2013 QCCA 955, 2013 QCCA 955

Massicotte c. Nihon 2013 QCCA 955 COUR D’APPEL CANADA PROVINCE DE QUÉBEC GREFFE DE MONTRÉAL N° : 500-09-021271-101 (500-17-034977-077) DATE : 29 MAI 2013 CORAM : LES HONORABLES PIERRE J. DALPHOND, J.C.A. MARIE ST-PIERRE, J.C.A. CLÉMENT GASCON, J.C.A. PAUL J. MASSICOTTE APPELANT/INTIMÉ INCIDENT - Demandeur c. ROBERT A. NIHON, RICHARD GUAY, GÉRARD LIMOGES, THOMAS LEATHONG et PHILIP O’BRIEN à

titre de fiduciaires de ALEXIS NIHON REAL ESTATE INVESTMENT TRUST et ALEXIS NIHON MANAGEMENT (CANADA) INC. et FRANK MATHESON, MICHAEL ARNOLD et JAMES WALTER BECKERLEG, à

titre de fiduciaires de HOMBURG REAL ESTATE TRUST et HOMBURG MANAGEMENT (CANADA) INC. INTIMÉS/APPELANTS INCIDENTS – Défendeurs ARRÊT [ 1 ] L’appelant se pourvoit contre un jugement rendu le 24 novembre 2010 par la Cour supérieure, district de Montréal (l’honorable Martin Castonguay) qui accueille uniquement en

partie son action et condamne solidairement les intimés à lui payer la somme de 140 625 $ avec intérêts, ainsi que l’indemnité additionnelle à compter de l’assignation, le tout avec dépens. [ 2 ] Par appel incident, les intimés demandent l'annulation de cette condamnation. [ 3 ] Pour les motifs du juge Dalphond, auxquels souscrivent les juges St-Pierre et Gascon, LA COUR : [ 4 ] ACCUEILLE l’appel principal avec dépens; [ 5 ] REJETTE l’appel incident avec dépens; [ 6 ] MODIFIE le jugement de la Cour supérieure à la seule fin de substituer au paragraphe [117] au montant de 140 625 $ celui de 324 999,09 $. PIERRE J.

DALPHOND, J.C.A. MARIE ST-PIERRE, J.C.A. CLÉMENT GASCON, J.C.A. Me Robert Kugler Kugler Kandestin

Pour l’appelant/intimé incident Me Louis Bernier Fasken Martineau DuMoulin Pour les intimés/appelants incidents Date d’audience : 12 mars 2013 MOTIFS DU JUGE DALPHOND [ 7 ] L’appelant, ex-président d’un groupe connu sous le nom de Alexis Nihon, se pourvoit contre un jugement de la Cour supérieure qui n’a fait droit qu’en

partie à son action en dommages contre ses ex-employeurs. Quant aux intimés, par appel incident, ils contestent la

partie accordée. Pour les motifs qui suivent, je suis d’avis qu’il y a lieu d’accueillir en

partie l’appel principal et de rejeter l’appel incident. LE CONTEXTE [ 8 ] Au moment pertinent à notre affaire, le groupe Alexis Nihon est une fiducie immobilière dont les unités sont cotées à la bourse. Les personnes détenant le plus d’unités sont le président du conseil des fiduciaires, Robert Nihon (16 % des unités en circulation) et l’appelant, M. Massicotte (12 %). [ 9 ] L’implication de M. Massicotte, un comptable de formation, dans la direction de Alexis Nihon remonte au milieu des années 1980 quand il se joint au groupe. Il en devient rapidement le président.

Une convention, signée le 20 décembre 2002, précise ses conditions d’emploi et de terminaison. Elle prévoit, outre un salaire de base, un bonus annuel calculé en fonction d’objectifs prédéfinis pour une année donnée et certains autres avantages offerts aux dirigeants ( Executive Compensation Program ). Le quantum du bonus est établi en mars de l’année suivant celle où il se gagne; il est ensuite payé à hauteur de 60 % en argent et, pour le reste, par l’acquisition sur le marché d’unités de la fiducie qui deviennent acquises sur une période de trois ans, à raison d’un tiers par année continue de service.

Ce programme d’acquisition d’unités s’appelle Long-Term Incentive Plan , ci-après « LTIP ». Ses modalités de fonctionnement sont précisées dans un document de mars 2005. [ 10 ] M. Massicotte est nommé sénateur en 2004. Il réalise par la suite qu’il ne peut remplir ses nouvelles fonctions tout en demeurant président à temps plein du groupe Alexis Nihon. Il est alors convenu avec les fiduciaires du groupe, en réalité son conseil d’administration, qu’il doit préparer un plan de succession. En 2004, Guy Charron est engagé pour devenir vice-président et chef de l’exploitation. Quant à M.

Massicotte, il demeure président, mais à temps partiel, et sa rémunération est réduite en conséquence, sans une modification au contrat écrit. [ 11 ] Il ressort de la preuve qu’en 2005 ou 2006, les fiduciaires sont d’avis que le prix transigé pour les unités ne reflète pas adéquatement la valeur du groupe. C’est dans ce contexte qu’ont lieu, en début de 2006, des discussions avec une fiducie immobilière de la région de Québec, Cominar, quant à une possible fusion ou acquisition des unités par cette dernière. L’idée sourit à M. Nihon, mais non à M. Massicotte.

Ce dernier ne paraît pas avoir d’atomes crochus avec la direction de Cominar et semble douter d’une synergie advenant une fusion. Les discussions ne donnent pas lieu à une transaction. [ 12 ] En octobre 2006, il est annoncé par communiqué de presse que M. Massicotte quittera la présidence en début 2007 pour ne demeurer que fiduciaire et qu’un comité a été mis sur pied pour le processus d’embauche, dont M. Massicotte fait partie. [ 13 ] À la suite de cette nouvelle, le premier dirigeant de Cominar contacte M. Nihon.

Le 23 octobre 2006, les discussions reprennent et donnent lieu en novembre à un projet de fusion où Cominar offre un prix plancher inférieur à celui qui avait été déterminé par les fiduciaires du groupe. [ 14 ] M. Nihon accepte quand même de conclure une convention de blocage pour ses unités, mais non M. Massicotte qui souhaiterait un processus plus compétitif susceptible de provoquer une enchère et de faire monter le prix offert.

Quant aux fiduciaires indépendants, ils créent le 20 novembre 2006 un comité spécial pour évaluer le projet de fusion, lequel retiendra les services de conseillers financiers et autres consultants. [ 15 ] Après que M. Massicotte ait avisé qu’il considérait se ranger du côté d’un autre acquéreur, il est décidé, avec son accord, de modifier ses responsabilités afin de l’exclure complètement du processus de fusion en cours. Les 21 et 22 novembre 2006, intervient un document, signé par le président du comité spécial, M. Limoges, et M.

Massicotte, intitulé « Process Letter », où il est mentionné que les vice-présidents se rapporteront désormais au président du comité pour toute question relative au projet de fusion et que M.

Massicotte continuera d’agir pour le reste comme président et chef des opérations et « will continue to manage the affairs of [Alexis Nihon] in the normal course ». [ 16 ] Le 3 décembre 2006, à la suite de la réception d’un rapport d’évaluation préparé par des spécialistes de la CIBC qui conclut que la transaction proposée donne l’équivalent de 17 $ par unité, soit un prix juste ( fair price ) dans les circonstances, le comité spécial recommande l’approbation de la transaction par le conseil des fiduciaires. [ 17 ] Le même jour, lors d’une réunion spéciale du conseil des fiduciaires, ces derniers, à l’exception de MM.

Nihon [1] et Massicotte [2] qui s’abstiennent de voter, appuient le projet de fusion et en recommandent son approbation par les détenteurs d’unités. Bien au fait de l’opposition de M. Massicotte au projet manifestée lors de la réunion, les fiduciaires discutent de la problématique, mais

concluent qu’il peut demeurer président du groupe jusqu’à la clôture de la transaction envisagée, proposition acceptée par M. Massicotte. [18] Le lendemain, le 4 décembre 2006, MM. Nihon et Charon rendent publiques la transaction proposée et la recommandation duconseil. Lors de la conférence téléphonique avec des analystes et des investisseurs. M. Nihon, pressé de questions sur la position deM. Massicotte qui est alors absent, répond que ce dernier n’a pas encore pris position sur le projet. Cela est inexact puisqu’il sait fort bienque M.

Massicotte est, malgré son vote d’abstention, en réalité opposé à la transaction. [19] Peu après, des investisseurs tenteront de rejoindre M. Massicotte pour connaître sa position. Le 6 décembre 2006, d’avis qu’ilest dans une position intenable, c'est-à-dire soit donner, au détriment du groupe, son opinion franche à

titre de deuxième plus importantdétenteur d’unités, soit supporter, mais à contrecœur, le projet endossé par le conseil des fiduciaires à

titre de président du groupe,M. Massicotte remet sa démission comme président et fiduciaire d’Alexis Nihon. [20] Cette démission est acceptée le lendemain et on l’invite à quitter son bureau le jour suivant : We also understand that you will be vacating your office by “Friday night at the latest”. En aucun moment, on ne lui demandera de participer à une transition; aucun reproche à cet égard ne sera d’ailleurs formulé à cettepériode. [21] Dans les jours qui suivent, M. Massicotte offre ses unités au groupe Homburg qui acquerra finalement toutes les unités d’AlexisNihon pour 18,60 $/unité.

Homburg revend ensuite plusieurs actifs à Cominar. C’est la fin du groupe Alexis Nihon. [22] Le 26 janvier 2007, M. Massicotte intente une action où il réclame le paiement d’indemnités de départ prévues à son contrat etautres avantages totalisant 1 630 000 $, dont 1 200 000 $ à

titre d’indemnité de départ, 250 000 $ en bonus et 180 000 $ pour la valeur deses unités acquises et à venir dans le régime LTIP. LE JUGEMENT DE LA COUR SUPÉRIEURE [23] Par jugement rendu le 24 novembre 2010 (2010 QCCS 5678), la Cour supérieure rejette la majeure

partie de l’action del’appelant, lui octroyant uniquement 140 625 $, et ce, à

titre de bonus de travail partiel. [24] En effet, le juge refuse de conclure que la situation de l’appelant, en décembre 2006, constituait une raison valable (« GoodReason ») de démissionner au sens du contrat d’emploi. Selon lui, seul un événement hors du contrôle de l’appelant et modifiant sasituation peut constituer une telle raison. Or, il retient de la preuve qu’en désaccord avec le projet de fusion, M.

Massicotte, uninvestisseur important, s’est volontairement retiré de la direction du groupe pour pouvoir faire valoir ses propres intérêts sans restriction. [25] Par ailleurs, le juge conclut que les intimés n’ont pas fait la preuve d’une démission sans préavis suffisant ou d’un refus decollaboration à une transaction harmonieuse, seuls motifs pouvant justifier un refus de lui verser son bonus.

D’avis que celui-ci couvre lapériode d’avril d’une année à mars de l’année suivante, il l’accorde au prorata de la période affectivement travaillée, soit neuf mois, cequi donne 140 625 $. [26] Finalement, quant aux unités au nom de M. Massicote, détenues fin 2006 par l’employeur dans le cadre du LTIP, le juge refusetoute compensation sous ce chef en appliquant une clause du régime qui exige le maintien du lien d’emploi. LES MOYENS D’APPEL [27] D’avis que la transaction proposée avec Cominar n’était pas dans l’intérêt supérieur des détenteurs d’unités, M.

Massicotteplaide qu’il devait soit briser son obligation fiduciaire envers ceux-ci en se taisant, soit briser son obligation de loyauté comme dirigeanten parlant. Devant cette situation intenable, il a quitté, ce qui constitue une démission pour une « Good Reason » au sens de son contratd’emploi.

Il prétend ainsi avoir droit à l’indemnité de départ (severance benefits) prévue à la convention, désormais réduite à 706 000 $. [28] Il fait aussi valoir que, dans son cas, l’acquisition progressive des unités déjà conférées survit malgré sa démission (valeur de148 316 $), contrairement aux autres participants au régime LTIP.

De plus, le juge aurait erré en ne lui attribuant que les neuf douzièmesdu bonus, puisque celui-ci s’établit en fonction de l’année civile. [29] Les intimés rétorquent que la situation de départ pour « Good Reason » prévue au contrat d’emploi réfère en réalité à unesituation de congédiement déguisé au sens de l’arrêt Farber c. Cie Trust Royal, (CSC), [1997] 1 R.C.S. 846.

Puisqu’iln’y a eu aucune modification substantielle aux conditions de travail de l’appelant, sa démission résulte d’une décision personnelle et iln’a pas droit aux indemnités de départ. [30] Quant aux unités, ils reconnaissent que leur acquisition (vesting) pouvait se continuer malgré la cessation du lien d’emploi, maisajoute que M. Massicotte devait donner un préavis suffisant et collaborer à la transition, ce qui n’aurait pas été le cas en l’espèce. [31] Finalement, pour le bonus, tout en reconnaissant que la période pertinente est l’année civile et que M.

Massicotte y a droitmalgré la fin du lien d’emploi, ils soulignent que la convention l’exclut expressément lorsqu’il y a absence d’un préavis suffisant suivid’une période de transition, comme en l’espèce. Le juge a donc erré en les condamnant à payer 140 625 $, d’où leur appel incident. L’ANALYSE I. Le contrat d’emploi de M. Massicotte [32] Le contrat d’emploi de M. Massicotte, au moment où il prend fin, était constitué des cinq éléments suivants :

i) la convention écrite du 20 décembre 2002 qui précise le

titre et les fonctions de M. Massicotte, sa rémunération, composée essentiellement d’un salaire de base et d’un bonus, et les montants auxquels il a droit en cas de terminaison ou démission; ii) l’amendement verbal de 2004, modifiant ses fonctions de temps plein à temps partiel et réduisant le salaire de base de moitié; iii) le régime de bonification rémunérée sous forme d’unités (LTIP) qui prévoit les modalités d’acquisition progressive d’unités de la fiducie; iv) le programme de rémunération de la direction d’avril 2006 qui prévoit les objectifs pour le bonus et dispense, exceptionnellement, dans le cas de M. Massicotte, de la nécessité du maintien du lien d’emploi;

v) la « Process Letter » du 22 novembre 2006, acceptée par M. Massicotte, qui précise ses fonctions dans le cadre du processus de transformation de la fiducie. II. Absence d’une démission pour un motif sérieux au sens du contrat [ 33 ] Le contrat d’emploi a été rédigé par des conseillers juridiques québécois et il est assujetti au droit de cette province (art. 9.2 du contrat; art. 3118 C.c.Q .). [ 34 ] En vertu des articles 4.3 et 4.4 de ce contrat, M. Massicotte a droit à diverses indemnités lorsqu’il démissionne « for Good Reason », au même

titre que s’il faisait l’objet d’un renvoi sans « Just Cause ». [ 35 ] M. Massicotte ne prétend pas avoir été congédié sans cause juste et suffisante; d'ailleurs, la preuve démontre que les fiduciaires ne souhaitaient pas son départ.

Il soutient plutôt avoir été mis dans une situation telle qu’il n’avait d’autre choix que de remettre sa démission et que celle-ci est alors pour « Good Reason » au sens de son contrat d’emploi, ce qui lui donne droit aux indemnités y prévues. [ 36 ] Les clauses contractuelles pertinentes sont ainsi rédigées : 4.4 Should the Executive resign for Good Reason (as defined below) or should the Executive’s Employment be terminated otherwise than pursuant to the provisions of Subsections 4.2 or 4.3 above, the Executive shall be entitled to the following severance benefits: (

a) a lump payment equal to aggregate of two (2) times the Annual Base Salary and two times the highest of: (

i) the average annual bonus paid, of any, to the Executive for the three fiscal years immediately preceding the termination; (ii) the target bonus, if any, for the fiscal year in which such termination of employment occurs; or (iii) the actual bonus attained for the fiscal year in which such termination occurs; (

b) the continued participation in any pension, profit sharing or other retirement plan maintained by the REIT and/or Alexis Nihon Management for the two (2) year period following the termination of the Executive’s employment (the “ Severance Period ”); (

c) a lump payment equal to the value of two (2) years of continued enjoyment of benefits offered to the Executive by the REIT and/or Alexis Nihon Management, including, without limitation, any automobile (or leasing thereof) and club memberships, (

d) a lump payment equal to the value of the Executive’s accrued vacation entitlement at the date of such termination; (

e) the continued coverage under the REIT and Alexis Nihon Management’s medical, dental, life and other similar benefits during the Severance Period with the exception of disability coverage, which terminates upon the termination of the Executive’s employment, provided, however, that these perquisites will be reduced to the extent the Executive receives comparable perquisites without cost during the Severance Period; (

f) all options and other equity based awards granted to the Executive shall continue to vest; and (

g) the retention period with respect to any unit of the REIT purchased by or for the Executive under any long term incentive plan, unit option plan, share purchase plan or other equity based incentive plan of the REIT and/or Alexis Nihon Management shall immediately expire. [...] 4.10 The expression “ Good Reason ” as used herein shall include the following (

a) the assignment to the Executive without his express written consent of any duties materially inconsistent with the Executive’s position and status with the REIT and/or Alexis Nihon Management, it being hereby acknowledged and agreed by the parties hereto that, following a Change of Control, being solely the President and/or Chief Executive Officer of a closed company, trust, partnership or other entity shall be deemed to be materially inconsistent with the Executive’s position and status with the REIT and/or Alexis Nihon Management; (

b) a substantial reduction of the Executive’s duties and responsibilities notwithstanding his objections, it being hereby acknowledged and agreed by the parties hereto that, following a Change of Control, the failure to remain the President and Chief Executive Officer of a corporation or trust, the shares or units of which, as the case may be, are listed and traded on a generally recognized stock exchange, shall be deemed to constitute a substantial reduction of his duties and responsibilities; (

c) an unilateral reduction of the Annual Base Salary;

(

d) a change by the REIT or its successor of the current city of employment of the Executive, taking into account the flexibility inrespect thereof currently awarded to the Executive under this Agreement; and (

e) the failure by Alexis Nihon Management to maintain the Executive’s participation in or entitlement to the same level of benefitsmade available to the Executive prior to the Change of Control at levels equivalent to those in effect prior to the Change of Control. [je souligne; gras dans l’original] [37] Comme on peut le constater, d’une part, nous ne sommes pas dans l’une des situations décrites à la clause 4.10 et, d’autre part,la liste n’est pas exhaustive. Il nous faut donc déterminer si le contexte dans lequel se produit le départ de M. Massicotte fait

partie dessituations pouvant être qualifiées de démission pour une « Good Reason ». [38] Le juge du procès a conclu que tel n’était pas le cas après s’être livré à un exercice d’interprétation de la clause 4.10 etd’analyse du contexte entourant la décision de quitter.

Il s’exprime ainsi : [92] Le contrat envisage clairement des situations hors du contrôle de Massicotte, et ce, une fois certaines conditions remplies, tel leChangement de contrôle. [93] À l’époque de la démission de Massicotte, aucune de ces conditions n’était rencontrée. [94] Avec égard pour la théorie de Massicotte et l’interprétation qu’il fait de l’arrêt de la Cour suprême, et si on applique cetenseignement de façon logique, il faudrait que la Bonne Raison que Massicotte invoque soit au moins du même « genre » que cellesénumérées, à savoir hors du contrôle de Massicotte. [95] Ce n’est pas la situation en l’instance.

Massicotte aurait tout aussi bien pu mener la transaction à terme sans trahir son devoir defiduciaire.

Il a choisi de ne pas le faire pour des raisons qui lui sont propres, mais en fin de compte, c’est lui qui contrôlait sa destinée. [96] Massicotte avait un intérêt personnel pour démissionner, puisque dès lors, il avait les mains libres pour négocier avec qui ilvoulait. [97] Massicotte a, à de nombreuses reprises, soulevé son intérêt personnel en précisant qu’il songeait à s’associer à d’autresinvestisseurs pour faire une offre pour l’acquisition du R.E.I.T. [98] Qui plus est, Massicotte, depuis 2005, avait manifesté son intention de quitter le navire.

En fait, il participait même à larecherche de son remplaçant. [99] Massicotte, une fois sa démission remise, a négocié avec Homburgh un prix, lui permettant de réaliser un profit appréciable enrapport de l’offre de Cominar, chose qu’il ne pouvait pas faire tant qu’il occupait ses fonctions auprès d’Alexis Nihon. [100] Assimiler une situation où Massicotte recherchait principalement à améliorer son sort à

titre de détenteur d’unités à une démissionpour Bonne Raison, serait dénaturer complètement les termes et le sens de l’article 4.10, le tout menant à un résultat « incongru etillogique ». [101] Concrètement, Massicotte, en démissionnant, a choisi de porter uniquement le chapeau de détenteur d’unités, parce que cela luiprofitait plus.

La suite des événements en est d’ailleurs une démonstration patente. [102] Des faits révélés par la preuve, le Tribunal conclut que les motifs ayant poussé Massicotte à démissionner ne constituent pas uneBonne Raison au sens du contrat d’emploi le liant à Alexis Nihon. [je souligne] [39] Avec égards pour l’appelant et ses avocats, je suis d’avis qu’il n’y a en l’instance aucun motif qui justifierait une intervention dela Cour. En réalité, la clause 4.10 du contrat d’emploi me semble définir pour les fins de ce contrat des situations qui s'apparentent àcelles décrites par la Cour suprême du Canada dans Farber c.

Cie Trust Royal, (CSC), [1997] 1 R.C.S. 846, commeconstituant un « motif sérieux » de quitter son emploi au sens de l’art. 2095 C.c.Q., et révélatrices en réalité d’un congédiement déguisé(Voir : Randall Scott Echlin et Jennifer M. Fantini, Quitting for Good Reason: the Law of Constructive Dismissal in Canada, Aurora(Ont), Canada Law Book, 2001, p. 174-175; Patrick L.

Benaroche et Jean-Marc Fortin, Le congédiement déguisé au Québec :fondements théoriques et aspects pratiques, Cowansville (Qc), Yvon Blais, 2006, p. 142). [40] Dans l’arrêt Farber, précité, paragr. 26 et 27, la haute instance enseigne qu’il faut procéder à une analyse en plusieurs étapes. Ilfaut d’abord cerner l’intention des parties lors de la formation du contrat de travail. Il faut ensuite déterminer si des changements ont étéapportés aux conditions essentielles de ce contrat de travail.

Dans l’affirmative, il faut alors établir si l’employeur les a imposésunilatéralement et s’ils constituent une modification substantielle de ces conditions essentielles du contrat de l’employé. Sur ce point, letest est de savoir si une personne raisonnable, placée dans les mêmes circonstances que l’employé, aurait considéré qu’il s’agit demodifications substantielles aux conditions essentielles de son contrat de travail.

Enfin, il faut vérifier si l’employé a réagi en temps utileou s’il a plutôt tacitement ou expressément accepté les modifications apportées par l’employeur (Voir au même effet, De Montigny c.Valeurs Mobilières Desjardins inc, 2013 QCCA 600, paragr. 89 et 90). [41] En l’instance, les premiers changements apportés aux conditions d’emploi de M. Massicotte (novembre 2006) ont été convenusentre les parties de bonne foi en raison de la position de ce dernier comme deuxième investisseur du groupe, opposé à la transaction.Elles se voulaient temporaires, soit jusqu’à la clôture de la transaction envisagée.

Ensuite, la décision de quitter était entièrement celle deM. Massicotte, le conseil des fiduciaires ayant tenté d’accommoder sa situation particulière à plus d’une occasion. Ni le désaccord de M.

Massicotte avec la position du conseil ni le dilemme personnel dans lequel il se trouvait en raison de ce désaccord ne transformaient sa démission volontaire en un congédiement déguisé ou ne constituaient une " Good Reason " aux termes de son contrat. La conclusion du juge du procès que la décision a été prise par M. Massicotte afin d’avoir pleine liberté pour faire valoir ses intérêts personnels comme investisseur ne peut être qualifiée d’erreur manifeste; au contraire, elle trouve assise dans la preuve. [ 42 ] En conclusion, c’est à bon droit que le juge a conclu que la démission de M.

Massicotte ne s’inscrivait pas dans le genre de situation envisagée par la clause 4.10. Par conséquent, l’appelant n’a pas droit aux indemnités de départ prévues à la clause 4.4. III.

Le droit aux unités [ 43 ] L’appelant prétend qu’il avait droit aux unités mises de côté pour lui au jour de sa démission [3] , lesquelles lui seraient définitivement devenues acquises lors de la fusion, qui a entraîné un changement de contrôle au sens du régime LTIP. [ 44 ] Le juge rejette sa prétention en ces termes : [113] Massicotte réclame l’équivalent en argent pour 7 973 unités non acquises, détenues dans le Régime de Bonification. [114] Cependant, l’article 10 des Modalités du Régime traitant de la démission du bénéficiaire du Régime est plus qu’explicite à ce sujet : « Le Participant n’a pas le droit d’acquérir la propriété des UNITÉS NON ACQUISES détenues au Régime ni n’a droit au produit découlant de leur vente. » [115] Massicotte ayant démissionné, l’article 10 des modalités doit recevoir son application et le Tribunal ne fera pas droit à cette demande de Massicotte. [ 45 ] Il est manifeste à la lecture de la note suivante, incluse au programme de rémunération de la direction d’avril 2006, que, dans le cas de M.

Massicotte, le maintien du lien d’emploi n’était plus une exigence pour sa participation au régime LTIP :

(1) Payable 60% cash bonus at year-end; 40% by way of REIT units purchased in trust (in market) with a 3-year vesting; not subject to continuing employment with Alexis Nihon unless terminated:

a) without proper notice and transition by PJM [l’appelant] or

b) for just cause by Alexis Nihon; distributions flowed monthly. [gras et soulignement dans l’original] [ 46 ] Le juge erre en droit en imposant à M.

Massicotte la condition du maintien du lien d’emploi prévue pour les participants en général, mais pourtant écartée expressément dans son cas. [ 47 ] Les intimés font cependant valoir que ce régime exceptionnel souffre lui-même d’une exception, soit le cas où le départ se fait sans un préavis suffisant rendant impossible une transition harmonieuse. [ 48 ] Or, selon eux, l’appelant a mis fin à son contrat sans un avis suffisant et sans assurer une transition, ce qui lui fait perdre le droit aux unités déjà détenues pour lui et au bonus pour l’année en cours. [ 49 ] Commentant ce reproche des intimés, le juge du procès le rejette dans le cadre de son analyse de la réclamation pour bonus, en ces termes : [107] Le Budget traitant de la rémunération des cadres pour l’année 2006 contient la mention qu’il est payable même si Massicotte n’est plus à l’emploi d’Alexis Nihon, à moins qu’il n’ait été congédié pour juste cause ou encore qu’il ait démissionné sans donner d’avis suffisant. [108] La première de ces deux situations ne s’applique pas en l’espèce.

Quant à la deuxième, aucune preuve n’a été offerte que Massicotte n’ait pas donné suffisamment d’avis dans les circonstances. [109] À cet égard, la lettre du 7 décembre 2006, si elle constate que la démission de Massicotte est immédiate, ne lui adresse aucun reproche en ce sens. [note omise] [ 50 ] J’ajoute que la lettre d’acceptation de la démission du 7 décembre 2006 lui demande de vider son bureau dès le lendemain. [ 51 ] Clairement, le groupe ne souhaitait plus que M. Massicotte demeure sur place ou disponible pour assurer une harmonieuse transition. Les intimés ne peuvent donc aujourd’hui faire ce grief à M.

Massicotte. [ 52 ] Il s’ensuit que M. Massicotte pouvait continuer de participer à l’acquisition d’unités en vertu du régime LTIP malgré la fin de son lien d’emploi le 7 décembre 2006. Comme dans les mois qui suivent, il y a eu changement de contrôle de la fiducie, le régime a alors pris fin. Conformément aux dispositions du LTIP, le droit aux unités s’est alors cristallisé, indépendamment du temps restant, et s’est converti en un montant d’argent puisque les unités ont cessé d’être sur le marché. Les parties en conviennent, le montant alors exigible est 148 316,40 $. IV.

Le droit au bonus [ 53 ] Si le maintien du lien d’emploi est une condition qui se comprend aisément dans le cadre d’un régime dit incitatif à long terme,

elle n’apparaît pas aussi logique dans le cadre du paiement annuel d’un montant pour des services rendus, calculé en fonction d’objectifs de performance prédéfinis avec l’employeur, et constituant de fait une rémunération additionnelle, à moins d’une intention claire des parties à l’effet contraire (A. Edward Aust, Catherine A. Jenner, Hélène Bussières et S. Alexandra Girard, Executive & Managers: Contracts, Accountability and Termination , Markham (Ont), Butterworths, 2002, paragr. 7.44-7.45, p. 7-15).

En l’espèce, le maintien du lien d’emploi était expressément exclu. [ 54 ] Tel qu’indiqué précédemment, le juge de première instance reconnaît que l’appelant a droit à un bonus pour l’année 2006. Par contre, il commet une erreur manifeste d’appréciation de la preuve en retenant que le bonus se gagne sur une période de 12 mois allant du 1 er avril d’une année au 30 mars de la suivante. Comme en conviennent les intimés, la période de référence convenue par les parties est l’année civile. [ 55 ] M.

Massicotte ayant été en poste du 1 er janvier 2006 au 7 décembre 2006, il y avait lieu de considérer qu’il avait droit à la presque totalité du bonus pour l’année 2006, soit 49 semaines sur 52. Voilà pour la période pertinente. [ 56 ] Quant au quantum du bonus, le juge ne me semble commettre aucune erreur manifeste en retenant de la preuve que M. Massicotte méritait un bonus calculé en fonction de l’atteinte de la cible, comme ce fut le cas du numéro deux du groupe, M. Charron. Or, le budget 2006 prévoyait pour M. Massicotte un bonus de 187 500 $ si atteinte de la cible.

C’est le quantum pertinent qu’il y a lieu de réduire proportionnellement à 49 semaines, soit 176 682,69 $. [ 57 ] Les intimés insistent cependant sur une condition à l’obtention de ce montant : un avis suffisant afin d’assurer une transition harmonieuse, d’où leur appel incident. Pour les motifs indiqués précédemment, sous la rubrique « Le droit aux unités », cet argument doit être rejeté, à supposer qu’une période de transition était une condition applicable à l’ensemble du bonus et non simplement à l’acquisition des unités.

LE DISPOSITIF [ 58 ] Pour ces motifs, je propose d’accueillir l’appel principal avec dépens, de rejeter l’appel incident avec dépens, de modifier le jugement de la Cour supérieure afin d'augmenter la condamnation des intimés à 324 999,09 $ avec les intérêts au taux légal majoré de l’indemnité additionnelle, et ce, depuis la signification de l’action. PIERRE J. DALPHOND, J.C.A.