2018 QCCA 1759, 2018 QCCA 1759

De Santis c. Rotondo 2018 QCCA 1759 COUR D’APPEL CANADA PROVINCE DE QUÉBEC GREFFE DE MONTRÉAL N° : 500-09-026984-179 (500-17-095873-165) DATE : 22 octobre 2018 CORAM : LES HONORABLES JACQUES DUFRESNE, J.C.A. GENEVIÈVE COTNAM, J.C.A. STEPHEN W. HAMILTON, J.C.A. FULVIO DE SANTIS APPELANT – défendeur en reprise d’instance c.

LEONARDO ROTONDO INTIMÉ – demandeur et OFFICIER DE LA PUBLICITÉ DES DROITS DE LA CIRCONSCRIPTION FONCIÈRE DE MONTRÉAL MIS EN CAUSE – mis en cause ARRÊT [ 1 ] L’appelant se pourvoit contre un jugement rendu le 6 juillet 2017 par la Cour supérieure, district de Montréal (l’honorable Marc St-Pierre), lequel rejette la demande de l’appelant afin de faire déclarer inhabile le procureur de l’intimé. La permission d’appeler a été accordée par une juge de la Cour. [ 2 ] L’intimé et le père de l’appelant (qui sont beaux-frères) achètent un immeuble en 1990.

L’intimé vend sa part de l’immeuble au père de l’appelant le 17 décembre 1996. En 2010, le père de l’appelant vend une

partie de l’immeuble à l’insu de l’intimé. En 2016, l’intimé poursuit le père de l’appelant, alléguant que par contre-lettre il demeure propriétaire à 50 % de l’immeuble depuis 1996. À la suite du décès de son père, l’appelant reprend l’instance. [ 3 ] Dans ce recours, l’intimé est représenté par Me Carmine Mercadante. [ 4 ] L’appelant demande de déclarer Me Mercadante inhabile à représenter l’intimé au motif que Me Mercadante a représenté son père dans un recours pour recouvrement de loyer sur l’immeuble, il y a plus de 15 ans de cela.

Il soutient que la représentation antérieure sur des questions connexes crée un conflit d’intérêts. Il plaide aussi que Me Mercadante pourrait être appelé à témoigner dans le cadre d’une éventuelle reddition de comptes sur les loyers perçus par son père et les honoraires d’avocat payés par ce dernier. [ 5 ] Le juge de première instance rejette la demande aux motifs que (1) les mandats sont terminés depuis plus de 15 ans,

(2) Me Mercadante a témoigné sous serment n’avoir aucun souvenir d’une rencontre avec l’appelant et son père, et encore moins de quelque information que ce soit en rapport avec les mandats, et (3) les dossiers ont été détruits physiquement sans avoir été numérisés.

Il conclut aussi que la nécessité du témoignage de Me Mercadante n’est pas établie à ce stade du dossier et que la demande à cet égard est donc prématurée. [ 6 ] L’appelant soutient que le juge a erré dans l’analyse et dans l’application des principes devant guider les tribunaux lorsque confrontés à une situation de conflit d’intérêts impliquant un avocat agissant contre un ancien client.

Il reproche au juge de se fonder sur le fait que la relation antérieure entre Me Mercadante et le père de l’appelant remonte à plus de 15 ans et sur le témoignage de Me Mercadante selon lequel il ne se souvient de rien, plutôt que d’analyser le lien de connexité entre les deux mandats et d’appliquer la présomption de communication de renseignements qui en découle. [ 7 ] L’identification des critères d’analyse applicables est une question de droit pour laquelle la norme d’intervention est celle de la décision correcte.

Toutefois, l’application de ces critères aux faits du dossier est une question mixte de faits et de droit pour laquelle la norme d’intervention est celle de l’erreur manifeste et déterminante. [ 8 ] L’article 87 du Code de déontologie des avocats est rédigé ainsi [1] : 87.

L’avocat ne doit pas agir contre un ancien client dans la même affaire, dans une affaire connexe ou dans toute autre affaire si l’avocat a obtenu, en agissant pour cet ancien client, des renseignements confidentiels et qu’il puisse en résulter un préjudice pour ce dernier ou lorsque la connaissance des aspects personnels de l’ancien client ou de la conduite de ses affaires procurerait un avantage indu au

nouveau client, à moins d’obtenir le consentement de l’ancien client. [ 9 ] Dans MacDonald Estate c.

Martin , le juge Sopinka résume le test comme suit [2] : [C]es normes sont assez souples pour permettre à l'avocat d'agir contre un ancien client, à la condition qu'un membre raisonnable du public au courant des faits en arriverait à la conclusion qu'aucun renseignement confidentiel n'a été divulgué sans autorisation ni n'est susceptible de l'être. [ 10 ] Le juge Sopinka établit une présomption de transmission de renseignements confidentiels pertinents lorsque le premier mandat a une connexité suffisante avec le mandat courant [3] : À mon avis, dès que le client a prouvé l'existence d'un lien antérieur dont la connexité avec le mandat dont on veut priver l'avocat est suffisante, la Cour doit en inférer que des renseignements confidentiels ont été transmis, sauf si l'avocat convainc la Cour qu'aucun renseignement pertinent n'a été communiqué.

C'est un fardeau de preuve dont il aura bien de la difficulté à s'acquitter. Non seulement la Cour doit être convaincue, au point qu'un membre du public raisonnablement informé serait persuadé qu'aucun renseignement de cette nature n'a été transmis, mais encore la preuve doit être faite sans que soient révélés les détails de la communication privilégiée. Néanmoins, je suis d'avis qu'il ne convient pas de priver de tout moyen d'action l'avocat qui veut s'acquitter de ce lourd fardeau. [ 11 ] Le fait que le premier juge n’a pas respecté ce cadre d’analyse pourrait justifier l’intervention de la Cour.

Cela dit, en procédant à l’analyse qui aurait dû être faite, la Cour conclut que l’appelant n’a pas réussi à démontrer, en l’espèce, une connexité suffisante. [ 12 ] Il est clair qu’il y a un lien entre les deux dossiers : dans le premier, le père de l’appelant intente un recours pour les loyers de l’immeuble, alors que dans le second, l’intimé réclame un droit de propriété sur le même immeuble. [ 13 ] Il faut plus avant de présumer la transmission de renseignements confidentiels pertinents. La connexité n’exige pas que les dossiers soulèvent les mêmes questions [4] .

Toutefois, il faut se prêter à un « examen comparatif sérieux » des deux dossiers afin d’établir, ne serait-ce que prima facie, qu’une question pertinente au deuxième dossier est susceptible d’avoir été soulevée dans le premier dossier [5] . [ 14 ] Dans le cas présent, la question pertinente dans le deuxième dossier est l’existence de la contre-lettre et le fondement du droit de propriété de l’intimé.

Or, l’intimé n’est aucunement impliqué dans le premier dossier et le droit de propriété du père de l’appelant n’est aucunement remis en question : • aucune allégation de la requête introductive d’instance ou de l’affidavit circonstancié du père de l’appelant et aucune pièce à l’appui de la requête introductive d’instance ne portent sur le droit de propriété du père de l’appelant; • la contestation et demande reconventionnelle du sous-locataire ne porte aucunement sur le droit de propriété du père de l’appelant; • le jugement ne mentionne rien quant au droit de propriété du père de l’appelant. [ 15 ] Dans les circonstances, il est très peu probable, voire invraisemblable, que le père de l’appelant ait divulgué à Me Mercadante ou à des avocats de son cabinet des renseignements confidentiels au sujet d’une contre-lettre avec l’intimé.

Ces renseignements n’auraient aucun lien avec le mandat confié au cabinet de Me Mercadante. [ 16 ] La connexité entre les deux dossiers est donc insuffisante pour présumer la transmission de renseignements confidentiels au sujet d’une contre-lettre avec l’intimé. [ 17 ] De plus, le juge accepte le témoignage de Me Mercadante, selon lequel il n’a aucun souvenir d’une rencontre avec l’appelant ou son père, et encore moins de quelque information que ce soit en rapport avec les mandats obtenus, il y a 15 ans ou plus, par son cabinet; d’autant que toute trace de mandat ou d’informations relatives à des mandats terminés depuis plus de 15 ans a disparu à la suite de la destruction physique des dossiers et par le fait que les dossiers de cette époque n’étaient pas numérisés [6] .

Par ailleurs, les avocats du cabinet qui avaient travaillé dans le dossier à l’époque ont depuis longtemps quitté [7] . Il n’y a pas lieu d’intervenir sur ces conclusions du juge, qui découlent de l’appréciation des témoignages. [ 18 ] Enfin, il est loin d’être acquis, à ce stade, que le témoignage de Me Mercadante sera nécessaire sur les questions du loyer perçu par le père de l’appelant ou sur les honoraires d’avocats payés par ce dernier.

Si l’on prend en considération son témoignage voulant qu’il ne se souvienne pas du mandat qu’il aurait reçu et qu’il n’a, de toute manière, aucun document en sa possession qui soit issu de ce mandat antérieur, il semble peu probable que son témoignage soit utile. Le juge a donc raison de conclure qu’il est pour le moins prématuré de décréter l’inhabilité de Me Mercadante au motif qu’il pourrait être appelé à témoigner au procès. [ 19 ] L’appel doit par conséquent échouer. [ 20 ] La demande en déclaration d’inhabilité a eu pour effet de suspendre le dossier depuis décembre 2016.

Désormais, il est dans l’intérêt des parties que ce dossier progresse avec diligence. PAR CES MOTIFS, LA COUR : [ 21 ] REJETTE l’appel, avec les frais de justice. JACQUES DUFRESNE, J.C.A.

GENEVIÈVE COTNAM, J.C.A. STEPHEN W. HAMILTON, J.C.A. Me Gerardo Giulio Argento MILLER THOMSON Pour l’appelant Me Anas Qiabi MERCADENTE DI PACE Pour l’intimé Date d’audience : 5 octobre 2018