2013 QCCA 1679, 2013 QCCA 1679

Bonenfant c. R. 2013 QCCA 1679 COUR D'APPEL CANADA PROVINCE DE QUÉBEC GREFFE DE MONTRÉAL N o : 500-10-004870-117 ( 500-01-019587-093 ) (500-01-038207-103) PROCÈS-VERBAL D'AUDIENCE DATE: 26 septembre 2013 CORAM: LES HONORABLES YVES-MARIE MORISSETTE, J.C.A. JACQUES J. LEVESQUE , J.C.A. MANON SAVARD, J.C.A. APPELANT AVOCAT DENIS BONENFANT Me Rodolphe Bourgeois ÉTUDE LÉGALE ME RODOLPHE BOURGEOIS INTIMÉE AVOCATE SA MAJESTÉ LA REINE Me Carole Lebeuf PROCUREURE AUX POURSUITES CRIMINELLES ET PÉNALES MISE EN CAUSE AVOCAT STÉPHANIE BASSO

En appel de verdicts de culpabilité rendus le 20 décembre 2010 par l'honorable Christian M. Tremblay de la Cour du Québec, chambre criminelle et pénale, district de Montréal. Requête pour preuve nouvelle quant à la recevabilité et la force probante. Requête en exclusion de preuve. NATURE DE L'APPEL : Culpabilité-enlèvement-harcèlement-menaces Greffier : Robert Osadchuck Salle: Pierre-Basile-Mignault AUDITION 10 h 26 Début de l'audition.

Sur la requête en exclusion de preuve. 10 h 27 Argumentation de Me Bourgeois. 10 h 28 Argumentation de Me Lebeuf. 10 h 31 Réplique de Me Bourgeois Sur le fond du pourvoi : 10 h 33 Argumentation de Me Bourgeois. 11 h 02 Suspension. 11 h 25 Reprise. 11 h 25 Argumentation de Me Bourgeois (suite). 11 h 40 Suspension. 11 h 42 Reprise. I1 h 42 Argumentation de Me Lebeuf. 12 h 04 Réplique de Me Bourgeois. 12 h 07 Suspension 12 h 11 Reprise. 12 h 11 Par la Cour : Les conclusions de l'arrêt sont lues par le juge Morissette. Les motifs seront annexés au procès-verbal demain et transmis aux procureurs.

Les motifs ont été versés au procès-verbal le 27 septembre 2013 et transmis aux procureurs. Robert Osadchuck Greffier PAR LA COUR

ARRÊT [ 1 ] L'appelant se pourvoit contre différents verdicts de culpabilité prononcés le 20 décembre 2010, par la Cour du Québec, district de Montréal (l'honorable Christian M. Tremblay), le reconnaissant coupable d'harcèlement à l'endroit de son ex-conjointe (deux chefs), enlèvement parental (deux chefs), menaces de mort et bris de probation.

Il a aussi été acquitté de 11 chefs d'accusation relatifs aux mêmes incidents. [ 2 ] Les événements qui ont mené aux verdicts de culpabilité tiennent essentiellement aux comportements de l'appelant qui refusait de respecter les modalités d'exercice des droits d’accès à ses enfants, selon les termes de l'ordonnance rendue par la Cour supérieure. Personne, a-t-il dit, ne pourrait l'empêcher de voir ses enfants quand il le voulait. [ 3 ] Le procès, tenu à l'égard de 20 chefs d'accusation regroupés dans trois dossiers, s'est déroulé pendant sept jours.

L'appelant a choisi de congédier son procureur au terme de la troisième journée d'audience, alors que celui-ci s'affairait à contre-interroger la plaignante. C'était en mai 2010. [ 4 ] Il retient les services de Me Stéphanie Basso, au début de septembre 2010, et le procès se continue du 4 au 8 octobre 2010. Les verdicts sont prononcés le 20 décembre 2010 et la peine, le 15 février 2011 [1] .

Me Basso représente encore l'appelant à ce moment. [ 5 ] C'est le 7 avril 2011 que l'appelant, maintenant représenté par Me Bourgeois, dépose une requête en autorisation d'appel, prorogation du délai d'appel et autorisation de produire une preuve nouvelle. Il a été autorisé à se pourvoir et sa demande pour preuve nouvelle a été déférée à la formation par l'arrêt prononcé le 30 mai 2011. [ 6 ] L'appelant reproche à l'avocate qui l'a représenté pendant la deuxième

partie du procès, à l'occasion du prononcé des verdicts ainsi que lors de l'audition sur la peine, d'avoir fait preuve d'une incompétence telle que, n'eût été de sa conduite, les verdicts auraient été différents.

Compte tenu de la façon de faire de la procureure, il soutient avoir été privé d'un procès équitable et les verdicts qui en découlent sont, à ses yeux, une erreur judiciaire. [ 7 ] La preuve nouvelle que propose l'appelant, soit : 1) les affidavits de l'appelant, de son procureur en appel et de l'avocate dont l'incompétence est alléguée, 2) le contre-interrogatoire de l'appelant, celui de son procureur en appel (sous réserve de sa requête en exclusion) et celui de l'avocate dont l'incompétence est alléguée, 3) le reçu de livraison, 4) la requête en garde partagée du 8 avril 2010, 5) la requête en droit d'accès de la grand-mère et 6) la requête en garde partagée et en injonction pour faire respecter les droits d'accès en date du 25 novembre 2010, a pour but d'étayer l'allégation de l'appelant et de son procureur, Me Bourgeois, à l'endroit de l'incompétence de Me Basso. [ 8 ] Le procureur de l'appelant demande que soit exclue de la preuve nouvelle toute cette

partie de son contre-interrogatoire du 19 avril 2011 qui ne porte pas sur les délais invoqués pour appeler hors délai. [ 9 ] Ses arguments relatifs à son assignation, à la pertinence et à la force probante ne peuvent être reçus puisqu'ils sont dépourvus de tout fondement, compte tenu des circonstances particulières de l'affaire. Qu'il suffise de rappeler, à cet égard, que c'est à la suite de la conférence de gestion tenue devant notre collègue le juge Doyon, que les modalités relatives aux différents interrogatoires ont été fixées.

Le procureur de l'appelant a de plus confirmé la situation dans une lettre qu'il a transmise à la procureure de la poursuite. Il a choisi de ne pas être représenté à l'occasion de son interrogatoire. Il est maintenant mal venu de se plaindre de l'ensemble de la situation. [ 10 ] La recherche de la vérité, compte tenu de l'importance des allégations avancées par l'appelant, nous impose le devoir de considérer tous les aspects qui peuvent avoir un impact sur les motifs avancés.

Les constatations à la base des opinions du procureur de l'appelant sont de grande importance en regard de l'appréciation qu'il nous faut faire du bien-fondé des récriminations qu'il a avancées et soutenues. La requête en exclusion de la preuve doit être rejetée. [ 11 ] Il y a lieu d'accueillir la preuve nouvelle, à l'exclusion des items 4, 5 et 6 qui ne sont pas pertinents.

Les items 1, 2 et 3 peuvent être reçus puisqu'ils peuvent donner un éclairage qui permet d'analyser le sérieux des motifs invoqués par l'appelant relativement à la conduite de l'avocate [2] . [ 12 ] Les principes applicables à une situation d'allégation d'incompétence sont bien connus [3] : [67] Le juge Major, dans l'arrêt R. c. G.D.B. , explique ce qui suit : 26 La façon d’envisager les allégations de représentation non effective est expliquée dans l’arrêt Strickland c. Washington , 466 U.S. 668 (1984), le juge O’Connor.

Cette étude comporte un volet examen du travail de l’avocat et un volet appréciation du préjudice. Pour qu’un appel soit accueilli, il faut démontrer, dans un premier temps, que les actes ou les omissions de l’avocat relevaient de l’incompétence, et, dans un deuxième temps, qu’une erreur judiciaire en a résulté. 27 L’incompétence est appréciée au moyen de la norme du caractère raisonnable. Le point de départ de l’analyse est la forte présomption que la conduite de l’avocat se situe à l’intérieur du large éventail de l’assistance professionnelle raisonnable.

Il incombe à l’appelant de démontrer que les actes ou omissions reprochés à l’avocat ne découlaient pas de l’exercice d’un jugement professionnel raisonnable. La sagesse rétrospective n’a pas sa place dans cette appréciation. [La Cour souligne.] 28 Les erreurs judiciaires peuvent prendre plusieurs formes dans ce contexte.

Dans certains cas, le travail de l’avocat peut avoir compromis l’équité procédurale, alors que dans d’autres, c’est la fiabilité de l’issue du procès qui peut avoir été compromise. 29 Dans les cas où il est clair qu’aucun préjudice n’a été causé, il n’est généralement pas souhaitable que les cours d’appel s’arrêtent à l’examen du travail de l’avocat. L’objet d’une allégation de représentation non effective n’est pas d’attribuer une note au travail ou à la

conduite professionnelle de l’avocat. Ce dernier aspect est laissé à l’appréciation de l’organisme d’autoréglementation de la profession.S’il convient de trancher une question de représentation non effective pour cause d’absence de préjudice, c’est ce qu’il faut faire(Strickland, précité, à la p. 697). [68] Il ajoute : 34 Lorsque, durant un procès, l’avocat prend de bonne foi une décision dans l’intérêt de son client, les tribunaux ne doivent pas laremettre en question si ce n’est pour empêcher une erreur judiciaire.

Bien que les avocats de la défense ne soient pas obligés de faireapprouver expressément toutes et chacune de leurs décisions concernant la conduite de la défense, il y des décisions que les avocats de ladéfense doivent, en vertu des règles de déontologie, discuter avec leurs clients et au sujet desquelles ils doivent obtenir des instructions,par exemple la décision de plaider coupable ou non coupable ou celle de témoigner ou non.

Dans certaines circonstances, l’omission dele faire peut soulever des questions d’équité procédurale et de fiabilité de l’issue du procès susceptibles d’entraîner une erreur judiciaire.[La Cour souligne.] [Citations omises] [13] Cette analyse et les principes s'y rattachant sont repris par notre Cour d'appel. Dans l'affaire Roberge c. R., cette Cour les résumeainsi[4] : [53] Le point de départ de l'analyse consistant à examiner s'il a été porté atteinte au droit à l'assistance effective d'un avocat garanti parl'article 7 et l'alinéa 11

d) de la Charte canadienne des droits et libertés est l'arrêt rendu par la Cour suprême dans R. c.

G.D.B. oùl'avocat de l'accusé, par choix stratégique, n'avait pas déposé au procès une cassette sur laquelle la plaignante niait avoir été agresséesexuellement par l'accusé. [54] Dans cet arrêt, la Cour suprême élabore, à partir du droit américain, une grille d'analyse qui comporte deux volets. [55] Il faut tout d'abord examiner si les actes ou omissions de l'avocat au procès relèvent de l'incompétence tout en gardant à l'espritqu'il y a une « forte présomption que la conduite de l'avocat se situe à l'intérieur du large éventail de l'assistance professionnelleraisonnable ».

Dans le même ordre d'idées, le juge LeBel, alors qu'il siégeait à notre cour, rappelle que : « Cette première

partie du testimplique la démonstration d'une déviation importante par rapport aux normes d'une conduite normalement compétente, sans qu'on puisseexiger le meilleur niveau de source et de compétence professionnelle ». Il importe donc d'éviter l'écueil de la sagesse rétrospective contrelaquelle la Cour suprême nous met en garde comme le rappelle la juge Bich dans l'arrêt R. c.

Chevreuil. [56] Si, au terme de cet examen de la conduite de l'avocat, il appert que ce dernier a été incompétent parce que celle-ci ne se situe pas« dans la gamme des comportements répondant au standard de l'avocat normalement prévoyant et diligent, possédant des connaissancesordinaires », il faut passer au second volet de l'analyse qui consiste à se demander si, n'eût été cette conduite, le verdict aurait étédifférent, causant ainsi une erreur judiciaire au sens de l'article 686, paragr. (1)a)(iii) du Code criminel. [57] Enfin, comme l'a souligné notre cour, le fardeau de preuve qui incombe à l'appelant, à chacune des étapes de l'analyse, est celuide la prépondérance des probabilités.

Ultimement, c'est donc uniquement s'il existe une probabilité raisonnable que la fiabilité de l'issuedu procès ou encore l'équité procédurale a été compromise qu'on pourra conclure à une violation du droit à l'assistance effective d'unavocat. [Citations omises – Soulignement ajouté] [14] Le juge Doherty expose, dans l'arrêt Archer, le cheminement à suivre afin de déterminer s'il y a eu violation du droit à l'assistanceeffective d'un avocat.

L'appelant doit faire la démonstration des faits au soutien de ses allégations, établir la représentation non effectivede l'avocat ainsi que l'effet préjudiciable de la représentation incompétente sur l'équité du procès ou sur la fiabilité du verdict[5] : 119 An appellant seeking to quash a conviction on the basis of ineffective assistance of counsel must demonstrate three things. First,where the claim is based on contested facts, the appellant must establish the material facts on the balance of probabilities. Second, theappellant must demonstrate that counsel's acts or omissions amounted to incompetence.

Incompetence is measured against areasonableness standard. That assessment is made having regard to the circumstances as they existed when the impugned acts oromissions occurred. Hindsight plays no role in the assessment. Allegations of incompetent representation must be closely scrutinized.Many decisions made by counsel at trial will come to be seen as erroneous in the cold light of a conviction.

The reasonableness analysismust proceed upon a "strong presumption that counsel's conduct fell within the wide range of reasonable professional assistance": R. v.G.D.B. (2000), 2000 CSC 22 , 143 C.C.C. (3d) 289 at 298 (S.C.C.). As this court said in R. v. White (1997), (ON CA), 114 C.C.C. (3d) 225 at 247: An appellate court's review of trial counsel's performance should be deferential ... deference is called for because of the broad spectrumof professional judgment that might be considered reasonable. In most cases, even among the most skilled counsel, no two lawyers willdefend an accused in the same way.

Different defence counsel will use different trial strategies and tactics, different approaches to theexamination and cross-examination of witnesses, different styles in opening and closing argument, all of them reasonable. The art ofadvocacy yields few, if any, absolute rules. It is a highly individualized art. What proves effective for one counsel may be ineffective foranother. Most cases, therefore, offer defence counsel a wide scope for the exercise of reasonable skill and judgment.

Appellate judges,many of them advocates in their own practices, should not be too quick to conclude that a trial lawyer's performance was deficientbecause they would have conducted the defence differently. 120 Third, the appellant must demonstrate that counsel's ineffective representation caused a miscarriage of justice. A miscarriage ofjustice occurs if the appellate court is satisfied that counsel's ineffective representation undermined the appearance of the fairness of thetrial, or the reliability of the verdict.

A verdict is rendered unreliable where the appellant demonstrates that had counsel performed in acompetent fashion, there is a reasonable possibility that the verdict could have been different: G.D.B., supra, at pp. 298-99; Joanisse,supra, at pp. 62-64. The allegations of ineffective representation on this appeal do not go to the fairness of the trial process, but to thereliability of the result. The appellant says he was convicted because of the serious shortcomings in counsel's representation of him.

[ 15 ] La situation doit être envisagée en ayant à l'esprit qu'il y a une présomption de compétence de l'avocat, tel que le rappelle notre collègue le juge Doyon dans l'arrêt Gosselin [6] : [109] Il existe, à cet égard, une présomption de compétence et, comme le souligne le juge Major, c'est "à l'appelant de démontrer que les actes ou omissions reprochés à l'avocat ne découlaient pas de l'exercice d'un jugement professionnel raisonnable": R. c. G.D.B. , précité, paragr. 27 .

Il faut également souligner que la remise en question d'une stratégie a posteriori est un exercice délicat et, comme l'écrit le juge Major, "la sagesse rétrospective n'a pas sa place dans cette appréciation". Une stratégie qui s'avère infructueuse ne constitue évidemment pas, en soi, une marque d'incompétence. [ 16 ] Par ailleurs, notre collègue la juge Bich nous invite à considérer que [7] : [35] Tant sur l'existence des erreurs de l'avocat que sur celle du préjudice, le fardeau de preuve, qui est celui de la prépondérance , repose sur les épaules de l'appelant. [36] Cette approche comporte deux difficultés.

La première, bien sûr, consiste à éviter l'écueil de la "sagesse rétrospective" contre laquelle la Cour suprême nous met en garde dans R. c.

G.D.B. , mais qui, dans une certaine mesure, est incontournable dès lors que l'on doit juger le comportement passé de l'avocat et évaluer son effet préjudiciable. [37] L'autre difficulté réside dans l'analyse même à laquelle on doit procéder : il ne s'agit pas de se demander si l'avocat aurait pu faire mieux (ou si un autre avocat aurait fait mieux), mais plutôt de vérifier si sa conduite se situe dans la gamme des comportements répondant au standard "de l'avocat normalement prévoyant et diligent, possédant des connaissances ordinaires", pour reprendre les mots du juge Gendreau dans l'affaire Carignan , précitée, cet examen devant se faire de manière individuelle et contextualisée. [Soulignement ajouté] [ 17 ] L'appelant doit donc démontrer, par prépondérance des probabilités, que la représentation inadéquate de son avocat a résulté en un déni de justice à son endroit.

Nous sommes d'avis qu'il a échoué et que le manque de sérieux des motifs allégués ne justifie pas que la Cour se penche sur chacun d'eux. [ 18 ] Il suffira de rappeler ce qui suit. [ 19 ] L'appelant ne remet pas en question le caractère raisonnable des verdicts prononcés contre lui. Avec raison d'ailleurs, puisque la preuve directe et circonstancielle était de nature à établir sa culpabilité hors de tout doute raisonnable. Le juge du procès l'explique longuement et clairement à l'occasion du prononcé de ses verdicts.

La preuve de la poursuite établissait chacun des éléments de chacune de ces infractions. [ 20 ] Le témoignage de l'appelant, qui insistait pour rendre témoignage, confirme l'essentiel du témoignage de la plaignante ainsi que ceux des autres témoins de la poursuite, à plusieurs égards. [ 21 ] Il ne fait pas de doute que les verdicts n'auraient pas été différents si l'appelant avait été représenté par un autre procureur qui, comme Me Basso, n'aurait pu lui faire accepter l'idée de ne pas rendre témoignage. [ 22 ] L'appelant n'a jamais désavoué son ancien procureur, le prédécesseur de Me Basso.

C'est en accord avec l'appelant qu'il fut décidé de ne pas demander la séparation des chefs (paragr. 591 du Code criminel ). Le dossier révèle que Me Basso était au fait du droit applicable à la situation. Les questions qu'elle posait au témoin en est le reflet. Les observations qu'elle a présentées à l'occasion de l'audience sur la peine étaient adéquates et précises.

Le Tribunal a d'ailleurs fait siennes ses suggestions en regard de la peine, lorsqu'il a prononcé le sursis [8] . [ 23 ] La théorie que voulait avancer l'appelant en regard d'un abus de procédure n'avait aucun fondement. [ 24 ] Il peut arriver qu'un tribunal ordonne l'arrêt des procédures lorsqu'il y a abus de procédure de la part de l'État.

Mais de telles situations sont limitées et le pouvoir du tribunal doit être exercé avec grande parcimonie puisqu'une telle réparation ne doit être accordée que dans les cas les plus clairs [9] . [ 25 ] La preuve établit que l'appelant a consenti aux stratégies mises de l'avant par son procureur. Il serait inadéquat, à tout le moins, de les lui reprocher maintenant. [ 26 ] L'appelant ne nous convainc donc pas que les reproches allégués à l'endroit de son ancienne procureure sont fondés.

Au contraire, force est de reconnaître que sa façon de mener ses interrogatoires, d'exposer ses plaidoiries ainsi que ses observations à l'occasion des représentations sur la peine, étaient tout autant appropriées qu'adéquates dans les circonstances. POUR CES MOTIFS, LA COUR : [ 27 ] REJETTE la requête en exclusion de la preuve; [ 28 ] ACCUEILLE la preuve nouvelle relative à l'affidavit de l'appelant, celui de son procureur en appel, et de l'avocate dont l'incompétence est alléguée, le contre-interrogatoire de l'appelant, celui de son procureur en appel ainsi que le reçu de livraison; [ 29 ] REJETTE l'appel.

YVES-MARIE MORISSETTE, J.C.A. JACQUES J. LEVESQUE, J.C.A. MANON SAVARD, J.C.A.