2015 QCCA 161, 2015 QCCA 161

Argiris c. Entreprises Tectonica inc. 2015 QCCA 161 COUR D’APPEL CANADA PROVINCE DE QUÉBEC GREFFE DE MONTRÉAL N° : 500-09-023764-137 (500-17-035852-071) (500-17-034799-075) DATE : 28 janvier 2015 CORAM : LES HONORABLES LOUIS ROCHETTE, J.C.A. MARIE-FRANCE BICH, J.C.A. CLAUDE C. GAGNON, J.C.A. NICHOLAS ARGIRIS APPELANT – Défendeur – Demandeur reconventionnel c. ENTREPRISES TECTONICA INC. INTIMÉE – Demanderesse – Défenderesse reconventionnelle ARRÊT [ 1 ] L’appelant se pourvoit contre un jugement rendu le 26 juin 2013 par la Cour supérieure, district de Montréal (l'honorable Pepita G. Capriolo), qui a, pour l’essentiel, accueilli pour

partie le recours introductif de l’intimée, condamné l’appelant à payer à l’intimée 205 573 $, en capital seulement, et rejeté sa demande reconventionnelle, et qui a, également, rejeté la requête de l’appelant pour réduire le montant garanti par une hypothèque légale et pour substituer une hypothèque légale par une autre sûreté suffisante et en radiation d’une hypothèque légale, avec dépens contre l’appelant. [ 2 ] Pour les motifs du juge Rochette, auxquels souscrivent les juges Bich et Gagnon, LA COUR : [ 3 ] REJETTE l’appel, avec dépens. LOUIS ROCHETTE, J.C.A. MARIE-FRANCE BICH, J.C.A. CLAUDE C. GAGNON, J.C.A.

Me Cyrille Duquette GREENSPOON, BELLEMARE Avocat conseil pour l’appelant Me George Tsanoussas TSANOUSSAS & ASSOCIÉS Pour l’appelant Me Robert Pancer PHILLIPS, FRIEDMAN, KOTLER Pour l’intimée

Date d’audience : 27 novembre 2014 MOTIFS DU JUGE ROCHETTE [ 4 ] Les parties ont conclu un contrat à forfait le 5 juin 2005 [1] , (cette qualification n’étant plus remise en cause en appel), en vertu duquel l’intimée s’engageait à effectuer, au bénéfice de l’appelant, des travaux relatifs à « Agrandissement Proposée, 9150 rue Charles de la Tour, Montréal », s’agissant d’un entrepôt propriété de l’appelant. [ 5 ] L’appelant a résilié le contrat le 25 août 2006. Les parties conviennent que les travaux ont été complétés à 54,65 %.

Le litige porte sur la somme due à l’intimée, le cas échéant. [ 6 ] La juge de première instance règle la question de la façon suivante : [19] Having established that the contract between the parties is the SPC, the court must then determine what is owed to Tectonica. [20] Both sides agree that the work was completed at 54.65%.

As the total value of the contract was $3,050,000, Tectonica is entitled to $1,667,099 [2] . [21] Argiris has already paid $1,025,222 to Tectonica (all the amounts are before tax) exclusive of extras which have been paid in full and are not the object of the present action. [22] The amount of payment is calculated by adding the net invoiced amount in invoices 1204-18 ($53,838), 1204-23 ($76,278), 1204-26 ($503,275), 1204-29 ($64,812), 1204-30 ($32,417), 1204-36 ($208,500) as well as the partial payment of $86,102 towards invoice 1204-37. [23] To these, the court adds amounts paid directly by Argiris to some subcontractors.

These amounts are net of taxes and, in the case of the roofers and the suppliers of metal panels, reduced to represent the amount of materials used within 54.65% of completion. [24] These are $300,614 for excavation $26,081 for Acier Bata, $70,000 for Couvreurs Louis Blais, $53,128 for Coldmatic metal panels and $31,515 for Docks, for a total credit of $481,340. The suppliers for which a credit is granted were limited to the ones admitted by Argiris in his amended defence.

This was done despite a confusing entry in the Court’s expert’s report regarding “payments made to subcontractors”. [25] As the mandate for the expert had been to fix the total cost of the project as opposed to the value of the SPC, it is understandable that some preliminary expenses (such as municipal permits) could be included in the total cost of the project but not in the SPC.

Nowhere in the procedures or in the written plan of argument did Argiris attempt to claim any such additional credit and the court cannot therefore include such additional credits. [26] Therefore, Argiris has paid Tectonica, either directly or by paying its subcontractors, the sum of $1,025,222 + $481,340 that is $1,506,562. [27] What is then still due under the SPC is $1,667,099 - $1,506,562, that is $160,573 . [ 7 ] Les moyens avancés par l’appelant qui méritent d‘être discutés sont regroupés sous trois titres.

La méthode de calcul et la valeur des travaux exécutés [ 8 ] L’appelant plaide d’abord que la juge a erré dans la méthode de calcul de la valeur des travaux. De son point de vue, la méthode de calcul des coûts directs de construction, plus fidèle et efficace, aurait dû être privilégiée, d’autant que le rapport de l’expert nommé par la Cour, Franscesco Fiorino, étudie les contrats des sous-entrepreneurs et ferait voir que la méthode de calcul suivant le pourcentage d’avancement des travaux est inadéquate.

Ce rapport a été déposé de consentement. [ 9 ] Ainsi, la juge ne pouvait écarter les éléments de preuve et les conclusions de ce rapport selon lequel les coûts directs de la construction seraient de 1 789 022,41 $ et non de 1 667 099,00 $. En somme, tout en reconnaissant que la méthode de calcul basée sur le pourcentage des travaux complétés « soit applicable et surtout beaucoup plus simple » dans certains cas [3] , la juge devait retenir ici, en présence d’un projet de plus grande importance [4] , la méthode de calcul des coûts du projet, plus profit et administration.

L’appelant invoque des décisions selon lesquelles en cas de résiliation d’un contrat tacite sans modalité, il faut retenir la méthode du quantum meruit . [ 10 ] Dans le cas de résiliation unilatérale d’un contrat [5] , l’

article 2129 du Code civil du Québec reçoit application :

2129. Le client est tenu, lors de la résiliation du contrat, de payer à l'entrepreneur ou au prestataire de services, en proportion du prix convenu, les frais et dépenses actuelles, la valeur des travaux exécutés avant la fin du contrat ou avant la notification de la résiliation, ainsi que, le cas échéant, la valeur des biens fournis, lorsque ceux-ci peuvent lui être remis et qu'il peut les utiliser. L'entrepreneur ou le prestataire de services est tenu, pour sa part, de restituer les avances qu'il a reçues en excédent de ce qu'il a gagné . Dans l'un et l'autre cas, chacune des parties est aussi tenue de tout autre préjudice que l'autre

partie a pu subir. 2129. Upon resiliation of the contract, the client is bound to pay to the contractor or the provider of services, in proportion to the agreed price, the actual costs and expenses, the value of the work performed before the end of the contract or before the notice of resiliation and, as the case may be, the value of the property supplied, where it can be put into his hands and used by him. For his part, the contractor or the provider of services is bound to repay any advances he has received in excess of what he has earned.

In either case, each party is liable for any other injury that the other party may have suffered. [Soulignement ajouté] [ 11 ] La valeur des travaux exécutés doit donc être établie, peu importe le type de contrat liant les parties [6] . Cette valeur peut être fixée en tenant compte du pourcentage d’avancement des travaux par rapport au prix total du contrat [7] . [ 12 ] L’intimée avait le fardeau de démontrer, par preuve prépondérante, la valeur des travaux exécutés et le montant dû par l’appelant [8] .

Il revenait à la juge du procès de déterminer la valeur probante de cette preuve et de l’ensemble de la preuve administrée. La force probante du témoignage, fut-ce celui d’un expert, est laissée à l’appréciation du tribunal [9] .

Rappelons qu’en cette matière l’intervention de la Cour ne peut être envisagée qu’en présence d’une erreur manifeste et déterminante, une démonstration dont le fardeau repose, ici, sur les épaules de l’appelant [10] . [ 13 ] La juge détermine la valeur des travaux effectués par l’intimée par un calcul mathématique simple qui considère d’abord le prix du contrat (3 050 M $) et le pourcentage global des travaux exécutés en date de la résiliation (54,65 %).

Sur cette base, l’appelant doit à l’intimée $1 667 099,00 $ [11] . [ 14 ] Il faut rappeler, à ce sujet, que l’architecte Martin Carrier, désigné « Consultant » au contrat de construction, a préparé les certificats de paiement [12] établissant, de temps à autre, les montants payables à l’intimée, en se fondant précisément sur le pourcentage global des travaux exécutés. Il a établi ce pourcentage à 54,65 % en date du 15 juillet 2006.

Ce montant représente une pondération de l’avancement des travaux, ventilés par catégorie, facturés ou autrement payables à cette date, par rapport au coût total du projet [13] . [ 15 ] L’architecte Carrier témoigne, à ce sujet : A. Number 5, page 5. Euh ! the cost analysis, the categories are standard categories in construction. The amounts are the amount of that category are determined by the contractor.

After that, my job is to see, okay, I’ll give you an example: “Earth work one and two, excavation back filling, okay.” At this date, May thirty-first (31 st ), a hundred percent (100%) of that category was done. So a hundred percent (100%) of the amount, two hundred and sixty-five thousand (265,000) (inaudible) is due, plus les retenues that either banks or that I, — I couldn’t, — I wouldn’t know and (inaudible) and you go down the list.

How do we determine; sometimes it’s easy, euh! the work is done a hundred percent (100%), three quarters (3/4), fifty percent (50%) and based on what I see, I did the drawings so for me it was relatively easy to see the size of the project . Okay, it’s half done plus or minus a few and that’s it . But the, — the cost analysis was, — is based on what’s installed, what’s done, not what has to be done, not what has been delivered, not what’s gonna be installed eventually, what’s done, what’s there at the time . Q. Example, in your page 5, you say: “ Concrete foundations, one hundred (100). ” A. Hum, hum. Q.

So that means one hundred percent (100%) is finished. A. The foundations, the footings, everything is done.

Q. And if we talk about another items: “ Sewer water, twenty (20). ” How, — do you go on-site? How do, — how do you do? A. I go on-site, I take a look . Euh ! I’ve done that in the past so for me it’s kind of easy to, — it’s kind of easy for me to see what’s been done, what hasn’t been done . If something has been started but just prelimina…, — you know, just they’re preparing to do the work, I don’t count it in. It’s when they really start, like the steel structure, basically that comes in when the concrete, — the floors and everything is done.

Now they deliver the, — the steel on-site and now they start putting it up. That could go relatively fast depending on a lot of factors. Weather, wind, stuff like that. So once, — once the structure keep, — goes up, I come. Usually I think (inaudible) three (3) times, I, — I’d have to look there the time between all of them, but every time I went, there was part of the work that’s been gradually, it’s been done . [Soulignement ajouté] [ 16 ] Et un peu plus loin : THE COURT : A. Excavation, concrete, structure, roof, exterior panels, euh! Are big items in a contract.

These things can be done in the first three – four (3 – 4) months, five (5) months of the work. They can represent up to seventy, — seventy (70), sixty (60) or whatever percentage of the value of the contract, but it does not mean that the work is, — or, — or let’s say in a year it doesn’t mean that it took half the year to do. It could have been done in the first (1 st ) month because they’re big items. Q. I wasn’t talking about time, I was talking about … A. What’s been installed. Me AARON TIGER: Q. Okay. THE COURT: Q. I still don’t understand the difference between the value and what’s there.

I mean, I don’t understand. If, when you say forty-four point nine (44.9%) or let’s say forty percent (40%) of the work is done. A. M’hm. Of the categories that are here. Q. Right. A. So … Q. So you add them all up and … A. Earth work, a hundred percent (100%) of … Me AARON TIGER: Q. Wait for the Court to be finished, please. A. Sorry THE COURT: Q. Do you take these values, the completion percentage … A. M’hm. Q. … and you average it out to forty-four (44). A. All of them, yeah. Q. But you, — ils sont pondérés ? R. Je comprends pas. I don’t understand. Q.

You don’t just add seventy (70) and a hundred and seventy-eight (178) and twenty (20) and a hundred (100) and divide by five (5). How do you get from these percentages of each individual item to forty-four point nine (44.9)? A. At let’s say a hundred percent (100%) of two hundred and sixty-five thousand dollars ($265,000.00) … Q. Yeah. A. … is two hundred and sixty-five thousand (265,000). Q. Yeah. A. So I add all these amounts … Q. Okay. So they are pondérés . A. … and I subtract from the … Q. So it is the value. It is the value that you … A. Of what we’re up, - jusqu’à la date du certificat. Q. Right.

[…] THE COURT: Q. No. Because I thought you said it’s not the value but it is the value. A. It’s the value of what’s done up to that date . Q. Right. [Soulignement ajouté] [ 17 ] Le témoin a également précisé : Me AARON TIGER : Yeah. The cost analysis. It’s addressed to Argiris. A. Well, there’s three (3). I remember there was three (3). Q. Okay. Well, here we’re only concerned with two (2). A. Ah! Okay. Q. The last two (2). Did you mail this to Mr. Argiris? How did you … A. I don’t remember. Q. Did you ever hear any comments from Mr. Argiris … A. Nothing … Q. … was he satisfied?

A. … nothing negative, no, — like I said, no, — as I recall, no contra …, — at this state, nothing went wrong, everything was going well. Plans were okay, accepted at the city. There’s always a few little things here and there, but I mean nothing major, euh! coordination things, but nothing to, — there was no, — technically there was, — in my, you know, there was never any problems, if there was I never was advised of anything . Q. Was there any complaints about the work done? A. Not as I recall, no . Q. Okay.

Now, was there any change at some time with regards to the work to be done in terms of the plans or what were, — the project consisted of? A. There was one (1) that I’ve heard, ordre de changement where there was an extra, but that was, — was paid and settled and everything, there was no, — no problems, there was no points d’interrogation, pas de, - pas de discussions, pas de problèmes là-dessus . [Soulignement ajouté] [ 18 ] C’est, en définitive, sur cette preuve que la juge assoit sa décision.

En revanche, elle note la problématique suivante en regard du rapport Fiorino : [25] As the mandate for the expert had been to fix the total cost of the project as opposed to the value of the SPC [il s’agit du contrat à forfait], it is understandable that some preliminary expenses (such as municipal permits) could be included in the total cost of the project but not in the SPC.

Nowhere in the procedures or in the written plan of argument did Argiris attempt to claim any such additional credit and the court cannot therefore include such additional credits. [14] [Soulignement ajouté] [ 19 ] Bien que le rapport soulève certaines erreurs dans la facturation globale, il ne permet de déterminer que le « hard cost » [15] du projet en date du 25 août 2006 [16] , soit son coût total et pas nécessairement la valeur des travaux exécutés par l’intimée en vertu du contrat. Le mandat de l’expert consistait d’ailleurs « to determine the entire cost of the construction of the project » [17] .

Le rapport ne permet pas davantage de connaître les montants qui devaient encore être déboursés pour finaliser le contrat [18] . [ 20 ] Enfin, l’expert Fiorino ne remet pas en cause le dernier certificat de paiement délivré par l’architecte Carrier : …it is reasonable to conclude that as at August 25, 2006 the said project was approximately 54.65% complete as indicated in Mr.

Carrier’s certificate of completion issued and dated July 15, 2006. [19] [ 21 ] Dans les circonstances, l’appelant ne fait pas voir d’erreur manifeste et déterminante dans la décision de la juge d’utiliser, en l’espèce, une méthode de calcul basée sur le pourcentage des travaux complétés. [ 22 ] Il est vrai que cette méthode a déjà été rejetée dans une affaire où les calculs n’étaient « fondés que sur une série de conjectures, suppositions, présomptions ou hypothèses » [20] . Tel n’est pas le cas ici.

Les sous-traitants payés par l’appelant [ 23 ] Il n’est pas contesté que l’appelant a payé à l’intimée 1 025 222 $, selon la facturation transmise. Des paiements ont toutefois été effectués directement par l’appelant à certains sous-traitants. La juge chiffre ces montants à 481 340 $ pour les motifs suivants :

[23] To these, the court adds amounts paid directly by Argiris to some subcontractors. These amounts are net of taxes and, in the case of the roofers and the suppliers of metal panels, reduced to represent the amount of materials used within 54.65% of completion. [24] These are $300,614 for excavation $26,081 for Acier Bata, $70,000 for Couvreurs Louis Blais, $53,128 for Coldmatic metal panels and $31,515 for Docks, for a total credit of $481,340. The suppliers for which a credit is granted were limited to the ones admitted by Argiris in his amended defence.

This was done despite a confusing entry in the Court’s expert’s report regarding “payments made to subcontractors”. [21] [ 24 ] L’appelant plaide que la juge de première instance n’aurait pas dû limiter les crédits à ceux mentionnés dans sa défense amendée puisqu’il y affirme, au surplus, ne rien devoir à l’intimée [22] . Il s’appuie ensuite sur le rapport de l’expert Fiorino selon lequel l’appelant aurait payé 733 532,79 $ à divers sous-traitants, un constat qui ne pouvait être écarté sans motif valable.

Il s’agirait de faits non contredits constatés par ce témoin. [ 25 ] L’appelant a tort. [ 26 ] Dans sa défense et demande reconventionnelle originelle, datée du 31 juillet 2007, l’appelant allègue : [48] In addition, considering Plaintiffs’ actions and/or omissions, Defendant was obligated to arrange for payment to be effectuated to Couvreur Louis Blais and Dock Products the whole, as it appears from a copy of the cheques communicated herewith en liasse as Exhibit D-6 ; Acier Bata: $ 30 000.00 (1/11/2006) Cheque # 330 Coldmatic: $ 101 852.34 (18/08/2006) Cheque # 290 Dock Products: $ 36 251.05 (14/02/2007) Cheque # 2952 Couvreur Louis Blais: $ 91 160.00 (27/02/2007) Cheque # 2977 Total: $ 259 263.39 [23] [ 27 ] Cette allégation est demeurée inchangée jusqu’à ce jour.

Il est vrai que l’appelant formule aussi, dans sa procédure, ce qui s’apparente à une dénégation générale et ajoute « the whole as it shall be proven at the Hearing on the Merits » [24] . Or, cette preuve reposait en bonne

partie sur le témoignage de l’appelant qui s’est limité à faire état de paiements aux sous-traitants mentionnés ci-haut. Par ailleurs, la juge a accordé peu de crédibilité au témoignage de l’appelant : [14] Argiris’ testimony was punctuated by references to his lawyers’ fault whenever he was unable to explain a lack of clarity or a contradiction in his written procedures . Argiris claimed having difficulty understanding or remembering even though he had no apparent problem with the questions of the attorneys examining him.

His “simple man’s” attitude is difficult to reconcile with his being an able businessman who, at the time of these dealings, had a business of $ 30M a year and forty employees. [15] His total lack of credibility , the absence of any written reference to a percentage of profit in the invoices, the admission that the partial completion of the work, clearly stated in invoices 1204-26, 1204-37 and 1204-41, represents the actual percentage completed, the lack of allegations regarding the “cost plus” contract in his Requête , all point to the validity of the SPC contract, as alleged by Tectonica. [16] As for the argument based on the modus operandi of the parties, the representative of Tectonica explained why Argiris paid for the excavation himself.

The loan from the bank was not disbursed until October 2005. Argiris wanted the work to start immediately and Tectonica did not wish to incur significant expenses before being guaranteed that the financing was indeed available. He agreed, therefore, to start the work if Argiris made the initial disbursement for the excavation. This sum, $300,614 [25] was later credited to Argiris on the total cost of the SPC . (D-7). [17] Similarly, the limited use of the “consultant,” the architect Michel Carrier, was also explained in terms of Argiris wanting to keep the costs of the contract down.

This is not inconsistent with a SPC as the total cost of the contract would be based on the negotiations between the parties; if Argiris wanted to keep the total cost down, it is only reasonable that Tectonica would keep down the expenses in order to satisfy its client. Finally, the most ambiguous issue regards the lack of formalities (required under the SPC) for the approval and costing of extras.

Given, however, Argiris’s lack of clarity regarding the “cost plus” actual cost, his contradictory statements and procedures , the essential fact that not one invoice included the alleged 5%, the court concludes that it is more than likely that the contract duly signed by the parties was indeed the only valid agreement between them. [Soulignement ajouté] [ 28 ] Cela étant, l’appelant se rabat sur le rapport Fiorino. [ 29 ] Résumons ce qui oppose les parties sur ce volet du litige. [ 30 ] Il n’est pas contesté que l’appelant a payé directement le coût de l’excavation (300 614 $) à Excavations Yelle & Lefrançois.

Dans ses procédures [26] , l’appelant réclame un crédit additionnel de 259 263 $ [27] pour des paiements faits à Acier Bata [Bata] (30 000 $), Coldmatic Building Systems Co. [Coldmatic] (101 852 $), Dock Products Canada [Dock] (36 251 $) et Couvreur Louis Blais [Blais] (91 160 $).

Ces réclamations totalisent 559 877 $ . [ 31 ] Dans son rapport, l’expert Fiorino retient un montant de 559 742 $ pour ces 5 sous-traitants, mais alloue aux 4 derniers des montants différents [28] de ceux réclamés par l’appelant soit : Bata 26 081 $, Coldmatic 121 532 $, Dock 31 515 $, Blais 80 000 $. [ 32 ] De son côté, la juge de première instance accorde l’excavation en totalité plus les montants suivants : Bata 26 081 $, Coldmatic 53 128 $, Dock 31 515 $ et Blais 70 000 $ [29] . L’on constate que la juge ne retient pas les propositions Fiorino pour ce qui concerne Coldmatic et Blais.

L’écart ainsi créé est de 78 404 $ pour un total de 481 338 $ .

[ 33 ] Cela dit, M. Fiorino ajoute à son calcul les factures de 16 « sous-traitants », ce qui porte son total des sommes qui auraient été payées par l’appelant aux « sous-traitants » à 733 533 $ . [ 34 ] Discutons d’abord de Blais et Coldmatic. [ 35 ] La juge explique que, dans le cas de Coldmatic et de Blais, elle a réduit la réclamation pour tenir compte de travaux complétés à hauteur de 54,65 % [30] , soit en date du 15 juillet 2006. [ 36 ] La réclamation de Blais a été acceptée à hauteur de 50 %, soit 70 000 $ de la soumission faite au départ (140 000 $), sans les taxes.

Ce montant de 70 000 $ s’appuie sur l’évaluation des travaux de Blais faite par l’architecte Carrier en date du 15 juillet 2006. Il correspond au montant qui a été facturé par l’intimée à l’appelant. Nous sommes bien loin de la démonstration d’une erreur manifeste et déterminante. [ 37 ] La réclamation de Coldmatic a été traitée de la même façon. Cette dernière fournissait les panneaux métalliques utilisés notamment comme enveloppe du bâtiment ( metal panels ) [31] .

Se référant à son certificat de paiement du 15 juillet 2006 [32] , l’architecte Carrier témoigne qu’en date du 15 juillet 2006, environ 60 % des panneaux étaient installés [33] : … c’est qu’est-ce qui est exécuté, assemblé, fabriqué qui est là en permanence. [34] [ 38 ] Le président de l’intimée explique par ailleurs, à l’occasion de son témoignage [35] , il faut le dire quelque peu laborieux sur cette question, que le montant payé par l’appelant à Coldmatic, soit 101 852 $ incluant les taxes, équivalant à 88 545 $ sans celles-ci, représentait plus que ce qui avait été installé au moment de la terminaison du contrat.

Il soutient que la facture de Coldmatic comprenait les panneaux pour l’ensemble du projet et non seulement ceux qui étaient installés en date du 15 juillet 2006. L’architecte Carrier témoigne qu’il a vu, sur une photo, des panneaux métalliques qui n’étaient pas encore installés. [ 39 ] Le crédit dû était évalué par l’intimée à 60 % du montant de 88 545 $, soit 53 127,60 $ net, dans la List of Invoices préparée par l’intimée et jointe au certificat de paiement du 15 juillet 2006.

La juge arrondit ce montant à 53 128 $. [ 40 ] La juge de première instance a cru le représentant de l’intimée et n’a accordé que les seuls montants crédités par l’intimée. L’appelant ne fait pas voir davantage d’erreur révisable sous ce rapport. [ 41 ] L’appelant soutient enfin, dans un moyen distinct [36] , que l’intimée a fait des aveux, dans ses procédures, quant aux montants dus à l’appelant pour les paiements faits aux quatre sous-traitants mentionnés ci-haut.

La juge ne pouvait, de son point de vue, accorder moins que ces montants. [ 42 ] Les montants indiqués tant par l’appelant que par l’intimée, dans leurs procédures, incluent les taxes, ce qui explique, sans doute, pourquoi cet argument n’a pas été invoqué dans l’argumentation présentée à la juge du procès. L’appelant a plutôt cantonné sa position dans les limites tracées par l’expert Fiorino qui, il faut le rappeler, chiffrait par exemple le crédit pour Bata à 26 081 $, sans les taxes, ce que la juge a accordé.

L’intimée ne reconnaît pas, ici, devoir 30 000 $ sans les taxes à l’appelant. [ 43 ] De fait, l’intimée a relaté, dans son recours introductif et dans sa réponse, soit plus de trois ans avant le procès, que des crédits avaient été accordés à l’appelant en relation avec ces sous-traitants. L’expertise a ensuite été ordonnée et, au procès, tout était sur la table. La juge a, à l’évidence, considéré l’ensemble de la preuve en faisant les nuances appropriées quant aux taxes.

Aucune erreur manifeste et déterminante n’est ici démontrée. [ 44 ] Une fois réglés les paiements faits par l’appelant pour l’excavation et les quatre sous-traitants mentionnés dans ses procédures, les montants relatifs aux 16 autres « sous-traitants » totalisent 173 789 $ sur le montant de 733 533 $ retenu au départ par M. Fiorino. [ 45 ] La juge n’accorde pas ces montants en raison d’une « confusing entry in the Court’s expert report regarding payments made to subcontractors » [37] .

La problématique tient au fait que le mandat de l’expert s’arrête au « total cost of the project » plutôt qu’à la valeur des travaux exécutés en exécution du contrat à forfait. Par ailleurs, l’appelant n’a à aucun moment, avant les plaidoiries, invoqué les calculs de M.

Fiorino relatifs aux paiements aux « sous-traitants ». [ 46 ] Le tribunal n’est pas tenu de suivre l’opinion de l’expert [38] , ce dont convient l’appelant, mais de son point de vue, la Cour doit tenir pour démontrés les chiffres recueillis aux fins de son rapport qui n’ont pas été contredits. [ 47 ] Ce postulat est erroné. [ 48 ] Les questions soulevées par la juge, qui s’attardent à la force probante des calculs effectués par M. Fiorino, sont sérieuses.

Plus généralement, il revenait à l’appelant de démontrer les faits à la base de sa prétention selon laquelle il a payé directement des « sous traitants » [39] de l’intimée. [ 49 ] Pour un exemple donné, les postes de dépenses identifiés BDB Chartered Appraisers et Ville de Montréal, qui ne concernent pas des sous-traitants à proprement parler, découlent d’entrées faites en mai 2005, soit avant même le début des travaux. M. Fiorino semble bien avoir additionné tous les coûts du projet, sans nécessairement faire la corrélation entre ceux-ci et les travaux exécutés en vertu du contrat.

Rappelons que l’appelant assumait certaines obligations en vertu du contrat à forfait, notamment de faire les démarches et de débourser les sommes requises pour l’obtention des permis et certificats requis pour l’exécution des travaux [40] . Cela n’a été pris en compte. [ 50 ] Par ailleurs, l’expert précise avoir rencontré l’appelant à deux ou trois reprises, mais ne l’a pas interrogé à propos des paiements litigieux [41] .

Il a effectué un travail de conciliation en révisant les documents et factures mis à sa disposition par les parties, après avoir rencontré notamment le représentant de l’intimée, à son bureau, « à trois reprises pour avoir davantage d’information » [42] . Le témoin décrit de quelle façon il a travaillé, mais ne se réfère pas aux documents et informations sur la foi desquels il a conclu que telle réclamation ou dépense, relative à l’un des 16 « sous-traitants », a été payée par l’appelant et pouvait être rattachée à l’exécution du

contrat, selon toute probabilité. Et l’appelant ne lui posera pas de question à ce sujet à l’occasion de son contre-interrogatoire. [ 51 ] Enfin, l’expert a reçu son mandat en juillet 2010. Il a envoyé son rapport aux parties le 21 février 2012. Le procès s’est tenu au mois de juin 2013, il a duré 4 jours. Six ans se sont alors écoulés depuis le dépôt de la défense et demande reconventionnelle originelle de l’appelant. L’appelant n’a jamais amendé ses procédures pour alléguer avoir payé directement 16 autres « sous-traitants » de l’intimée pour des travaux exécutés ou des biens fournis en vertu du contrat.

Même dans le plan d’argumentation fourni à la juge de première instance peu avant la plaidoirie des avocats de l’appelant, pas un mot sur cette toute nouvelle théorie de cause ! [ 52 ] L’intimée plaide à ce sujet : 104.

Had Appellant Argiris raised the issue of the credits in the amount of $ 733,532.79 at any point during the approximate Six (6) years of litigation prior to the arguments stage on the final day of hearing, perhaps Respondent Tectonica would have chosen to adduce evidence as to the fact that Respondent Tectonica was in no way responsible for the cost of an appraisal report prepared by Appellant Argiris for the benefit of Appellant Argiris’ financial institution, or the cost of incurred by Appellant Argiris to rent fences in order to allow his patrons to circulate more freely. […] 107.

Appellant Argiris has now chosen to center the present appeal around the credits in the amount of $ 733,532.79, when such credits (other than those specifically provided in the written proceedings) were not in issue before the Court in First Instance over the approximate period of Six (6) years of litigation.

Appellant Argiris is in fact attempting, as stated by the Court in First Instance, a “trial by ambush”. [ 53 ] Sans aller aussi loin, une requête pour amender de cette nature eût-elle été faite par l’appelant lors de la plaidoirie pour réclamer de l’intimée un crédit additionnel de 173 789 $, elle aurait été refusée à bon droit. Sur le tout, la juge a eu raison de ne pas accorder cette réclamation autant courte que tardive de l’appelant.

Les intérêts [ 54 ] L’appelant plaide qu’il a été privé d’une somme de 340 000 $ depuis le 15 février 2007, date à laquelle cette somme a été consignée au moyen d’un certificat de dépôt, en substitution d’une hypothèque légale de la construction publiée par l’intimée. Comme cette somme ne pouvait faire l’objet d’offres réelles et être consignée selon les articles 1573 et suivants du Code civil du Québec et 189 du Code de procédure civile et comme la réclamation de l’intimée reposait sur une « facturation déraisonnable », il serait libéré « des intérêts réclamés ou réclamables ».

Sinon, il y aurait une situation de déséquilibre entre les parties car l’appelant ne toucherait pas d’intérêt sur la somme consignée alors que l’intimée en obtiendrait, même en cas de condamnation « à une valeur moindre que la somme substituée » [43] . [ 55 ] Les offres réelles et la consignation permettent à un débiteur d’être libéré du paiement des intérêts [44] . Les offres réelles « consistent à mettre à la disposition du créancier le bien qui est dû, aux temps et lieu où le paiement doit être fait » [45] .

Notre Cour rappelle à ce sujet : [49] Les offres réelles doivent satisfaire plusieurs conditions pour être déclarées valables. Elles doivent être suffisantes pour couvrir le capital, les intérêts et les frais non liquidés. Celles qui portent sur une somme d’argent peuvent être faites par chèque certifié, en argent comptant ou par lettre de crédit bancaire. La forme notariée ainsi que la déclaration judiciaire sont deux façons formalistes de présenter des offres réelles. Les justiciables peuvent également choisir une autre méthode, pourvu qu’ils se ménagent une preuve de cette offre.

Les offres doivent être faites sans condition. [46] [Références omises] [ 56 ] La consignation « consiste dans le dépôt, par le débiteur, de la somme d’argent […] qu’il doit » [47] . L’auteur Vincent Karim écrit à ce sujet : […] l’offre réelle acceptée par le créancier ou déclarée valable par le tribunal équivaut à un paiement fait au jour de l’offre et libère pour l’avenir le débiteur du paiement des intérêts, des revenus du bien et de toute condamnation éventuelle à des frais.

En l’absence d’une offre réelle, l’article 1617 C.c.Q. prévoit que le créancier a droit aux intérêts sur la somme due à compter de la demeure. […]. [48] [Références omises] [ 57 ] Le montant de 340 000 $ a bien été consigné ici, mais il n’y a pas eu d’offres réelles de l’appelant qui n’a jamais reconnu devoir quelque montant à l’intimée. L’appelant ne peut donc bénéficier de l’

article 1586 C.c.Q. et n’est pas libéré du paiement des intérêts [49] . L’intérêt annuel convenu est de 12 % « plus the bank rate as of date of service, March 26, 2007 » [50] . [ 58 ] Pour tous ces motifs, je conclus au rejet de l’appel, avec dépens. LOUIS ROCHETTE, J.C.A.