2019 QCCA 340, 2019 QCCA 340

Artin c. R. 2019 QCCA 340 COUR D’APPEL CANADA PROVINCE DE QUÉBEC GREFFE DE MONTRÉAL N° : 500-10-006480-170 (755-73-000760-146) (755-73-000761-144 SEQ. ACC. 001) DATE : 27 février 2019 CORAM : LES HONORABLES FRANÇOIS DOYON, J.C.A. CLAUDINE ROY, J.C.A. STEPHEN W. HAMILTON, J.C.A. ALEXANDRU ARTIN et RÉNO-RÉAL INC. APPELANTS – accusés c. SA MAJESTÉ LA REINE INTIMÉE – poursuivante ARRÊT [ 1 ] Les appelants se pourvoient contre un jugement rendu le 16 juin 2017 par la Cour du Québec, district d’Iberville (l’honorable Éric Simard), qui les déclare coupables de quatre chefs d’accusation relatifs à des actes criminels prévus à la

Loi sur les douanes et la Loi sur l’accise . [ 2 ] Pour les motifs du juge Doyon, auxquels souscrivent les juges Roy et Hamilton, LA COUR : [ 3 ] ACCUEILLE l’appel; [ 4 ] INFIRME le jugement de première instance; [ 5 ] ORDONNE la tenue d’un nouveau procès sur tous les chefs d’accusation. FRANÇOIS DOYON, J.C.A. CLAUDINE ROY, J.C.A. STEPHEN W. HAMILTON, J.C.A. Me Marie-Ève D’Anjou Blanchette et associés Pour les appelants Me Sabrina Delli Fraine Service des poursuites pénales du Canada Pour l’intimée Date d’audience : 6 novembre 2018

MOTIFS DU JUGE DOYON [6] Peut-on reprocher à un accusé de ne pas avoir témoigné ou encore en tirer une inférence défavorable? Évidemment pas, saufpour constater en appel, le cas échéant, une carence dans la preuve de la défense en raison de l’absence de témoignage : Payne c. R.,2010 QCCA 249, paragr. 24, notamment pour tenir compte du silence de l’accusé lorsqu’une cour d’appel examine l’argument selonlequel le verdict serait déraisonnable : R. c. Noble, (CSC), [1997] 1 R.C.S. 874, paragr. 103; R. c.

George-Nurse,2019 CSC 12, ou encore pour conclure que l’accusé ne satisfait pas son fardeau dans les rares cas où il en a un. Décider autrementmènerait à renverser le fardeau de la preuve, puisque l’accusé peut opter pour invoquer uniquement les faiblesses de la preuve de lapoursuite : R. c. Jolivet, 2000 CSC 29 , [2000] 1 R.C.S. 751, paragr. 33; John Henry Wigmore, Evidence in Trials at CommonLaw, vol. 2. Revised by James H. Chadbourn, Boston: Little, Brown, 1979, § 290. Dans tous les cas, on ne pourrait considérer le défautde témoigner comme étant un facteur pouvant compléter la preuve de la poursuite : R. c.

George-Nurse, précité. [7] Pourquoi en serait-il autrement de la décision de l’accusé de ne pas faire entendre un témoin?

Malgré la jurisprudence nuancéesur la question, j’estime qu’on ne peut le faire, à tout le moins pas dans les circonstances du présent dossier. [8] Par ailleurs, même si une inférence pouvait en être la conséquence, ce ne pourrait évidemment pas être une inférence deculpabilité : R. v. Koffman (1985), (ON CA), 20 C.C.C. (3d) 232 (Ont. C.A.), p. 238; R. v. Marshall (2005), (ON CA), 200 C.C.C. (3d) 179 (Ont. C.A.), paragr. 47; R. v. Degraw, 2018 ONCA 51, paragr. 32. [9] Voyons ce qu’il en est ici.

LE CONTEXTE [10] L’appelant Artin exerce des activités de camionnage par l’entremise de l’appelante Réno-Réal inc., dont il est propriétaire.Réno-Réal inc. fait affaire avec Traffic Tech, un courtier en transport de marchandises. Pour chaque livraison, Traffic Tech donne desindications sur le lieu et le moment du chargement de même que sur la marchandise à transporter. M. Artin voyage généralement avec sa conjointe, Mme Nathalia Artin. [11] Le 4 juillet 2013, M. Artin et sa conjointe quittent le territoire américain au terme de leur sixième voyage aux États-Unis etrentrent au Canada.

Au moment du contrôle aux douanes américaines, M. Artin déclare qu’il transporte une cargaison de pommes. Lesagents frontaliers découvrent toutefois dans la remorque du camion, derrière les pommes, 2665 kilogrammes de tabac en vrac. [12] Interrogés par les agents frontaliers américains, M. Artin et sa conjointe répondent qu’ils sont entrés aux États-Unis pour livrerdu papier hygiénique à Phoenixville en Pennsylvanie et qu’ils se sont ensuite rendus à Vineland, au New Jersey, y chercher unecargaison de pommes.

Ils disent ne pas savoir que la remorque contient du tabac. [13] Le carnet de bord (« log book ») est examiné et l’on y constate une déficience, soit que la dernière entrée est antérieure à lalivraison en Pennsylvanie. L’assistant de navigation personnel (« GPS ») est aussi examiné par les agents frontaliers américains. Quatreadresses y sont programmées : 1) celle de la livraison du papier hygiénique, 2) le 81 Walsh Drive à Parsippany, New Jersey, 3) l’adresseoù eut lieu le chargement de pommes et enfin, 4) l’adresse du poste frontalier.

La poursuite en tirera l’inférence que le tabac a pu avoirété chargé à Parsippany. Comme on le verra plus loin, M. Artin donne une autre explication. [14] Comme tout ceci ne constitue pas une infraction aux États-Unis, sauf pour les omissions au log book, on les laisse poursuivreleur chemin vers la frontière canadienne, non sans informer de la situation les douaniers canadiens, qui constateront eux aussi la présencedu tabac. Il faut souligner que M.

Artin avise ces derniers de la situation dès son arrivée aux douanes canadiennes, expliquant n’avoirappris la présence du tabac qu’au moment de sa découverte par les Américains. Ces derniers remettent à leurs collègues canadiens lespasseports des deux voyageurs et l’appareil téléphonique portable qu’ils ont saisis. Le GPS n’est toutefois pas remis par les douaniersaméricains ni retrouvé par les douaniers canadiens. [15] Ces événements mèneront à quatre accusations de nature criminelle : avoir possédé 2665 kilogrammes de produits du tabac nonestampillés (art. 32 et 216(1)

a) de la

Loi sur l’accise), avoir donné des indications fausses ou trompeuses à ce sujet (art. 153

a) et 160 b)de la

Loi sur les douanes), avoir tenté d’éluder le paiement des droits exigibles (art. 153

c) et 160

b) de la

Loi sur les douanes) et avoirtenté d’introduire en fraude au Canada des marchandises passibles de droits (art. 159 et 160

b) de la

Loi sur les douanes). M. Artin et sa compagnie seront reconnus coupables. Mme Artin sera acquittée. [16] Pour expliquer les quatre adresses du GPS, M. Artin témoigne qu’un employé de Traffic Tech lui a dit qu’une cargaison devaitêtre chargée au 81 Walsh Drive à Parsippany, New Jersey, après le déchargement du papier hygiénique, mais que cette demande futensuite annulée parce qu’il n’y avait, en fin de compte, personne à l’entrepôt. On lui a plutôt indiqué d’aller chercher des pommes à latroisième adresse inscrite au GPS. Cependant, l’appelant avait déjà programmé le 81 Walsh Drive et ne l’a pas effacé.

Ainsi, après avoirlivré le papier hygiénique, le seul endroit où, selon lui, il s’est arrêté est l’entrepôt où les pommes ont été chargées. Il dit y être arrivé enaprès-midi, le 3 juillet. Il précise qu’il n’a pas pu assister au chargement de la marchandise, puisqu’il a stationné le camion de manière àce que la remorque s’ouvre sur un quai de livraison adjacent à un entrepôt où les normes sanitaires empêchaient sa présence. Selon lui, lechargement a duré entre quatre et cinq heures. Sa conjointe témoigne au même effet, tout en déclarant qu’ils sont restés à l’entrepôt de

16 h à 23 h 30, mais précisant que le chargement a commencé à 18 heures et a duré environ cinq heures. [ 17 ] Au procès, la question centrale est la connaissance de la présence du tabac et, dès lors, tout devient une question de crédibilité. [ 18 ] Après les témoignages de M. Artin et de sa conjointe, en défense, le juge de première instance demande à l’avocat de la défense s’il veut faire entendre un autre témoin. L’avocat répond que c’est le cas, voulant faire entendre l’employé de Traffic Tech qui a transmis l’adresse à Parsippany.

L’audition des témoins de la défense est donc continuée au 17 mai. [ 19 ] À cette date, l’avocat déclare ne pas vouloir faire entendre d’autre témoin et les parties font valoir leurs arguments. Il n’est aucunement question de l’absence d’assignation du témoin. Le jugement est reporté au 16 juin. [ 20 ] Le 16 juin, avant le prononcé du jugement, survient le curieux échange que voici entre le juge et Me Guzun, l’avocat de la défense : LA COUR : Maître Guzun, avancez.

J'ai pas encore, ‒ j'ai pas encore fait imprimer ma décision, là, mais j'ai une question à vous poser, maître Guzun qui m'a titillé pendant mon délibéré. Je, ‒ à la date du procès, lorsqu'on a fait la preuve, à la fin de la première journée, vous avez demandé de remettre le dossier à une autre date pour faire entendre le témoin de la compagnie Traffic Tech . M e MARIN GUZUN : Oui. LA COUR : Et, à votre demande, j'ai agréé à votre demande et on a refixé à une autre date pour faire entendre ce témoin. À la date remise, vous avez, sans expliquer l'absence de ce témoin, déclaré votre preuve close.

J'aimerais savoir pour quelle raison le témoin n'a pas été entendu. M e MARIN GUZUN : Bien, le témoin, au début, a manifesté le... LA COUR : Je veux, ‒ je vais reformuler ma question parce que je veux pas, ‒ je veux pas que vous entriez dans les détails de son témoignage, mais de m'expliquer pourquoi il n'a pas été entendu? M e MARIN GUZUN : Parce que mes clients m'ont donné instruction de ne pas, ‒ de ne pas l'amener comme témoin. Il y a eu des discussions entre, ‒ entre eux... LA COUR : Or, changement de, ‒ vos clients vous ont informé de ne pas faire entendre ce témoin?

M e MARIN GUZUN : Parce que selon eux, le témoin... LA COUR : Je vais, ‒ non, non, non. Je vous demande, ‒ je vous demande pas de rentrer dans la stratégie. M e MARIN GUZUN : Je comprends. LA COUR : C'est parce que j'ai lu passablement de jurisprudence sur ce sujet et il est, dans certaines situations, permis au Tribunal de tirer une inférence de l'absence d'un témoin lorsque c'est un témoin qui peut être crucial, pas un témoin sur des, ‒ sur des détails, là, lorsqu'il serait normal de faire entendre ce témoin-là.

Alors, c'est la raison pour laquelle je voulais vous poser la question parce qu'on peut avoir des très bonnes raisons, là. Le témoin est décédé, le témoin est en Europe pour six mois, il est en phase terminale. Il y a toutes sortes de raisons qui peuvent expliquer qu'il serait tout à fait inapproprié pour un Tribunal de tirer une inférence en considération de l'absence du témoin. M e MARIN GUZUN : Moi, je serais très à l'aise et quant à moi, convaincant d'expliquer pourquoi mes clients m'ont demandé de ne pas l'appeler, mais vous

dites que je dois pas entrer en détail, mais on a, ‒ mes clients m'ont informé que pour certaines considérations, le témoin a changé d'idéede dire qu'est-ce qu'il a dit au début qu'il va dire. Alors, c'est pour ça que ils avaient dit que c'est, ‒ c'est hors de leur contrôle de l'amener pour qu'il dise la, - qu'est-ce qu'il dise la véritéselon eux pour certaines raisons qui sont hors de leur contrôle.

Alors, j'ai pas risqué de, ‒ de faire ça. [21] Je rappelle que cette question n’avait aucunement été abordée lors des plaidoiries le 17 mai. [22] L’audience est suspendue jusqu’au retour du juge qui prononce son jugement et aborde la version de M. Artin sur lechangement d’adresse au New Jersey. Voici comment il traite cette question : [39] L’explication du défendeur est pour le moins douteuse.

Elle implique que le donneur d’ouvrage, soit un dénommé Frank de TrafficTech Inc., lui donne cette adresse pour aller chercher une cargaison pour ensuite le rappeler, canceller et lui en redonner une autre.Malheureusement, et bien que le tribunal ait permis un ajournement du procès afin de permettre au défendeur, à sa demande expresse,d’assigner ce témoin qui aurait pu corroborer un tel élément crucial à sa défense, ledit témoin ne fut jamais entendu et son absence nonexpliquée. [40] Questionnée à ce sujet en ce jour, la défense explique que le témoin ne fut pas entendu car il aurait, parait-il, changé sa version desfaits. [41] Il est donc permis d’en déduire, en regard des faits particuliers de ce dossier, l'inférence suivant laquelle le témoignage del’employé de la compagnie Traffic Tech Inc. aurait été défavorable à la position des défendeurs. [Je souligne; renvois omis] [23] Pour soutenir la légitimité de sa déduction, le juge cite R. c.

Jolivet, 2000 CSC 29 , [2000] 1 R.C.S. 751, R. v. Klyne,2007 MBCA 100, R. v. Lapensee, 2009 ONCA 646, Payne c. R., 2010 QCCA 249, R. v. Borde, 2011 ONCA 534 et R. v. N.L.P. 2013ONCA 773. Avec beaucoup d’égards pour le juge, aucun de ces arrêts ne soutient sa théorie. J’y reviendrai. L’ANALYSE [24] D’entrée de jeu, le juge place l’avocat dans une position impossible. L’interrogeant sans avis préalable, il ne lui permet mêmepas de répondre complètement à son questionnement : « je veux pas que vous entriez dans les détails de son témoignage »; « non, non,non.

Je vous demande, ‒ je vous demande pas de rentrer dans la stratégie ». D’ailleurs l’avocat dira : « je serais très à l'aise et quant àmoi, convaincant d'expliquer pourquoi mes clients m'ont demandé de ne pas l'appeler, mais vous dites que je dois pas entrer en détail ». [25] De deux choses l’une : ou l’avocat peut répondre et on lui laisse la possibilité de le faire, tout en lui permettant d’obtenir leconsentement de son client pour briser la confidentialité, si nécessaire et s’il en a le droit; ou il ne le peut pas et l’on ne peut en tirer uneinférence négative.

Ici, le juge ne permet pas à l’avocat de répondre en coupant court à ses explications, mais utilise un début de réponsepour tirer une inférence défavorable à la défense. Un juge ne peut forcer ainsi un avocat à mettre en péril le privilège de la relationclient /avocat et utiliser ensuite des réponses incomplètes et confuses pour tirer une inférence négative. Dès lors, j’y vois un graveaccroc à l’équité du procès. [26] Par ailleurs, au moins une affirmation du juge est douteuse. Ainsi, il me semble inexact d’affirmer, sans nuance, que le témoin« aurait, parait-il, changé sa version des faits ».

C’est loin d’être clair ou, à tout le moins, la remarque est incomplète. [27] Lorsque l’avocat dit, de manière nébuleuse, que « le témoin a changé d'idée de dire qu'est-ce qu'il a dit au début qu'il va dire »,il s’empresse d’ajouter que ses clients « avaient dit que c'est, - c'est hors de leur contrôle de l'amener pour qu'il dise la, - qu'est-ce qu'ildise la vérité selon eux pour certaines raisons qui sont hors de leur contrôle. Alors, j'ai pas risqué de, ‒ de faire ça ».

On peut très bieninterpréter ces paroles comme signifiant que l’avocat ne veut pas le faire entendre parce que son témoignage pourrait s’avérermensonger. Je ne prétends pas que le discours de l’avocat est aussi clair. Ce que je dis, c’est que l’avocat s’exprimait avec difficulté enraison de l’intervention impromptue du juge, et que l’interprétation de ce dernier n’est pas nécessairement la seule envisageable.

Or, sil’on veut tirer une inférence défavorable à la défense, encore faudrait-il au moins que les faits soient incontestables. [28] Dans les circonstances, en raison de la preuve, il est difficile d’inférer que le témoignage de l’employé serait nécessairement« défavorable à la position des défendeurs ». [29] D’ailleurs, même si cela était, quelle conclusion en tirer? Si le témoin mentait et, ce faisant, rendait un témoignage« défavorable », en quoi cela devrait-il constituer un facteur défavorable à la défense? Comme le rappelle le juge Brooke, dans R. v. Zehr(1980), (ON CA), 54 C.C.C. (2d) 65 (C.A.

Ont.), cité avec approbation par la Cour suprême dans R. c. Jolivet, précité,il existe de multiples raisons qui peuvent expliquer la décision de ne pas faire entendre un témoin. Le mensonge anticipé peut être l’unede ces raisons. En d’autres mots, pour que la décision puisse être mise dans la balance et puisse se retourner contre l’accusé, encore faut-il savoir pourquoi le témoin n’est pas entendu et, dans ce domaine, la possibilité de tirer une inférence défavorable doit être limitée à dessituations exceptionnelles, ce qui ne peut être le cas ici.

Comme le soulignent les auteurs Vauclair et Desjardins dans leur Traité de preuve et de procédures pénales, 25e éd., Montréal, Éd. Yvon Blais, 2018, p. 1187, paragr. 2502, il faut être extrêmement prudent encette matière, ce qui ne fut pas le cas ici. [30] Dans R. c.

Jolivet, au paragr. 39, le juge Binnie, résume les principes jurisprudentiels applicables en écrivant que les cas « “seprêteront” rarement » à ce que le juge commente l’omission de faire entendre un témoin. [31] Évidemment, on peut argumenter que le juge ici ne tire pas nécessairement une inférence défavorable à la défense en disantsimplement que le témoin rendrait vraisemblablement un témoignage « défavorable à la position des défendeurs ». L’exemple du témoin

qui se parjurerait, et qui rendrait alors un témoignage défavorable à la défense, pourrait faire la démonstration de l’impact limité del’inférence, puisque la défense serait tout à fait justifiée de ne pas faire entendre un parjure qui, par le fait même, contredirait les témoinsde la défense. En d’autres mots, il n’y aurait rien de dommageable pour la défense d’inférer qu’en mentant, le témoin donnerait uneversion contraire à celle soutenue par l’accusé.

Pourtant, examiner le jugement sous cet angle ne rend pas justice aux propos du juge et ilfaudrait faire preuve d’un angélisme indu pour voir les choses ainsi. [32] Il est manifeste que l’inférence tirée ici mène à la conclusion que le témoin dirait la vérité, ce qui serait contraire à la version dela défense. Il ne reste qu’un minuscule pas à franchir pour conclure que les témoins de la défense mentent et, par conséquent, inférer laculpabilité de l’accusé de l’omission de faire entendre le témoin.

C’est la seule conclusion à laquelle nous convie le juge qui constateque, malheureusement, le témoin « qui aurait pu corroborer un tel élément crucial à sa défense » n’a pas été entendu.

Autrement dit, pourle juge, le témoin a changé sa version et il dirait maintenant la vérité, contrairement à l’accusé, ce qui expliquerait la décision de ladéfense de ne pas le faire entendre. [33] Analyser ainsi les choses, sans preuve, n’est pas acceptable. [34] Voyons maintenant ce que disent les tribunaux de telles inférences. [35] Pour commencer, il n’est pas inutile de rappeler qu’il existe une différence importante entre l’inférence que le témoignage auraitété défavorable à la

partie et celle que le témoignage n’aurait pas été à l’avantage de la partie. Comme le rappelle le juge Binnie dans R.c. Jolivet, précité, au paragr. 28, il arrive que les tribunaux d’autres ressorts permettent au mieux la deuxième inférence, mais pasnécessairement la première, celle-ci ébranlant beaucoup plus la crédibilité de la défense.

Pourtant, dans le présent dossier, c’est lapremière que retient le juge. [36] Dans ce même arrêt, tout en admettant que « la règle générale en matière civile relativement aux inférences défavorablesfondées sur l’omission de faire entendre un témoin » (paragr. 25) s’applique en matière criminelle, le juge Binnie souligne avec vigueurqu’il ne faut pas oublier qu’elle s’applique « sous réserve du partage des responsabilités entre le ministère public et la défense » (paragr.26), comme le rappelait d’ailleurs, à juste titre, la juge Savard au paragr. 38 de Lebel c.

R., 2018 QCCA 302, avant de préciser, au nomde la Cour, pourquoi le juge de première instance avait commis une erreur en inférant que les témoins « n’auraient pas aidé[l’appelant] » : [43] Ici, l’appelant ne porte aucun fardeau de preuve, pas plus qu’il ne cherche, dans son témoignage devant le Juge d’instance, àjustifier l’absence à

titre de témoins des personnes avec qui il a passé une

partie de la soirée au bar. Le ministère public porte seul lefardeau d’établir hors de tout doute que l’appelant avait les facultés affaiblies au moment de l’accident. [44] Or, en lui reprochant son omission de faire témoigner les personnes rencontrées au bar et de présenter des éléments de preuvequant à sa consommation d’alcool, pour ensuite tirer l’inférence que si celles-ci avaient été entendues, « elles n’auraient pas aidé[l’appelant] », le Juge d’instance ne peut que sous-entendre qu’elles n’auraient pas confirmé le témoignage de l’appelant quant à laquantité d’alcool consommé.

Sinon, pourquoi aurait-il souligné ce qu’il considérait comme une lacune dans la preuve de l’appelant? Ence faisant, il fait ainsi porter par l’appelant le fardeau d’établir qu’il n’avait pas les facultés affaiblies, alors que la poursuite échappe pourainsi dire à celui qui lui incombe de prouver hors de tout doute raisonnable qu’il conduisait sa voiture alors qu’il avait les facultésaffaiblies. Pourtant, rien n’oblige la défense à produire une preuve corroborative et plusieurs raisons peuvent expliquer la décision de ladéfense de ne pas faire témoigner ces personnes.

À la lumière des faits de l’espèce, le Juge d’instance ne pouvait spéculer sur ces raisonset devait décider à la lumière de la preuve devant lui. [Je souligne; renvois omis] [37] Dans le présent appel, l’accusé ne voulait pas justifier l’absence du témoin, pas plus que M. Lebel.

C’est uniquement en raisonde l’intervention du juge qu’il a tenté de le faire. [38] Par ailleurs, la mise en garde du juge Binnie s’explique aussi par la différence fondamentale entre le fardeau de la preuve endroit criminel et celui en droit civil, celui-ci étant plus propice à de telles inférences. [39] En somme, puisqu’il n’incombe aucun fardeau à la défense, une inférence ne peut, indirectement, lui en faire supporter un[1] :R. v. Zehr, précité; R. v.

Ellis, 2013 ONCA 9, paragr. 49, et il est conséquemment nécessaire de limiter les inférences défavorables auxcas les plus rares. [40] Mais quand l’inférence, quelle qu’elle soit, est-elle permise? La jurisprudence identifie quelques pistes, notamment les cas oùl’accusé a le fardeau de la preuve : R. v. Rooke, (BC CA), [1988] B.C.J. No. 104 (B.C. C.A.), ou a la responsabilitéde présenter une preuve, notamment en matière d’alibi : R. v. Witter (1996), (ON CA), 27 O.R. (3d) 579 (Ont. C.A.);NCR v. Dupuis (1995), (ON CA), 23 O.R. (3d) 608 (Ont.

C.A.), ou lorsque, par son témoignage, l’accusé transformeen un fait en litige la question de la présence ou de l’absence d’un témoin : R. v. N.L.P., 2013 ONCA 773. [41] Je débute par les arrêts cités par le juge de première instance, arrêts dont j’ai fait état plus haut, au paragr. [23]. [42] Dans R. v. N.L.P., l’appelant niait avoir agressé sexuellement la plaignante et prétendait que lorsqu’elle était chez lui, la portede sa chambre était ouverte et son père était dans la maison. Dans son interrogatoire, il avait précisé que son père était malade et nepouvait témoigner pour cette raison.

En contre-interrogatoire, il indique qu’il pourrait obtenir un rapport médical à cet effet, si c’étaitnécessaire. Constatant l’omission de faire témoigner le père, alors qu’aucune preuve de son état de santé n’a été faite, la juge du procèstire l’inférence qui suit : « [The father] was a critical witness for the defence as he was capable of corroborating the testimony of thedefendant […]. As such, the unexplained failure to call him permits the inference that his evidence would not have supported the

defendant’s testimony » et ensuite « would not [be] consistent with the defendant’s evidence ». Outre le fait que l’inférence tirée dans cette affaire est moins dommageable à la défense que dans le présent appel, je souligne les raisons pour lesquelles le juge Lauwers, pour la Cour d’appel de l’Ontario, rejette les arguments de l’accusé et conclut à la légalité de l’inférence : [67] This case, in my view, does fall into the category of cases where the accused in his own testimony first raises the corroborative significance of the witness to his defence.

The appellant raised the corroborative significance of his father’s evidence in his testimony. [68] The defence sowed the seeds, in chief, of an explanation for the absence of the appellant’s father as a witness for the defence; the Crown could not and did not leave this explanation untested in cross examination. The fact in issue was introduced by the defence, thereby raising the corroborative significance of the missing witness to the defence.

This is a situation, echoing Wigmore, where the trial judge could draw an adverse inference, since the evidentiary burden was assumed by the defence in raising the issue . [Je souligne] [ 43 ] En somme, lors de son témoignage, l’accusé explique d’emblée les raisons de l’absence du témoin, invitant ainsi le juge à présumer que le témoignage lui serait favorable, puisque l’omission de le faire entendre ne relève pas d’une décision stratégique, mais d’une situation hors de son contrôle, soit la maladie du témoin.

L’accusé s’impose alors le fardeau de démontrer que le témoin est bel et bien malade sans quoi il se trouve, en quelque sorte, à vouloir corroborer sa propre version. [ 44 ] Dans cette affaire, ce n'est pas tant l'existence du témoin qui importait, mais le fait qu'il ne pouvait être assigné à témoigner à cause de sa maladie. Ainsi, l'accusé voulait utiliser le témoignage qu'il aurait pu rendre, sans le faire entendre, en prétendant qu'il ne pouvait le faire à cause de sa condition.

Or, ne faisant pas la preuve de sa maladie, il ouvrait la porte à l'inférence. [ 45 ] On voit que les circonstances de cette affaire, qui ont amené la Cour d’appel de l’Ontario à entériner la légitimité de l’inférence, n’ont rien à voir avec celles du présent dossier. [ 46 ] Dans R. v.

Lapensee , la même Cour d’appel, sous la plume du juge O’Connor, accueille l’appel de l’accusé, en concluant à l’erreur de droit et en rappelant ce qui suit : [45] Importantly, however, in a criminal case, the principle must be applied "with due regard to the division of responsibilities between the Crown and the defence": Jolivet, at para. 26 .

Drawing an adverse inference against an accused in a criminal trial raises the danger of placing a burden of adducing evidence on the defence: […] [Renvois omis] [ 47 ] Difficile, là encore, d’y voir une autorité soutenant le point de vue du juge de première instance. [ 48 ] Payne c. R. n’est pas plus applicable, puisque cette Cour s’y prononce sur la pertinence, pour une cour d’appel, de tenir compte de l’absence de témoignage de l’accusé lorsqu’elle est saisie de la question de déterminer si le verdict, fondé sur une preuve d’identification, est déraisonnable. R. c.

Klyne est au même effet : 30 I am also mindful that an appellate court should not determine the reasonableness of a verdict on mere conjecture . Nor should it proffer speculative explanations about a possibly erroneous identification of one suspect vis-à-vis another. There must always be an evidentiary foundation for any such suggested error or confusion.

In that regard, in certain cases, it may be appropriate to take into consideration the accused’s failure to testify in assessing the reasonableness of the verdict and the viability of any suggestion that the wrong person may have been identified. […] The failure to testify may be indicative of an absence of an exculpatory explanation . See Anglin . It can also signify the unavailability of an evidentiary foundation to ground alternative explanations or “reasonable” doubts which may go to, amongst other things, the question of an erroneous identification. [Je souligne; renvois omis] [ 49 ] R. v.

Borde doit aussi être distingué du présent appel. [ 50 ] Dans cette affaire, où la défense était un alibi, la Cour d’appel de l’Ontario conclut que les directives du juge au jury sur l’omission de l’accusé de faire témoigner sa mère et la possibilité d’en inférer que ce témoignage lui aurait été défavorable n’étaient pas erronées en droit. Il faut toutefois souligner que, sans en aviser au préalable la poursuite (une décision stratégique qui, je le souligne, était de nature à affaiblir la valeur probante de sa défense d’alibi), l’accusé avait affirmé qu’il était chez sa mère au moment du crime.

De plus, et il faut le préciser, celle-ci était dans la salle d’audience pendant tout le témoignage de l’accusé. Le juge Juriansz souligne, pour la Cour d’appel, au paragr. 28, que « it was logical to expect the defence to call her, given the appellant’s relationship with her and his testimony that she could confirm he was at home at the time of the crimes ». La nature de la défense et le rapport privilégié entre l’accusé et sa mère étaient des éléments importants de la décision, éléments que nous ne retrouvons évidemment pas ici. De plus, sur l’essentiel, cet arrêt paraît être contraire à Simon c.

R ., J.E. 2001 828 (C.A.). Dans cet arrêt, traitant d’une directive selon laquelle le jury pouvait inférer de l'absence de témoins que leur témoignage « n'aurait pas aidé à prouver l'alibi », le juge Chamberland écrit, au paragr. 35, que « le juge aurait été mieux avisé de ne pas faire ce commentaire ». [ 51 ] Enfin, pour en terminer avec les arrêts cités par le juge de première instance, R. c.

Jolivet n’appuie pas davantage son point de vue, puisque, si la Cour suprême conclut que le juge a commis une erreur en empêchant la défense de commenter l’absence d’un témoin, c’est parce que la poursuite avait annoncé sa présence à deux reprises en déclarant qu’il corroborerait sa preuve. Un préjudice avait donc été causé à la défense, qui, selon le juge Binnie, devait pouvoir répliquer en faisant valoir au jury que l’omission de faire entendre le témoin « avait laissé un vide dans la preuve du ministère public » (une inférence fort limitée comparativement à celle retenue ici).

Le juge Binnie précisait que cela était permis uniquement parce que la poursuite avait insisté sur la faculté de corroboration du témoignage et, en plus, que le jury ne pouvait être invité à tirer une inférence défavorable « aussi forte » que celle selon laquelle le témoignage aurait nui à la cause du ministère public.

[ 52 ] Bref, tous ces arrêts portent sur des situations bien différentes de celles de l’espèce et leur ratio decidendi ne peut soutenir la légalité de l’inférence tirée par le juge de première instance. [ 53 ] Pour trancher ce pourvoi, il importe de déterminer si la situation en cause est l’une des rares situations qui se prêtent à ce que le juge tire une inférence défavorable de l’absence d’un témoin. Ce n’est pas le cas. [ 54 ] L’intimée invoque R. v. Degraw , 2018 ONCA 51 .

Pourtant, la Cour d’appel de l’Ontario y accueille l’appel de l’accusé, après avoir rappelé la nécessité de limiter de telles inférences à de rares cas et, surtout, de le faire avec grande prudence, notamment en examinant les raisons pouvant expliquer l’absence du témoin. On sait que, dans le présent dossier, le juge n’a pas été en mesure d’examiner les véritables raisons de l’absence du témoin, puisque l’avocat a été dans l’impossibilité d’en faire part au juge. [ 55 ] R. v.

Ellis , 2013 ONCA 9 , également cité par l’intimée, a mené au même résultat, la Cour ajoutant que le juge aurait dû aviser le jury qu’il ne devait accorder aucune valeur probante à l’omission de faire entendre certains témoins. Cette remarque faisait suite à l’absence de réponse du juge de première instance à une question du jury qui demandait : « Why was the Crown not able to have anyone from the Partners [un groupe relié à l’accusé, selon son témoignage] testify ? Is the absence of witnesses from the Partner, other than Mr. Ellis and Ms.

Scott, from these proceedings, a matter what [ sic ] we can evaluate as evidence ? ». Même si la Cour y explique la possibilité théorique de tirer une inférence de l’absence d’un témoin, elle refuse de le faire dans les circonstances de l’affaire. Là encore, cet arrêt ne soutient pas la décision du juge de première instance. [ 56 ] Dans son exposé, l’intimée écrit : « […] plutôt que devoir spéculer sur la raison de l’absence du témoin, le juge obtient un aveu que le témoignage aurait été défavorable à la théorie de la défense.

Pourquoi le juge devait-il se priver de tirer l’inférence qui lui a été, de toute évidence, avouée? ». [ 57 ] Je ne suis pas d’accord avec cette prétention. Comme je l’écrivais précédemment, il n’y a pas eu de tel aveu. Et de toute façon, même si cela avait été le cas, il s’agirait d’un aveu obtenu dans des circonstances inopportunes.

Il y a une distinction à faire entre des raisons avancées volontairement par un accusé et des raisons obtenues uniquement par l’intervention impromptue du juge qui questionne à tort un avocat sur la conduite de la défense. [ 58 ] Pour résumer le tout, j’estime que le juge de première instance a commis une erreur de droit en interrogeant l’avocat et en tirant une inférence défavorable à la défense de l’omission de faire entendre un témoin après qu’il eut lui-même questionné l’avocat sur les raisons de cette omission, sans que la défense en fasse elle-même état et sans permettre à l’avocat de répondre adéquatement, ou sans que celui-ci ne puisse le faire dans les circonstances, alors qu’une multitude de raisons pouvaient expliquer l’absence du témoin.

Il en a résulté une forme de renversement du fardeau de la preuve. Le juge a spéculé sur les raisons de l’omission, ce qu’il ne pouvait faire, et je suis d’avis que nous ne sommes pas en présence de l’un de ces rares cas identifiés par la jurisprudence où le juge peut tirer une inférence comme il l’a fait. Par ailleurs, si un juge pouvait légitimement questionner la défense, on peut se demander pourquoi la jurisprudence l’autoriserait, dans de rares cas, à tirer une inférence.

Il n’aurait qu’à interroger la défense, ce qui mettrait fin à tout exercice de déduction, les raisons de l’omission apparaissant des réponses de la défense, sans nécessité d’une inférence. [ 59 ] Cette erreur de droit doit mener la Cour à accueillir l’appel. [ 60 ] L’intimée soutient que, s’il y a erreur, la disposition réparatrice de l’article 686(1) b )(iii) C.cr . devrait plutôt mener au rejet de l’appel au motif qu’aucun tort important ou aucune erreur judiciaire grave ne s’est produit.

L’intimée a tort. [ 61 ] Cette disposition s’applique généralement lorsque la preuve est accablante ou lorsque l’on peut affirmer, avec certitude, que l’erreur de droit est inoffensive. Ce n’est pas le cas ici. [ 62 ] La preuve n’est pas accablante. Tout est une question de crédibilité. Or, l’erreur du juge porte justement sur l’évaluation de la crédibilité de l’appelant. On peut même dire qu’elle en constitue le fondement. [ 63 ] Le cœur de l’analyse du juge, qui rejette la version de l’appelant, porte sur l’adresse programmée au GPS, dont le témoin absent aurait pu expliquer la présence, selon le juge.

L’inférence est donc cruciale au jugement. D’ailleurs, et on le sait, c’est le juge lui-même qui a soulevé cette question, ce qui indique bien son importance à ses yeux. [ 64 ] En outre, la lecture du jugement démontre que le juge a pu se fonder sur d’autres éléments spéculatifs et conjecturaux. C’est le cas de la remarque selon laquelle « [l]ogiquement, le chargement de tabac doit nécessairement avoir été embarqué ailleurs qu’à la compagnie de produit agricole où le chargement de pommes fut récupéré.

Cela nécessite obligatoirement un arrêt supplémentaire du défendeur » [je souligne]. [ 65 ] Je ne vois pas en quoi ce serait nécessairement et obligatoirement le cas. Bien qu’il y ait eu chargement illégal, il peut très bien avoir eu lieu au même endroit. À tout le moins, la preuve ne permet pas de conclure à cette seule possibilité, qui serait de nature à contredire l’appelant. [ 66 ] Il en est de même du « vaste complot ourdi par la compagnie ayant commandé le chargement de pommes » évoqué par le juge, auquel devrait conduire la version de l’appelant et qui la rendrait non crédible.

L’invraisemblance d’un tel complot, selon le juge, n’était pas la conséquence inéluctable de la version de la défense. [ 67 ] Ces conjectures, qui s’ajoutent à l’erreur de droit identifiée précédemment, forcent la tenue d’un nouveau procès. [ 68 ] Un dernier point. Le juge écrit : « Au t re c o ï n cid en c e , u n e f o i s re nd u à la do u a n e c an a d ie n n e , s o n ap p a reil G P S d isp a rait c o m m e pa r e n c h a n t em en t ».

Cette « disparition » ne peut constituer un élément de preuve accablant, comme le plaide l’intimée dans son exposé, qui estime que les intérêts des appelants « étaient mieux servis par la disparition du GPS que par sa saisie par les autorités canadiennes ». En fait, malgré la saisie des passeports et du téléphone portable par les autorités américaines, l’intimée plaide que celles-ci n’auraient pas saisi le GPS, de sorte que l’appelant aurait pu le faire disparaître avant son arrivée au Canada, ceci expliquant pourquoi les douaniers canadiens ne l’auraient pas retrouvé.

Or, d’une part, vu la saisie des autres objets, la preuve paraît ténue sur l’absence de saisie du GPS

par les agents américains. D’autre part, comme le rappelait le juge lui-même au cours de l’argumentation, « pourquoi se débarrasser du GPS? Il a seulement à effacer la mémoire, ça coûte pas mal moins cher que de s’en débarrasser ». Je ne reproche pas au juge cette remarque. J’en déduis simplement que l’événement n’a pas l’importance que lui confère l’intimée, d’autant que les agents américains pouvaient de toute façon témoigner à propos des adresses programmées au GPS, que l’appareil soit saisi ou pas.

D’ailleurs, et on le sait, c’est ce qui s’est produit. [ 69 ] De plus, aucune question n’a été posée à ce sujet à l’appelant ou à sa conjointe, en interrogatoire ou en contre-interrogatoire, de sorte qu’ils n’ont pas témoigné sur la « disparition » du GPS. S’ils l’avaient fait, le juge n’aurait peut-être pas pu mentionner que l’appareil était disparu « comme par enchantement ».

Il me semble pour le moins périlleux de laisser entendre, même indirectement, que l’absence du GPS dans la cabine du camion à l’arrivée aux douanes canadiennes démontrait une intention malveillante de la part des accusés, un désir de faire disparaître un élément de preuve, alors que l’on n’a même pas interrogé les témoins à ce propos. LES AUTRES ARGUMENTS DES APPELANTS ET LA CONCLUSION [ 70 ] Les appelants plaident aussi que le juge a erré en prononçant des verdicts incompatibles, puisqu’il a acquitté M me Artin des mêmes accusations. Cet argument ne tient pas.

La possession et la connaissance par l’appelant Artin, propriétaire du camion et de la compagnie, et chauffeur du camion, peuvent très bien être retenues, sans conclure de la même manière pour sa conjointe, simple passagère. [ 71 ] L’argument sur la portée de la déclaration fausse ou trompeuse, déclaration rédigée par le courtier en douane en fonction des informations fournies ou omises par l’appelant préalablement à l’arrivée au Canada (douze heures plus tôt), n’a pas plus de valeur.

Contrairement aux arguments des appelants, l’infraction aurait été commise bien avant leur arrivée au Canada, et ce, malgré l’aveu fait aux douaniers canadiens. [ 72 ] En somme, même si l’appelant a dit la vérité aux douaniers canadiens quant à la présence du tabac, il reste qu’il avait déjà donné des indications fausses ou trompeuses à ce sujet et, ce faisant, il avait déjà tenté d’éluder le paiement des droits exigibles et qu’il a ensuite tenté d’introduire en fraude au Canada des marchandises passibles de droits.

Ces infractions étaient déjà commises au moment où il a fait sa déclaration verbale et celle-ci n’y changeait rien (les gestes ayant passé le stade de la simple préparation et n’étant pas trop lointains pour constituer une tentative, selon le paragr. 24(2) C.cr . ). [ 73 ] Cela étant, même si ces arguments ne résistent pas à l’analyse, la perpétration de toutes les infractions requiert la preuve de la connaissance et du contrôle des produits du tabac. Or, cette

partie du jugement est invalidée par l’erreur de droit du juge. [ 74 ] Pour ces motifs, je propose d’accueillir l’appel et d’ordonner un nouveau procès sur tous les chefs d’accusation. FRANÇOIS DOYON, J.C.A.