2020 QCCA 970, 2020 QCCA 970

Provigo Distribution inc. c. Complexe commercial de l'Île inc. 2020 QCCA 970 COUR D’APPEL CANADA PROVINCE DE QUÉBEC GREFFE DE MONTRÉAL N° : 500-09-028014-181 (500-17-099127-170) DATE : 23 juillet 2020 FORMATION : LES HONORABLES GENEVIÈVE MARCOTTE, J.C.A. STEPHEN W. HAMILTON, J.C.A. LUCIE FOURNIER, J.C.A. PROVIGO DISTRIBUTION INC. APPELANTE – défenderesse c. COMPLEXE COMMERCIAL DE L’ÎLE INC.

INTIMÉE - demanderesse et OFFICIER DE LA PUBLICITÉ DES DROITS DE LA CIRCONSCRIPTION FONCIÈRE DE VAUDREUIL MIS EN CAUSE – mis en cause ARRÊT [ 1 ] L’appelante se pourvoit contre un jugement rendu le 26 novembre 2018 par la Cour supérieure, district de Montréal (l’honorable David R. Collier) qui déclare nulle et sans effet une clause restreignant la vente de produits alimentaires dans un centre commercial [1] . [ 2 ] Pour les motifs de la juge Fournier auxquels souscrivent les juges Marcotte et Hamilton, LA COUR : [ 3 ] ACCUEILLE l’appel; [ 4 ] INFIRME en

partie le jugement de première instance afin de modifier le paragraphe 32 de ses conclusions comme suit : [32] REJETTE la demande visant l’annulation et l’inopposabilité de la clause restrictive intitulée « Shopping Centre Restrictions » contenue dans l’acte de vente du 1 er septembre 2005 entre Provigo Distribution inc. et 9156-9517 Québec inc.; [ 5 ] Avec les frais de justice. GENEVIÈVE MARCOTTE, J.C.A. STEPHEN W. HAMILTON, J.C.A. LUCIE FOURNIER, J.C.A. M e Éric Lalanne M e Antoine Turbide-Bédard DE GRANDPRÉ CHAIT Pour l’appelante

M e Francis Arnaud Marcotte M e Daniel L’Africain M e Julien Sapinho THERRIEN COUTURE JOLI-CŒUR Pour l’intimée Date d’audience : 8 juin 2020 par visioconférence 500-09-028014-181 MOTIFS DE LA JUGE FOURNIER [ 6 ] Les faits suivants exposent le contexte pertinent aux questions soulevées par le présent pourvoi. [ 7 ] Au début des années 1980, l’appelante commence l’exploitation d’un supermarché d’alimentation dans un centre commercial dont Ivanhoe Cambridge est propriétaire.

Le bail de l’appelante comprend alors une clause d’exclusivité par laquelle le locateur ne peut, sans son consentement, louer un espace du centre commercial pour y exploiter un marché d’alimentation. [ 8 ] En 1993, l’appelante achète des lots vacants situés en face du centre commercial, où elle exploite toujours son supermarché d’alimentation, en vue de les développer. En 1995, elle consent à Ivanhoe Cambridge une option d’achat et un droit de premier refus en cas de vente des terrains vacants.

De manière alternative, cette entente prévoit la possibilité d’un développement conjoint des lots et l’appelante et Ivanhoe Cambridge souscrivent divers engagements l’une envers l’autre. [ 9 ] En 2002, Ivanhoe Cambridge vend le centre commercial à 9109-6552 Québec inc., une filiale de la société El-Ad Canada inc. (« El-Ad »). [ 10 ] En 2004, lorsque l’appelante entreprend des démarches pour vendre une parcelle du terrain vacant à un tiers, elle se heurte à l’opposition d’El-Ad.

Celle-ci, par l’intermédiaire de l’une de ses filiales, entreprend des procédures contre l’appelante en invoquant un droit de premier refus à l’égard du terrain que se propose de vendre cette dernière, vu l’entente conclue en 1995 avec Ivanhoe Cambridge. [ 11 ] Ce litige se règle par la conclusion d’une entente intitulée « 2005 Joint Development Project » qui implique la signature de plusieurs contrats et dépasse le cadre des procédures entreprises par El-Ad : ➢ l’appelante vend à une filiale d’El-Ad, la société 9156-9517 Québec inc., une parcelle du terrain vacant, le Purchased Land ; ➢ l’appelante conserve une

partie du terrain pour y construire un supermarché d’alimentation, le Retained Land ; ➢ le bail de l’appelante pour l’exploitation d’un supermarché dans le centre commercial est résilié en vue de la construction d’un immeuble sur le Retained Land où l’appelante exploitera dorénavant un supermarché d’alimentation; ➢ les parties se soumettent à des clauses restrictives de part et d’autre quant aux droits et obligations de chacune d’elles relativement à l’usage, à la location et à la vente du Purchased Land , du Retained Land et du centre commercial; ➢ l’appelante paie à El-Ad une indemnité de 1 M$, plus les taxes afférentes, en considération des engagements pris par cette dernière; ➢ advenant la vente de leurs immeubles respectifs, le tiers acquéreur devra s’engager par écrit à respecter les clauses de restrictions contenues dans le 2005 Joint Development Project . [ 12 ] En janvier 2016, l’intimée acquiert le centre commercial.

Aux termes du contrat de vente, elle s’engage à respecter les engagements souscrits par El-Ad dans le cadre du 2005 Joint Development Project , ce qui inclut les clauses restrictives d’usage. [ 13 ] Moins d’un an plus tard, l’intimée informe l’appelante que ces clauses sont invalides et qu’elle n’entend plus s’y soumettre. En juin 2017, elle entreprend des procédures visant l’annulation des clauses restrictives [2] .

Elle demande plus particulièrement de déclarer nulles les clauses de non-concurrence désignées sous l’expression « S hopping Centre Restrictions », lesquelles sont définies comme suit [3] : " Shopping Centre Restrictions " shall mean the prohibition to use the Shopping Centre or any part thereof for the purpose of operating a food supermarket or any retail store which carries on directly or indirectly the business of a grocer or vendor of meats, fruits, vegetables, canned goods, fish, poultry, dairy and bakery, and/or a gas bar (including car wash) or more than one (1) pharmacy; [ 14 ] Ces restrictions, auxquelles l’intimée a accepté d’être assujettie tout comme son auteur, sont soumises aux modalités suivantes [4] : 11.4 Covenants, Rights and Obligations Regarding the Shopping Centre In partial consideration for the Vendor's sale of the Property to the Purchaser, 9156 hereby undertakes and obliges itself to respect the

Shopping Centre Restrictions, including in particular and without limitation, the obligations set forth in this

Section 11.4 and in

Section 11.6 of this Deed of Sale: 11.4.1 9156 agrees that it shall not lease, sell, or otherwise assign any portion of the Shopping Centre or permit the use of any portion of the Shopping Centre for any purpose that is in violation of any of the Shopping Centre Restrictions. This undertaking shall come into force upon the termination of the operations of the food supermarket located in the premises occupied by PDI in the Shopping Centre in virtue of the Lease. […] 11.4.3 If, after the expiry of the ten (10) year period described above in

Section 11.2.3, a third party purchaser, tenant or transferee uses the Retained Land (or any part thereof) for a use that is not the same as the Store, ( un supermarché ) then the Shopping Centre Restrictions shall become null and void. Furthermore, under reserve of the last paragraph of

Section 11.1 hereof, if a third party purchaser or transferee does not use the Retained Land or buildings (or any part thereof) for the operation of a pharmacy, then a pharmacy shall no longer be part of the Shopping Centre Restrictions. […] 11.6 Undertakings of 9156 and Defaults 11.6.1 9156 hereby undertakes, for itself and for its successors and assigns (whether by universal or particular title) that it shall respect all of the obligations and covenants set forth in Sections 11.3 and 11.4 of this Deed of Sale, and that more specifically, but without limitation: (

b) it will not carry on or permit to be carried on upon the Shopping Centre or rent any premises within the Shopping Centre or consent to the assigning or subletting of any premises within the Shopping Centre for any tenant, subtenant, assignee, concessionaire, franchisee or licensee to use any space or premises or any part thereof within the Shopping Centre for any purpose that would violate the Shopping Centre Restrictions. *** [ 15 ] Le juge est d’avis que la clause restrictive de non-concurrence est contraire à l’ordre public, car elle ne contient aucun terme.

Selon lui, la formulation de la clause entraîne son exécution de la seule volonté de son bénéficiaire, ce qui lui confère un caractère perpétuel équivalant à une absence de terme.

Par conséquent, il déclare la clause nulle et sans effet. *** [ 16 ] Les moyens d’appel soulevés par l’appelante peuvent être résumés ainsi : ➢ le juge aurait erré en lui imposant un fardeau de preuve qui ne lui revenait pas; ➢ il a conclu erronément que la clause de restrictions d’usage n’avait aucun terme, qu’elle était potentiellement perpétuelle et, par conséquent, contraire à l’ordre public; ➢ il n’a pas tenu compte des circonstances dans lesquelles cette clause a été négociée et de la situation dans son ensemble, en omettant de prendre en considération tous les faits pertinents à l’étude de la validité de la clause restrictive. *** [ 17 ] Le premier moyen de l’appelante quant au renversement du fardeau de preuve que lui aurait imposé le juge doit être écarté, puisqu’il résulte d’une lecture erronée du jugement. [ 18 ] Il est acquis qu’en matière commerciale, une clause restrictive de non-concurrence est légale, à moins qu’il ne soit démontré de façon prépondérante qu’elle est déraisonnable quant à sa portée [5] .

Le juge ne se méprend pas sur le fardeau de preuve lorsqu’il examine la clause restrictive.

Il conclut plutôt que l’intimée s’est acquittée de son fardeau et que la clause est invalide à sa lecture même, car elle ne comporte pas de terme et, de ce fait, est contraire à l’ordre public. *** [ 19 ] Le second moyen d’appel vise la conclusion du juge quant à l’absence de terme de la clause restrictive, ce qui la rendrait potentiellement perpétuelle et, par conséquent, contraire à l’ordre public. [ 20 ] En l’espèce, avec le 2005 Joint Development Project , les parties ont convenu que, tant et aussi longtemps que l’appelante ou un tiers acquéreur exploitera un supermarché d’alimentation sur le Retained Land , la clause restrictive s’appliquera. [ 21 ] Pour le juge, la clause restrictive ne comprend pas de terme déterminé ou déterminable et sa durée peut se poursuivre indéfiniment, selon la volonté de l’appelante, ce qui la rend contraire à l’ordre public et justifie son annulation [6] : [23] In Uniprix v Gestion Gosselin et Bérubé , the Supreme Court considered the duration of a contract with a fixed term that renewed automatically, and gave only one of the parties the option not to renew.

The majority of the Court found that the renewal mechanism could effectively render the contract perpetual, a possibility the law did not exclude. The minority opinion held that the contract had no clear extinctive term, and that since the contract could be terminated at the option of only one of the parties, it should be considered as having an indeterminate term. […] [25] In the Court’s opinion, a restrictive covenant with an indeterminate term is tantamount to a covenant with no term when the

covenant’s expiry depends on the sole will of the party who benefits from it. [26] Consequently, the Shopping Centre Restrictions are unlimited in time and offend public order. [22] Cette conclusion est erronée pour différents motifs. [23] D’abord, le juge erre en concluant qu’une clause restrictive comportant un terme indéterminé équivaut à une absence de terme.Bien qu’elle ne comporte pas de date d’échéance, la clause sera en vigueur tant et aussi longtemps que l’exploitation d’un marchéd’alimentation se poursuivra sur le Retained Land.

En cela, elle se distingue des clauses de non-concurrence qui ne contiennent aucunelimite temporelle et qui sont, par conséquent, véritablement perpétuelles, ce qui les rend invalides. [24] Il est vrai que la clause restrictive ne mentionne pas de date d’échéance précise et que la représentante de l’appelante témoignene pas être en mesure de la fournir. Son témoignage indique plutôt que l’exploitation du supermarché sur le Retained Land est un choixd’affaires qui peut se modifier, selon les circonstances et les besoins de l’entreprise.

Ainsi, l’appelante choisit et décide à l’occasion defermer certains de ses commerces pour en ouvrir d’autres ou abandonner certains sites d’exploitation. [25] Chacune des parties était en mesure de savoir, à partir de faits objectifs, quand cette clause arriverait à échéance au moment oùelle a été souscrite, ce qui est encore le cas à ce jour. En ce sens, le terme est déterminable.

C’est dans ce contexte commercial quel’appelante et El-Ad ont convenu de développer les immeubles dont elles étaient respectivement propriétaires, de même que del’exploitation de leurs commerces et celle de leurs locataires. [26] Le fait que l’arrivée du terme dépende de la décision d’une seule des parties ne rend pas nécessairement la clause invalide oucontraire à l’ordre public. Dans l’arrêt Uniprix c.

Gestion Gosselin et Bérubé inc, la Cour suprême était appelée à se prononcer sur lerenouvellement d’un contrat d’affiliation où la validité d’une clause de renouvellement automatique unilatérale en matière commercialeétait en jeu. La Cour suprême est d’avis qu’une telle clause n’est pas contraire à l’ordre public[7] : [92] Ces divers principes s’appliquent aux clauses de renouvellement automatique comme celle qui lie les parties.

Dans un contextede partenariat corporatif et commercial comme celui qui unit Uniprix et les pharmaciens-membres, que le contrat laisse la faculté derenouvellement à l’entière discrétion d’un des contractants ne choque pas l’ordre public. La liberté individuelle des contractants n’est pasen jeu et l’ordre public ne saurait faire échec à la volonté des parties.

Comme le suggèrent les professeurs Lluelles et Moore, « [d]ans lescontrats où l’ordre public n’exerce aucune pression significative, comme le bail commercial ou les contrats de distribution ou defranchise, la clause n’accordant cette faculté qu’à un seul contractant devrait être légale » (no 2196). [27] Ces propos sont transposables aux faits du présent dossier.

Le juge ne pouvait conclure que la faculté de l’appelante demaintenir en vigueur la clause restrictive était contraire à l’ordre public et, par le fait même, la rendait invalide. *** [28] Le troisième moyen d’appel vise l’erreur du juge de n’avoir pas tenu compte de l’ensemble des circonstances et du contextedans lequel cette clause a été négociée. [29] Dans l’arrêt Payette c.

Guay[8], le juge Wagner analyse les conditions de validité d’une clause de non-concurrence en matièrecommerciale : [61] En matière commerciale, un engagement de non-concurrence sera jugé raisonnable et légal à la condition d’être limité, quant à sadurée, à son territoire et aux activités qu’il vise, à ce qui est nécessaire pour protéger les intérêts légitimes de la

partie en faveur delaquelle il a été pris : Copiscope Inc. c. TRM Copy Centers (Canada) Ltd., (C.A. Qué.). La validité d’une clause denon-concurrence en semblable matière dépend du contexte de la conclusion du contrat dans lequel figure la clause en question. Peuventêtre pris en considération, le prix de vente, la nature des activités de l’entreprise, l’expérience et l’expertise des parties ainsi que le faitque celles-ci ont eu accès aux services de conseillers juridiques et autres professionnels.

Chaque cas doit être examiné en fonction descirconstances qui lui sont propres. [62] Pour bien évaluer la portée des obligations de non-concurrence (et de non-sollicitation), il est également nécessaire de tenircompte des circonstances des négociations entre les parties, notamment le degré d’expertise et d’expérience de ces dernières, ainsi quel’ampleur des ressources auxquelles elles ont eu accès à cette occasion.

En l’espèce, la preuve a démontré que la convention d’octobre2004, d’une valeur substantielle de 26 millions de dollars, a été conclue après de longues négociations entre des gens d’affaires avertis,agissant à armes égales et conseillés par des professionnels du droit et de la comptabilité. Même la juge Thibault dans ses motifs dedissidence reconnaît que tous les acteurs étaient des personnes rompues aux affaires ayant négocié sur un pied d’égalité.

Le rapport deforces entre l’appelant Payette et l’intimée Guay inc. ne souffrait donc pas de déséquilibre et l’appelant Payette était en mesured’apprécier pleinement l’étendue des obligations auxquelles il a accepté de s’astreindre.

a) Durée [63] Une clause de non-concurrence insérée à un contrat commercial doit bien sûr être limitée quant au temps, à défaut de quoi ellesera jugée contraire à l’ordre public et les tribunaux refuseront de lui donner effet. À

titre d’exemples, voir Yvon Beaulieu Well DrillingLtée c. Marcel Beaulieu Puits Artésiens Ltée, [1992] R.J.Q. 2608 (C.S.); voir aussi Allard c. Cloutier (1919), 29 B.R. 565, p. 567. Lecaractère raisonnable de la durée d’une clause doit être évalué en fonction des circonstances particulières de chaque espèce et,notamment, de la nature des activités visées. Par exemple, en cas de vente d’actifs entre personnes averties et représentées par desavocats compétents, il est loisible de conclure, sauf exception, au caractère raisonnable de la clause ainsi négociée.

L’évaluation de cesfacteurs a amené les tribunaux au Québec à reconnaître la validité de clauses de non-concurrence figurant dans des contrats commerciauxet dont la période d’application allait dans certains cas jusqu’à 10 ans : Trans-Canada Thermographing (Ontario) Ltd. c. Trans-Canada Thermographing Ltd. (1992), SQUIJ AZ-92021644 (C.S.); Papeterie L’Écriteau inc. c. Barbier, [1998] J.Q. no 5090 (QL) (C.S.). [30] Même si, dans cet arrêt, la Cour suprême tranchait un cas de vente d’actifs, le cadre d’analyse qu’elle propose peut être

appliqué à la situation des parties au présent litige et de leurs auteurs, lesquels sont aussi des partenaires d’affaires avertis. [ 31 ] En l’espèce, le juge reconnaît que le contexte est important dans l’analyse de la clause, mais il n’en tient pas compte [9] : [4] The validity of a restrictive covenant is assessed in light of the circumstances in which it was negotiated. Context is important. [ 32 ] Le juge erre en limitant son analyse à la durée de la clause pour conclure qu’elle est contraire à l’ordre public.

Le jugement est ainsi entaché d’erreurs en ce qu’il ne tient pas compte du contexte commercial dans lequel la clause restrictive a été conclue, non plus que du cadre d’analyse défini par la Cour suprême dans l’arrêt Payette c.

Guay en cette matière. [ 33 ] L’ensemble des circonstances propres à la présente affaire démontrent que le 2005 Joint Development Project a été conclu entre des experts dans leur domaine, qui n’hésitent pas à devenir des partenaires d’affaires à l’occasion, lorsque leurs intérêts commerciaux s’y prêtent. [ 34 ] Lorsqu’ils s’entendent aux termes du 2005 Joint Development Project sur leurs intérêts communs et leurs engagements respectifs, ils sont représentés par des professionnels de leur choix et ils ont l’occasion de discuter et de négocier toutes les modalités de leur entente.

Aucun automatisme n’intervient entre ces partenaires qui procèdent par offres et contre-offres de règlement avant de consigner leur accord dans le 2005 Joint Development Project . Celui-ci comprend leurs obligations respectives et, notamment, les concessions de l’appelante quant à l’usage du Retained Land , le paiement d’une somme de 1 M$ et la résiliation d’un bail lui assurant une clause d’exclusivité dans le centre commercial et qui aurait pu se renouveler jusqu’en 2029.

En considération de tels engagements respectifs, l’appelante a investi 13 M$ dans la construction du supermarché sur le Retained Land . [ 35 ] C’est d’ailleurs en toute connaissance de ces conditions et du contexte commercial particulier du 2005 Joint Development Project que l’intimée acquiert le centre commercial et qu’elle s’engage à respecter les restrictions d’usage consenties par son auteur, une filiale de la société El-Ad, dans le cadre du 2005 Joint Development Project [10] .

Elle est alors en mesure de négocier le prix d’achat du centre commercial et les conditions de la vente en conséquence. [ 36 ] La raisonnabilité d’une stipulation de non-concurrence se mesure par rapport aux intérêts légitimes de la

partie qui en bénéficie. En l’espèce, la durée de la clause restrictive est intimement liée à l’intérêt commercial légitime de l’appelante, soit l’exploitation de son commerce. Les parties au 2005 Joint Development Project ont prévu que l’obligation de non-concurrence subsisterait en cas de vente du Retained Land à un tiers exploitant un commerce de même nature, ce qui peut avoir pour effet de rehausser la valeur de l’immeuble.

Il s’agit là d’un intérêt que l’appelante pouvait légitimement vouloir protéger dans le contexte de la présente affaire. [ 37 ] Le territoire couvert par la clause litigieuse est d’ailleurs très restreint, en ce qu’il se limite au centre commercial, et les activités prohibées par la clause se limitent à encadrer la possibilité de vendre des produits alimentaires dans le centre commercial, sans l’interdire complètement.

Il faut aussi noter qu’il n’est pas contesté que le 2005 Joint Development Project n’a pas pour effet de restreindre la libre concurrence dans les environs géographiques des commerces des parties [11] . [ 38 ] En l’espèce, la clause restrictive est raisonnable. Elle respecte l’ordre public et est limitée à ce qui est nécessaire à la protection des intérêts légitimes des parties dans le contexte de leurs relations d’affaires. [ 39 ] Je propose d’accueillir l’appel et d’infirmer le jugement de première instance pour ainsi rejeter la demande de l’intimée. LUCIE FOURNIER, J.C.A.