Section278.3(4) provides in part: Any one or more of the following assertions by the accused are not sufficient on their own to establish that the record is likely relevant toan issue at trial or to the competence of a witness to testify: … (

d) that the record may disclose a prior inconsistent statement of the complainant or witness; (

e) that the record may relate to the credibility of the complainant or witness; - [Emphasis added.] [74] In upholding the constitutionality of s. 278.3, in R. v. Mills (S.C.C.), (1999), 139 C.C.C. (3d) 321 at 380 (S.C.C.),the majority said: The purpose and wording of s. 278.3 does not prevent an accused from relying on the assertions set out in subsection 278.3(4) wherethere is an evidentiary or informational foundation to suggest that they may be related to likely relevance. The

section requires onlythat the accused be able to point to case specific evidence or information to show that the record in issue is likely relevant to an issue attrial or the competence of a witness to testify. - [Emphasis added.] [75] The determination of likely relevance under the common law scheme requires the same approach. The mere assertion that a recordis relevant to credibility is not enough. An accused must point to some “case specific evidence or information” to justify that assertion.

In my view, an accused must be able to point to something in the record adduced on the motion that suggests that the records containinformation which is not already available to the defence or has potential impeachment value. [76] The requirement that an accused be able to show that the statements contained in the record have some potential to provide addedinformation to the accused or some potential to impeach the credibility of the complainant is not an onerous one. For example, in thiscase, the appellant had the initial statement given to the police by D.S.D. before she commenced therapy.

He also had a transcript of herlengthy examination-in-chief and cross-examination at the preliminary inquiry taken after she commenced therapy. Had counsel shownmaterial differences between the initial statement and the preliminary inquiry testimony, these differences coupled with the fact that thecomplainant spoke to a therapist about these matters between the giving of the statement and giving any evidence at the preliminaryinquiry may have established that statements she made to the therapist touching on matters relevant to her credibility had potentialimpeachment value and were, therefore, likely relevant.

Similarly, had the appellant been able to produce evidence suggesting aconnection between the evidence given by the complainant at the preliminary inquiry and the sessions with her therapist, this would alsohave established potential impeachment value. [77] It will not, however, suffice to demonstrate no more than that the record contained a statement referable to a subject matter whichwould be relevant to the complainant’s credibility.

The mere fact that a witness has said something in the past about a subject matter onwhich the witness may properly be cross- examined at trial does not give that prior statement any relevance. It gains relevance only if itis admissible in its own right or has some impeachment value. In my view, the mere fact that a complainant said something about amatter which could be the subject of cross-examination at trial, does not raise a reasonable possibility that the complainant’s statementwill have some probative value in the assessment of her credibility.

[78] On the record produced for the motion judge, the appellant did not establish the likely relevance of the complainant’s records. They should not have been produced to the judge much less disclosed to the appellant. [ 31 ] Force est de conclure que l’allégation de l’accusé au paragraphe 29 de sa requête ne repose que sur de la spéculation. L’accusé dans ses motifs à l’appui de sa requête ne dépasse pas le stade de l’allégation. Il ne démontre aucun effet bénéfique que la communication des documents pourrait avoir sur son droit à une défense pleine et entière.

Par contre, il est clair que cette communication aura un effet préjudiciable sur le droit à la vie privée et à l’égalité du plaignant. [ 32 ] L’accusé ne rencontre pas les conditions reliées à la première étape de la procédure régissant la communication de dossiers privés à un accusé dans les poursuites relatives à une infraction d’ordre sexuel, soit la communication au juge. [ 33 ] Voilà pourquoi la requête de l’accusé en communication de dossiers médicaux concernant le plaignant et d’un affidavit d’un médecin traitant du plaignant entre les mains du poursuivant est rejetée. __________________________________ BENOIT MOULIN, j.c.s.

Me Yves Desaulniers Desaulniers, avocats Procureurs du requérant M e Annie Landreville M e Lili-Pierre Trottier- Lapointe M e Robin Tremblay Procureurs de l’intimée Me Mylaine Murray Procureure du mis en cause