2018 QCCA 1735, 2018 QCCA 1735

eBay Canada Ltd. c. Mofo Moko 2018 QCCA 1735 COUR D'APPEL CANADA PROVINCE DE QUÉBEC GREFFE DE MONTRÉAL N o : 500-09-026415-166 (500-17-071900-123) PROCÈS-VERBAL D'AUDIENCE DATE : Le 19 octobre 2018 CORAM : LES HONORABLES YVES-MARIE MORISSETTE, J.C.A. ROBERT M. MAINVILLE, J.C.A. MARIE-JOSÉE HOGUE, J.C.A. APPELANTE AVOCATS EBAY CANADA LTD. m e ÉRIC DUNBERRY m e JULIE CARLESSO (Norton Rose Fulbright Canada S.E.N.C.R.L.,s.r.l.) INTIMÉS AVOCAT KEVIN MOFO MOKO SANDRIN THIERRY MOFO MOKO Me OLIVIER J. BRAULT (Allali Brault) En appel d'un jugement rendu le 23 septembre 2016 par l'Honorable Chantal Corriveau de la Cour supérieure, district de Montréal.

NATURE DE L'APPEL : Contrat de services - Vente sur internet - Vente aux enchères - Résiliation unilatérale - Dommages-intérêts - Perte de profit. Greffière d’audience : Lory Zakarian Salle : Pierre-Basile-Mignault (RC.08) AUDITION 9 h 30 Audition continuée du 17 octobre 2018. PAR LA COUR : Jugement – voir page 3. Lory Zakarian Greffière d’audience PAR LA COUR ARRÊT [ 1 ] L’appelante (« eBay ») se pourvoit contre un jugement du 23 septembre 2016 de la Cour supérieure, district de Montréal (l’honorable Chantal Corriveau).

Ce jugement accueille le recours en responsabilité civile des intimés, Kevin Mofo Moko (« Kevin ») et Sandrin Thierry Mofo Moko (« Thierry »), et condamne eBay à 86 700 $ en dommages-intérêts pour avoir retiré l’enchère d’une paire de chaussures alors que la plus haute mise était de 98 000 $. LE CONTEXTE [ 2 ] eBay est la filiale canadienne d’une société qui exploite un marché Internet mondial offrant à ses utilisateurs répartis à travers le monde une plate-forme pour acheter ou vendre des biens de toutes sortes par enchère ou par vente à prix fixe.

Les utilisateurs souhaitant acheter des biens peuvent le faire sans frais, alors que ceux souhaitant vendre doivent payer des droits d’utilisation pour afficher leurs annonces ainsi qu’une commission. Tous les utilisateurs doivent souscrire aux conditions d’utilisation de la plate-forme informatique établie par eBay. [ 3 ] eBay n’est pas

partie aux transactions entre les utilisateurs de sa plate-forme Internet. Son rôle se limite à la gestion du marché en ligne, ce qui implique notamment le contrôle et la vérification des annonces publiées par les utilisateurs. Selon la preuve au dossier, il y a en tout temps plusieurs centaines de millions d’annonces actives sur eBay au niveau mondial et des dizaines de millions de nouvelles annonces publiées par les utilisateurs chaque jour. [ 4 ] Kevin est inscrit chez eBay et y possède un compte. Kevin n’a cependant jamais utilisé ce compte pour vendre des biens sur la plate-forme d’eBay.

Le 21 février 2012, vers 15 h 30, Thierry publie à même le compte de son frère Kevin, avec son accord, une enchère sur le site d’eBay pour une paire de chaussures de sport de marque « Air Foamposite Galaxy 1 » (les « chaussures Foamposite ») conçues par la firme Nike et devant être mises en vente à compter du lendemain. Il y publie une photo générique des chaussures, n’étant pas encore en possession de celles-ci. Il fixe l’enchère à un prix de départ de 750 $ et pour une durée de trois jours, soit jusqu’au 24 février à 15 h 30.

Il s’agit de la durée minimale d’une enchère sur la plate-forme d’eBay. [ 5 ] Le lendemain, le 22 février 2012, Thierry se rend dans une boutique à Montréal qui a reçu un nombre limité de chaussures Foamposite parmi les quelques exemplaires produits par Nike. Il se met en file en vue de se les procurer. Après environ 30 heures d’attente, il est l’un des heureux à pouvoir en acheter une paire au prix de 280 $, plus taxes. À son retour, Thierry consulte le compte eBay de son frère et constate à sa stupéfaction que plusieurs enchérisseurs ont fait grimper le prix de l’enchère à environ 50 000 $.

L’enchère augmente par la suite jusqu’à 98 000 $. [ 6 ] Toutefois, moins de deux heures avant la fin de l’enchère, eBay la retire de son site, la jugeant problématique. Elle transmet à

ce sujet un message sur le compte de Kevin. Thierry communique alors par téléphone avec le service à la clientèle d’eBay pour connaître les raisons ayant mené au retrait de l’enchère. On lui permet de reprendre l’enchère à nouveau selon les mêmes conditions. Cependant, les mises n’excèdent pas alors 1 900 $ et Thierry décide de mettre fin à l’enchère après quelques heures. [ 7 ] Quelques mois plus tard, Kevin et Thierry poursuivent eBay en responsabilité civile afin qu’elle soit condamnée à leur payer le prix maximum atteint par l’enchère initiale au moment de son retrait, soit 98 000 $.

LE JUGEMENT DE PREMIÈRE INSTANCE [ 8 ] La juge conclut que Kevin et Thierry ont tous les deux l’intérêt requis pour poursuivre eBay puisque Kevin a consenti à ce que Thierry utilise son compte et ils ont tous les deux participé à l’élaboration de l’annonce. La juge est d’avis que l’utilisation par Thierry du compte eBay de Kevin ne constitue pas un transfert de compte interdit par les conditions d’utilisation d’eBay.

La juge note que la publication d’une photographie générique des chaussures n’est pas formellement interdite par eBay et que la photographie utilisée par Thierry représente effectivement les chaussures Foamposite. Quant à la disponibilité des chaussures, la juge constate que Thierry les avait en sa possession avant la clôture de l’enchère. [ 9 ] La juge conclut également que les conditions d’utilisation d’eBay constituent un contrat d’adhésion au sens de l’

article 1379 du Code civil du Québec (« C.c.Q. ») et de consommation au sens de l’

article 1384 C.c.Q . Elle ajoute que la disposition des conditions d’utilisation qui permet à eBay de retirer une enchère accorde une grande discrétion à cette dernière, ce qui permettrait de l’annuler et de la déclarer inopposable en vertu de l’

article 1437 C.c.Q. et de l’

article 11.3 de la

Loi sur la protection du consommateur (« LPC ») [1] . [ 10 ] La juge est d’avis qu’eBay n’a pas respecté ses obligations conformément aux articles 2126 et 2129 C.c.Q. en mettant fin à l’enchère sans préavis, ce qu’elle assimile à une résiliation de contrat. Elle rejette chacune des raisons invoquées par eBay pour retirer l’enchère, affirmant (

i) qu’aucune violation de propriété intellectuelle n’a eu lieu; (ii) que l’absence de ventes préalables par Kevin n’est pas un motif valable pour retirer l’enchère puisqu’il doit nécessairement y avoir une première vente pour tout utilisateur; (iii) que la courte durée de l’enchère, soit trois jours, est permise par eBay; et (iv) que l’utilisation d’une photographie générique est une pratique répandue sur la plate-forme d’eBay et n’est pas formellement interdite par les conditions d’utilisation. [ 11 ] La juge conclut donc qu’eBay a commis une faute en retirant l’enchère et qu’il s’agirait là d’une forme de résiliation de contrat. [ 12 ] La juge conclut aussi que Thierry et Kevin ont prouvé leur perte selon la prépondérance des probabilités puisque les enchérisseurs sur eBay sont liés par leurs offres formulées dans les 12 heures précédant la fin de l’enchère et qu’il existe un mécanisme permettant à un autre enchérisseur d’acquérir l’objet en vente en cas de désistement du plus haut enchérisseur.

La juge affirme que la perte subie correspond non pas à la valeur marchande des chaussures Foamposite, mais plutôt à l’enchère la plus élevée faite pour celles- ci, soit 98 000 $, dont il faut soustraire la commission de 10 % d’eBay. Enfin, la juge conclut que Kevin et Thierry devaient mitiger leurs dommages et qu’il y a donc lieu de soustraire une somme additionnelle de 1 500 $ à cette fin en raison de l’interruption de la seconde enchère et du fait que les chaussures sont toujours en la possession de Thierry. [ 13 ] La juge condamne donc eBay à payer 86 700 $ en dommages-intérêts à Kevin et Thierry.

ANALYSE [ 14 ] Il n’est pas nécessaire d’aborder l’ensemble des nombreux moyens d’appel invoqués par eBay puisqu’il suffit de constater que la juge a commis des erreurs révisables : (

a) en concluant à une résiliation de contrat et; (

b) en concluant qu’un montant de 98 000 $ aurait été effectivement payé pour les chaussures Foamposite n’eût été le retrait de l’enchère. [ 15 ] La juge qualifie la situation juridique en cause comme en étant une de résiliation unilatérale du contrat et elle identifie la question à trancher comme étant celle de savoir si la clause de résiliation est opposable à Thierry et Kevin en vertu des articles 2126 et 2129 C.c.Q.

Elle conclut qu’à « la lumière de l’analyse des raisons invoquées par eBay pour résilier son contrat de service, le Tribunal est d’avis qu’eBay n’a pas établi de motif valable de résiliation de ses services » [2] . [ 16 ] Cette qualification juridique est erronée. La résiliation d’un contrat est une mesure définitive; elle entraîne l’anéantissement de la relation contractuelle pour l’avenir [3] .

Or, en l’espèce, eBay, informée de circonstances lui laissant croire à une utilisation inappropriée de sa plate-forme informatique, a décidé de retirer l’enchère dans l’intérêt de ses utilisateurs, sans pour autant mettre fin à sa relation contractuelle avec Kevin, ni même désactiver ou suspendre l’utilisation de son compte. Kevin pouvait ainsi continuer à bénéficier de sa relation contractuelle avec eBay et utiliser la plate-forme eBay. À preuve, Thierry a pu remettre les chaussures Foamposite en vente, à même le compte de Kevin, quelques heures après le retrait de l’enchère initiale.

Au plan juridique, la juge devait donc se prononcer sur le caractère raisonnable ou abusif de l’exercice d’un droit par eBay dans l’exécution continue du contrat [4] , non sur sa résiliation. Cette erreur de droit est déterminante en l’espèce.

Il est vrai que les termes du contrat entre eBay et l’utilisateur pourraient être plus explicites sur ce point, mais il faut leur prêter un sens qui est adapté aux circonstances particulières de l’espèce. [ 17 ] Considéré dans le contexte global des activités d’eBay, lesquelles comportent la gestion quotidienne de centaines de millions d’annonces simultanées à travers le monde, le droit contractuel octroyé à cette dernière de retirer une enchère lorsque les circonstances s’y prêtent n’est pas en soi abusif ou déraisonnable puisque ce droit vise à protéger la plate-forme et ses utilisateurs contre des fraudes et des abus. [ 18 ] L’utilisateur des services d’eBay s’assujettit ainsi à des conditions et politiques d’utilisation prévoyant un tel droit de retrait d’enchère afin, notamment, d’assurer le bon fonctionnement de la plate-forme informatique et la protection de l’ensemble des utilisateurs.

Il faut garder à l’esprit qu’eBay ne peut contrôler la livraison de l’article mis en vente ni le paiement par l’acheteur; elle ne peut qu’établir des conséquences, sur sa plate-forme, pour les utilisateurs qui ne respectent pas les règles. Afin de maintenir l’intégrité de la plate-forme et la confiance de ses utilisateurs, eBay doit pouvoir exercer un contrôle de la sécurité de sa plate-forme de ventes.

Ce contrôle s’effectue notamment au moyen du retrait d’une enchère lorsque les circonstances s’y prêtent. [ 19 ] Il coule ainsi de source qu’eBay a le droit implicite de surveiller et de régulariser l’usage que font les utilisateurs de la plate-

forme qu’elle leur offre, dans un objectif légitime de protection mutuelle. Cela comprend le droit contractuel explicite de retirer une enchère dans le cas où il est raisonnable de croire à un usage abusif ou illégal de la plate-forme. Un tel pouvoir contractuel, dans le présent contexte, n’est ni abusif au sens de l’ art. 1437 C.c.Q . ni contraire à l’

article 11 LPC . [ 20 ] La question juridique qui se pose donc en l’occurrence n’est pas celle portant sur une résiliation unilatérale du contrat, mais plutôt celle de savoir si l’exercice par eBay du droit contractuel de retirer une enchère, si les circonstances s’y prêtent, constitue, dans ce cas-ci, un abus de droit.

Or, il n’en est rien. [ 21 ] En l’espèce, eBay a pris la décision de retirer l’enchère au motif principal que celle-ci devenait suspecte considérant l’accroissement soudain des mises à l’égard d’un produit mis en vente par un utilisateur n’ayant jamais rien vendu sur eBay et qui n’affichait aucun historique de ventes lui permettant de vérifier son sérieux.

À ce motif principal s’ajoutent la courte durée de l’enchère, fixée à trois jours, soit la plus courte durée disponible — ce qui, selon la preuve au dossier, est plus propice aux fraudes sur la plate- forme d’eBay — et l’utilisation d’une photographie générique des chaussures Foamposite, ce qui peut laisser entendre que le vendeur n’est pas physiquement en possession du bien mis en vente. [ 22 ] L’importance de ces éléments est accrue dans le contexte où les mises faites dans l’enchère évoluent brusquement pour atteindre des niveaux inexplicables, voire délirants.

En effet, l’historique de l’enchère démontre que les montants offerts pour les chaussures Foamposite ont varié entre 755 $ et 2 000 $, pour ensuite s’envoler subitement, jusqu’à atteindre la somme de 98 000 $. Il est d’ailleurs remarquable qu’au moment du retrait de l’enchère, d’autres chaussures du même modèle Foamposite en vente sur la plate-forme eBay faisaient l’objet d’enchères n’excédant pas 3 200 $. [ 23 ] Dans ces circonstances et devant cette soudaine hausse des mises et la courte durée de l’enchère, eBay n’avait pas beaucoup de temps pour réagir et était justifiée de retirer l’enchère.

Notons qu’eBay, en retirant l’enchère, n’avait aucun autre intérêt que celui d’assurer la sécurité de son site et de protéger ses utilisateurs. Elle ne cherchait pas à obtenir un avantage indu ou à tirer profit de la situation. Bien au contraire, puisqu’eBay tire ses revenus principalement des commissions qu’elle obtient sur les ventes, en retirant l’enchère elle perdait ainsi une commission potentielle. Il n’y a ici aucun abus de droit de la part d’eBay et aucune faute de sa part. [ 24 ] Au surplus, même si une faute avait été établie, la preuve ne pouvait soutenir la prévisibilité des dommages réclamés.

Pour conclure, selon la balance des probabilités, que Kevin et Thierry seraient parvenus à se faire payer la somme de 98 000 $ par l’enchérisseur, la juge s’est appuyée sur deux conditions d’utilisation établies par eBay : (1) les enchérisseurs sont liés par leurs offres formulées dans les 12 heures précédant la fin d’une l’enchère; et (2) il existe un mécanisme permettant à un enchérisseur subséquent d’acquérir le bien mis en vente en cas de désistement [5] . [ 25 ] Certes, ces mesures favorisent l’exécution effective d’une vente entre les utilisateurs de la plate-forme informatique d’eBay.

Cependant, le caractère contraignant d’une mise 12 heures avant la fin de l’enchère ne sert qu’à décourager le fol enchérisseur sans pour autant garantir que la mise finalement offerte sera effectivement versée.

De plus, le mécanisme en cas de désistement permet seulement au vendeur de tenter d’effectuer la vente avec l’avant-dernier enchérisseur, mais sans que ce dernier y soit obligé. [ 26 ] Ces mesures à elles seules sont nettement insuffisantes pour conclure à la probabilité du scénario de vente envisagé à 98 000 $ pour des chaussures d’une valeur marchande de 30 fois moins (selon les autres offres de vente sur la plate-forme d’eBay) et qui ont, de fait, été acquises la veille par Thierry pour un prix près de 300 fois moindre. [ 27 ] Bien au contraire, il ressort des éléments contextuels suivants que, selon la prépondérance des probabilités, Thierry et Kevin n’auraient pas réussi à se faire payer 98 000 $ pour les chaussures Foamposite en cause [6] : - l’énorme disproportion entre la mise de 98 000 $ et d’autres enchères variant entre 500 $ et 3 200 $ pour les mêmes chaussures mises à l’enchère en même temps sur la plate-forme d’eBay; - la preuve établissant que plusieurs des enchérisseurs en l’espèce, dont celui ayant fait la plus haute mise de 98 000 $, ont fait défaut d’acquitter le prix offert par le passé lors d’autres transactions; - l’absence d’enchérisseurs au prix de 98 000 $ après le retrait initial de l’enchère; - la plus haute mise de 1 900 $ obtenue lors de la deuxième enchère publiée quelques heures après le retrait de la première enchère; - les fréquents défauts de paiements sur eBay, tels qu’établis par la preuve, et ce, malgré la mise en place de mesures visant à minimiser ces défauts, telles que le blocage d’enchérisseurs ne payant pas leurs enchères, l’impossibilité de retirer une enchère 12 heures avant sa fin et le mécanisme en cas de désistement; - la preuve que des enchères élevées similaires ne se sont jamais réalisées, telles que deux enchères pour des paires de chaussures appartenant au rappeur Drake vendues pour 100 000 $ et 120 000 $ et dont le versement du prix de vente n’a jamais eu lieu; - la difficulté pour faire exécuter une enchère sur eBay, surtout lorsqu’il s’agit d’une vente internationale et que l’identité de l’enchérisseur est inconnue, comme c’est le cas en l’espèce.

[ 28 ] En somme, lorsque l’on considère l’ensemble des circonstances, il est plutôt improbable et incertain que Kevin et Thierry auraient effectivement reçu 98 000 $ pour les chaussures Foamposite à la suite de l’enchère. Ce scénario est hautement hypothétique et les éléments retenus par la juge ne lui permettaient pas de raisonnablement conclure qu’un tel montant aurait été effectivement versé pour des chaussures qui, rappelons-le, étaient déjà offertes par d’autres utilisateurs d’eBay pour des prix variant de 500 $ à 3 200 $.

POUR CES MOTIFS, LA COUR : [ 29 ] ACCUEILLE l’appel et INFIRME le jugement de la Cour supérieure, avec frais de justice en première instance et en appel. YVES-MARIE MORISSETTE, J.C .A. ROBERT M. MAINVILLE, J.C.A. MARIE-JOSÉE HOGUE, J.C .A.