2012 QCCA 1662, 2012 QCCA 1662

Favreau c. Haddon 2012 QCCA 1662 COUR D’APPEL CANADA PROVINCE DE QUÉBEC GREFFE DE MONTRÉAL N° : 500-09-020924-106 (455-17-000431-072) DATE : 19 septembre 2012 CORAM : LES HONORABLES ALLAN R. HILTON, J.C.A. GUY GAGNON, J.C.A. RICHARD WAGNER, J.C.A. DENIS FAVREAU -et- GUYLAINE CHOINIÈRE APPELANTS - Défendeurs c. EMILY MAY HADDON -et- YVES BOURBEAU INTIMÉS - Demandeurs ARRÊT [ 1 ] Les appelants se pourvoient contre un jugement rendu le 8 juillet 2010 par la Cour supérieure, district de Bedford (l'hon.

Line Samoisette), qui a déclaré que leur immeuble était grevé d'une servitude de passage permettant aux intimés de se rendre jusqu'au lac Brome et que ladite servitude pouvait s'exercer sur une largeur d'environ 9 pieds, à charge par les intimés de la nettoyer et de l'entretenir. [ 2 ] Pour les motifs du juge Wagner, auxquels souscrivent les juges Hilton et Gagnon; LA COUR : [ 3 ] REJETTE l'appel avec dépens. ALLAN R. HILTON, J.C.A. GUY GAGNON, J.C.A. RICHARD WAGNER, J.C.A. Me Benoit Galipeau GAUDET GALIPEAU PARCEL Pour les appelants Me David F.H. Marler Pour les intimés Date d’audience : 15 mars 2012

MOTIFS DU JUGE WAGNER [ 4 ] Les appelants se pourvoient à l'encontre d'un jugement rendu le 8 juillet 2010 par la Cour supérieure, district de Bedford (l'hon. Line Samoisette), qui a déclaré que leur immeuble était grevé d'une servitude de passage permettant aux intimés de se rendre jusqu'au lac Brome et que ladite servitude pouvait s'exercer sur une largeur d'environ 9 pieds, à charge par eux de l'entretenir.

LE CONTEXTE [ 5 ] Les appelants sont propriétaires d'une résidence érigée sur le lot 1135-58, dont l'extrémité sud borde les rives du lac Brome et l'extrémité nord rejoint le lot des intimés. [ 6 ] Ces derniers sont propriétaires d'un chalet situé sur la rue Gaboury, érigé sur parties des lots 1133, 1135-11 et 1136 de la Municipalité du lac Brome. [ 7 ] Le litige porte sur les prétentions des intimés qui revendiquent un droit de passage sur le terrain des appelants, soit l'ancien lot 1135-10, maintenant inclus dans le lot 1135-58 du cadastre officiel du Canton de Brome.

Cet ancien lot englobe une bande de terrain perpendiculaire au lac Brome ayant une largeur approximative de 40 pieds qui longe la propriété des intimés mais fait

partie intégrante du terrain des appelants. [ 8 ] Pour apprécier la valeur de cette revendication, un bref survol historique s'impose. [ 9 ] Le 8 avril 1913, J. Greer vend à R.M. Noyes et A.W. Thomas un grand terrain formé des lots 1093, 1094, 1135, 1136 et 1137 du cadastre officiel du Canton de Brome. [ 10 ] Le 26 août 1924, R.M. Noyes et A.W. Thomas conviennent de se céder mutuellement leur moitié indivise. Noyes vend ainsi à Thomas les lots 1136, 1135-1, 1135-3, 1135-5, 1135-9 et une

partie du lot 1135.

Thomas, pour sa part, cède à Noyes les lots 1093, 1094, 1096 et plusieurs parties des lots 1135 et 1137. [ 11 ] Les actes de vente contiennent chacun des dispositions presque identiques qui accordent des privilèges et des droits de passage sur les parties qu'ils continuent de détenir en commun. [ 12 ] Plus précisément, l'acte 48 878 qui atteste de la vente de certains terrains de Noyes à Thomas contient la clause suivante : […] Together with the right and privilege for the said purchaser, his heirs and assigns forever, of having community privileges and rights and to use in common with the said seller his heirs and assigns and all other interested parties or owners of lots or parts thereof of the subdivision lots eleven hundred and thirty five-two, eleven hundred and thirty five-four, eleven hundred and thirty five-seven, eleven hundred and thirty five-ten [1135-10], eleven hundred and thirty five-twelve, eleven hundred and thirty five-fourteen, eleven hundred and thirty five-twenty one, eleven hundred and thirty five-thirty, eleven hundred and thirty five-thirty two, eleven hundred and thirty five-thirty seven, eleven hundred and thirty five-thirty nine, eleven hundred and thirty five-forty one, eleven hundred and thirty five-forty one, eleven hundred and thirty five-forty three, eleven hundred and thirty seven-two and eleven hundred and thirty seven-four […] used as streets or roads as shown on said subdivision plan and book or reference and of the portions of lots numbers eleven hundred and thirty five (1135) and eleven hundred and thirty seven (1137) unsubdivided and […] eleven hundred and thirty five-forty three, used as roads […] (mes soulignés) [ 13 ] Également, l’acte 48 879, dans lequel Thomas cède certains de ses lots à Noyes, prévoit également la clause suivante : […] Together with the right for the said purchaser his heirs and assigns for ever, of having community rights and to use in common with the said seller his heirs and assigns and all other interested parties or owners of lots or parts of lots of the subdivision thirty five-seven, eleven hundred and thirty five-ten [1135-10] […] used as and for streets or roads as shown on said subdivision plan and book of reference and of the portions of said lots numbers eleven hundred and thirty five (1135) and eleven hundred and thirty seven (1137) ubsubdivided (sic) and lying south and south east of said lots of said lots numbers eleven hundred and thirty seven four and eleven hundred and thirty five-forty three, used as roads. […]. (mes soulignés) [ 14 ] Le 22 décembre 1993, Guy Guérette vend à Yves Desgens une

partie du lot 1135 non subdivisé. L'acte de vente comprend la clause suivante : SERVITUDES La propriété présentement vendue bénéficie et est sujette aux droits de passages créés aux termes des actes enregistrés sous les numéros 48 879, 61 286, 65 086, 139 448, 553 322, 66 522, 139 448, 95 358 et 139 448. [ 15 ] Monsieur Desgens fait préparer, le 6 mai 2003, un certificat de localisation par l'arpenteur-géomètre Claude Migué [1] qui, bien que comportant une

section consacrée aux servitudes, ignore complètement le droit de passage créé par l'acte enregistré sous le numéro 48 879. Le certificat précise que les lots 1135-53 et une

partie des lots 1135-10, 1135-11, 1135-43 et 1135-54 ont été remplacés le 28 décembre 1993 par le lot 1135-58. [ 16 ] Le même certificat décrit ainsi les servitudes relevées par l'arpenteur-géomètre:

VIII. SERVITUDES PUBLIÉES ET/OU APPARENTES Il existe une servitude en faveur de Southern Canada Power Company Limited, contre le lot 1135-11. Cette servitude a été créée par l'acte publié du Bureau de la publicité des droits de Brome, sous le numéro 53 322. Une servitude de passage devra être créée sur le lot 1135-58, afin que le propriétaire du lot 1135-11-5 puisse accéder au chemin public.

Il n'y a pas d'autre servitude publiée et/ou apparente affectant la propriété, faisant l'objet du présent certificat de localisation. [ 17 ] Le 17 juin 2003, Yves Desgens vend à son tour aux appelants, Denis Favreau et Guylaine Choinière, le lot 1135-58 qui, selon les intimés, serait grevé d'une servitude de passage. L'acte de vente contient une

section portant sur les servitudes et reprend essentiellement le libellé inclus par l'arpenteur-géomètre dans son certificat de localisation. On n'y mentionne nullement le droit de passage créé par l'acte 48 879.

L'extrait pertinent de l'acte de vente indique : Un immeuble connu et désigné comme étant le lot numéro CINQUANTE-HUIT de la subdivision du lot originaire numéro MILLE CENT TRENTE-CINQ (1135-58) au cadastre du Canton de Brome, circonscription foncière de Brome. [...] Tel que le tout se trouve actuellement, avec toutes les servitudes actives et passives, apparentes ou occultes, attachées audit immeuble, notamment : Une servitude d'utilité publique en faveur de « Soutern Canada power Company Limited », publiée au bureau de la publicité des droits de la circonscription foncière de Brome sous le numéro 53 322. [ 18 ] En ce qui concerne l'achat par les intimés des lots qu'ils qualifient de dominants , la preuve révèle que Yves Bourdeau acquiert

partie des lots 1133, 1136 et 1135-11 le 20 mai 1975. L'acte de vente contient la clause suivante : Is also comprised in the present Sale the right to use in common with the other members of the community of the shore lots undivided, and of all the lots used as streets, to wit, Lots Nos. 1135-2; 1135-4; 1135-7; 1135-10; 1135-12; 1135-14; 1135-21; 1135-30; 1135-32; 1135-37; 1135-39; 1135-41; 1135; 1137-2 and 1137-4. [ 19 ] Pour sa part, l'autre intimée, Emily May Haddon, acquiert une

partie du lot 1135-11 le 4 juin 1977. L'acte de vente réfère expressément à l'existence d'un droit de passage en ces termes : [...] With a right-of-way on shores of Brome Lake and on the lots utilized as roads. [ 20 ] Emily May Haddon s'installe de façon permanente à sa résidence en 1987. Elle fait alors préparer un certificat de localisation qui comporte la mention suivante :

B) There is a right of way established in favour of the property now studied on all the subdivided parts of lots 1135 and 1137 used as and for streets or roads and on the part of said lots 1135 and 1137 lying South and South-East of lots 1137-4 and 1135-43, to reach Brome Lake shore.

Furthermore, there are established restrictions as for the type, the intended purposes and the number of buildings to be erected on said property, the whole as more described in title deeds registered at Brome registry office under numbers 48 879, 66 545 and 120 765. [ 21 ] Selon les intimés, le droit de passage s'exerçait sur cette bande de terrain perpendiculaire au lac qui s'inscrit dans le prolongement de la rue Gaboury qui borde leur terrain et qui s'arrête à l'extrémité de celui des appelants.

Ce passage, qui, à l'origine, avait une largeur de 40 pieds, a été réduit par Guy Guérette à une largeur de 9 pieds, après y avoir planté une haie de cèdres pour en réduire l'assiette.

Le propriétaire subséquent, Yves Desgens, y a également déposé des déchets organiques, de la terre et de l'herbe, ce qui a entraîné de plus grandes difficultés pour l'exercice du droit de passage. [ 22 ] La preuve révèle également que les appelants ont, dès l'achat de leur terrain, installé à l'entrée du passage une pancarte qui en interdisait l'accès en raison de son caractère privé. [ 23 ] Les intimés ont soutenu en première instance qu'ils bénéficiaient d'une servitude de droit de passage qui grève le terrain des appelants depuis l'acte constitutif de 1924, et ce, même si l'acte d'achat de ces derniers n'y fait nullement référence. [ 24 ] Ils reconnaissent que l'assiette du droit de passage a été réduite et s'engagent à s'y restreindre, tout en l'entretenant à l'avenir. [ 25 ] Les appelants soutiennent que la servitude créée par l'acte constitutif de 1924 n'est pas un droit d'accès au lac mais simplement un droit d'utilisation de chemins qui, dans les faits, n'ont jamais été construits.

Subsidiairement, ils soutiennent que cette servitude s'est éteinte par non-usage. JUGEMENT DE PREMIÈRE INSTANCE [ 26 ] La juge de première instance conclut à l'existence d'une servitude de passage créée dans les actes de 1924 alors que A. W. Thomas et R. M. Noyes se sont cédé la moitié indivise des terrains qu'ils détenaient auparavant en copropriété. [ 27 ] La juge souligne au passage que l'acte d'achat de l'intimé M. Bourbeau réfère au droit d'utiliser le lot 1135-10 alors que celui de Mme Haddon prévoit a right-of-way on shores of Brome Lake and lots utilized as roads .

Elle accepte la preuve des intimés selon laquelle le lot 1135-10 a été utilisé en

partie comme passage pour accéder au lac Brome, et ce, même si l'assiette a été réduite à 9 pieds en raison des gestes posés par l'ancien propriétaire Guy Guérette. [ 28 ] Elle considère également que la preuve établit l'usage de cette servitude et que cette dernière n'est donc pas éteinte pour non-

usage pendant plus de dix ans. [ 29 ] Finalement, elle ordonne aux intimés d'assumer l'entretien du droit de passage à l'avenir. PRÉTENTIONS DES PARTIES [ 30 ] Les appelants soutiennent que le jugement entrepris doit être réformé parce que la juge n'a pas l'autorité de créer de toute pièce une servitude de droit de passage en l'absence d'un

titre constitutif. [ 31 ] Ils avancent également que l'acte de 1924, si tant est qu'il soit un acte constitutif, ne prévoit pas la création d'une servitude de passage jusqu'au lac Brome. Ils ajoutent que l'examen du plan d'aménagement de 1958 confirme que les droits créés dans l'acte de 1924 n'avaient comme seul objectif que le développement d'un réseau de rues communiquant entre elles, réseau qui n'aurait jamais été aménagé par la suite.

Partant, la servitude n'a jamais été réalisée. [ 32 ] Au-delà de la substance même des droits invoqués, les appelants ajoutent que ces droits se seraient éteints en raison de l'impossibilité pour les créanciers de les exercer.

Finalement, ils soutiennent que la référence aux termes streets or roads dans l'acte constitutif de 1924 ne peut satisfaire l'exigence de l'existence d'un fonds servant et d'un fonds dominant pour conclure à la servitude réelle de droit de passage. [ 33 ] Les intimés, pour leur part, avancent que la servitude de droit de passage n'a pas été créée par la juge mais émane de l'acte constitutif de 1924 et qu'il appartenait aux intimés d'en établir la déchéance ou l'inexistence. [ 34 ] Sur la question de la prescription, les appelants plaident que si usage il y a eu, il a été fait à leur insu et la présence de végétation et d'obstacles dans l'assiette de la servitude revendiquée témoignait de l'absence d'entretien et d'une présomption de non- usage.

Les intimés répondent que la servitude a toujours été utilisée et n'était pas éteinte par le jeu de la prescription. [ 35 ] Je suggère de reformuler les questions en litige ainsi : 1. La juge de première instance a-t-elle erré en reconnaissant l'existence d'une servitude d'accès au lac en faveur des intimés; 2. La juge de première instance a-t-elle erré en concluant que la servitude n'était pas éteinte par non-usage pendant plus de dix ans? ANALYSE [ 36 ] La création d'un droit de servitude par l'acte constitutif de 1924 n'est pas réellement remise en question.

C'est plutôt la nature et l'exercice de la servitude qui, en raison de son libellé, est contestée par les appelants. Je m'explique. [ 37 ] Le plan d'aménagement préparé le 13 juin 1958 démontre la volonté ou les attentes des propriétaires de l'époque de faciliter le développement d'un réseau de rues communiquant entre elles et menant aux rives du lac Brome.

Or, ce réseau de voies publiques n'a jamais été aménagé, de telle sorte qu'il faut interpréter le libellé de l'acte de servitude de 1924 à la lumière non seulement des attentes des propriétaires de l'époque mais aussi surtout en fonction des réalisations entreprises au fil des ans. [ 38 ] Il n'est pas inutile de réitérer les conditions que la Cour doit identifier pour conclure à l'existence d'une servitude réelle créée par convention. [ 39 ] Ainsi, dans l'arrêt Gale c.

Filion [2] , le juge Chevalier soulignait : 1e Il faut qu'il y ait deux fonds de terre; 2e Que ces deux héritages appartiennent à deux propriétaires différents; 3e Que ces deux héritages soient voisins; 4e Que la servitude consiste en un avantage pour l'un des fonds; 5e Qu'elle oblige le propriétaire du fonds asservi à souffrir ou à ne pas faire quelque chose; 6e Que la servitude soit de nature perpétuelle. [ 40 ] Ainsi, selon l'acte de 1924 portant le numéro 48 878, il était prévu que: Together with the right and privilege for the said purchaser, his heirs and assigns forever, of having community privileges and rights and to use in common with the said seller his heirs and assigns and all other interested parties or owners of lots or parts thereof.... used as streets or roads as shown on said subdivision plan and book or reference and of the portions of lots numbers eleven hundred and thirty five (1135) and eleven hundred and thirty seven (1137) unsubdivided and […] eleven hundred and thirty five-forty three, used as roads […] [ 41 ] L'autre acte portant le numéro 48 879 indique : […] Together with the right for the said purchaser his heirs and assigns for ever, of having community rights and to use in common with the said seller his heirs and assigns and all other interested parties or owners of lots or parts of lots of the subdivision thirty five-seven, eleven hundred and thirty five-ten [1135-10] […] used as and for streets or roads as shown... [ 42 ] Les lots qui devaient être utilisés comme streets or roads sont décrits comme les fonds servants de la servitude de passage.

La bande de terrain sur laquelle les intimés revendiquent leur droit constitue-t-elle un street or road selon la description énoncée à l'acte de

1924? Il est utile de reprendre l'analyse de la juge de première instance qui l'a amenée à reconnaître l'existence d'une telle servitude : [28] Pour déterminer si les demandeurs jouissent d'un droit de passage sur l'immeuble des défendeurs, il est utile de se reporter à l'acte constitutif. [29] En 1913, Messieurs Thomas et Noyes deviennent propriétaires d'un grand terrain autour du lac Brome. En 1924, les deux se cédent leur moitié indivise. Deux contrats sont signés le 26 août 1924, lesquels seront enregistrés à Brome sous les numéros 48 878 et 48 879.

Dans chacun de ces actes, on y trouve une servitude décrite comme suit: 48 878 "[…] Together with the right and privilege for the said purchaser, his heirs and assigns forever, of having community privileges and rights and to use in common with the said seller his heirs and assigns and all other interested parties or owners of lots or parts thereof of the subdivision lots eleven hundred and thirty five-two, eleven hundred and thirty five-four, eleven hundred and thirty five-seven, eleven hundred and thirty five-ten , eleven hundred and thirty five-twelve, eleven hundred and thirty five-fourteen, eleven hundred and thirty five-twenty one, eleven hundred and thirty five-thirty, eleven hundred and thirty five-thirty two, eleven hundred and thirty five-thirty seven, eleven hundred and thirty five-thirty nine, eleven hundred and thirty five-forty one, eleven hundred and thirty five-forty one, eleven hundred and thirty five-forty three, eleven hundred and thirty seven-two and eleven hundred and thirty seven-four […] used as streets or roads as shown on said subdivision plan and book or reference and of the portions of lots numbers eleven hundred and thirty five (1135) and eleven hundred and thirty seven (1137) unsubdivided and […] eleven hundred and thirty five-forty three, used as roads […]." 48 879 " […] Together with the right for the said purchaser his heirs and assigns for ever, of having community rights and to use in common with the said seller his heirs and assigns and all other interested parties or owners of lots or parts of lots of the subdivision thirty five- seven, eleven hundred and thirty five-ten [ … ] used as and for streets or roads as shown on said subdivision plan and book of reference and of the portions of said lots numbers eleven hundred and thirty five (1135) and eleven hundred and thirty seven (1137) ubsubdivided (sic) and lying south and south east of said lots of said lots numbers eleven hundred and thirty seven four and eleven hundred and thirty five-forty three, used as roads . […]" (nos soulignements) [30] Les termes utilisés dans l'acte de 1924 révèlent qu'il s'agit d'une servitude réelle qui bénéficie à tous les propriétaires subséquents . [31] Le plan déposé par les demandeurs indique que le lot 1135-10 est un chemin perpendiculaire au lac sur une largeur d'environ 40 pieds.

C'est sur ce lot qu'est revendiqué le droit de passage. [32] Dans l'acte d'achat des défendeurs du 17 juin 2003, le notaire a écrit ce que l'arpenteur-géomètre avait mentionné dans son certificat de localisation sous la rubrique servitudes publiées et/ou apparentes. Or, l'arpenteur-géomètre avait omis d'indiquer que l'immeuble était sujet aux droits de passage qui apparaissent clairement dans l'acte d'achat de leur auteur. [33] Dans l'acte d'achat de la demanderesse, il y a une servitude "with a right-of-way on shores of Brome Lake and on the lots utilized as roads".

De plus, le certificat de localisation indique qu'il y a un droit de passage pour se rendre au lac Brome. [34] Le contrat du demandeur spécifie également le droit d'utiliser le lot 1135-10. [35] La preuve révèle qu'au cours des ans, le lot 1135-10 a été utilisé comme passage pour se rendre au lac Brome.

Lorsque l'ancien propriétaire Guy Guérette a rétréci la largeur du passage en plantant une haie de cèdres, il a tout de même laissé une largeur d'environ 9 pieds permettant ainsi aux gens de se rendre à pied jusqu'à la rive du lac. [36] Le tribunal est d'avis qu'une servitude de passage pour l'accès au lac Brome grève la propriété des défendeurs en faveur des terrains des demandeurs. [ 43 ] Il faut reconnaître que la création de la servitude en 1924 découle de la volonté des deux copropriétaires de se donner mutuellement un tel droit de passage sur un fonds dont ils ne sont pas les propriétaires exclusifs. [ 44 ] Je suis d'avis que la reconnaissance d'un droit de servitude en l'espèce ne résulte pas de la simple volonté de la juge mais découle de son examen des titres constitutifs, analyse conforme à la règle de droit.

Ce grief est sans fondement. [ 45 ] Les appelants ajoutent, dans la mesure où leur argument fondé sur l'absence d'un acte constitutif n'était pas retenu, que les actes allégués ne réfèrent qu'au fonds dominant, qu'ils sont par définition unilatéraux et qu'ils ne peuvent constituer des titres de servitude valables. [ 46 ] Dans un arrêt récent de notre Cour [3] , mon collègue le juge Kasirer soulignait que l'existence, à un moment donné, entre les mains d'un même propriétaire de deux lots sur lesquels était créée une servitude n'empêche pas nécessairement la reconnaissance d'un droit valable même en présence d'une situation de copropriété.

Il s'exprime ainsi : [60] Règle générale, une servitude suppose, par son essence, deux fonds distincts appartenant à des propriétaires différents. En effet, le droit civil québécois suit en la matière une règle remontant au droit romain – nemini res sua servit – qui stipule qu’on ne peut avoir de servitude sur sa propre chose. Une servitude est un droit dans la chose d'autrui – un jus in re aliena. Or, à première vue du moins, les parties se donnent mutuellement par la clause 6 une servitude sur le pont, un bien dont elles sont déjà propriétaires, en faveur de fonds dominants dont elles sont aussi propriétaires.

[...] [62] Si on tient compte de la nature juridique des droits indivis des parties sur le pont et de la nature juridique différente de leurs droits de propriété exclusifs sur les autres lots, on constate qu’il n’y a aucune violation de la règle voulant que la servitude doive être établie entre des propriétaires différents. Comme l’explique le professeur Cornu pour le droit français, « à la vérité, la loi suppose seulement, pour qu’il y ait servitude, que le fonds servant et le fonds dominant ne soient pas dans la même main ».

L’auteur poursuit son explication dans une note : « Res propria nemini servit . ‘L’autoservitude’ n’existe pas. Si, cependant, le propriétaire exclusif d’un fonds est copropriétaire d’un autre, cette distinction devrait suffire théoriquement pour qu’une servitude puisse être établie, dans un sens ou dans l’autre, entre fonds propre et fonds indivis ». [ 47 ] Ainsi, lors de l'acte de constitution de la servitude, Noyes est le propriétaire exclusif du fonds dominant (le lot 1135-11) mais le copropriétaire du fond servant (le lot 1135-10).

En conséquence, force est de conclure que le fonds propre et le fond en copropriété ne sont pas tenus dans la même main et que ces derniers peuvent être considérés comme appartenant à des propriétaires différents. [ 48 ] Je suis d'avis que les déterminations de la juge de première instance sur la création d'un droit de servitude de passage ne souffrent d'aucune erreur manifeste ou dominante qui puisse justifier l'intervention de la Cour.

Qu'en est-il maintenant de la nature du fonds servant qui est grevé du droit de servitude? [ 49 ] Il est acquis que l'existence de cette servitude n'est pas reprise dans tous les actes constitutifs qui interviennent après 1924. Dans l'arrêt GM Développement inc. c.

Société en commandite Ste-Hélène [4] , mon collègue, le juge Chamberland, soulignait ainsi le peu d'importance que revêt l'omission de référer à la servitude dans les actes subséquents : [84] Premièrement, la servitude ayant été publiée au registre foncier, elle était connue de tous les acquéreurs subséquents de l'immeuble, par rétrocession ou autrement, sans qu'il soit nécessaire d'en faire mention dans les actes. Le fait de ne pas mentionner une servitude déjà publiée n'emporte, à mon avis, aucune signification juridique et ne permet pas de conclure qu'elle a été l'objet d'une renonciation.

Au contraire, la renonciation à un droit déjà publié doit être expressément stipulée. La survie de la servitude ne dépend pas du fait qu'elle soit mentionnée dans les actes de vente concernant les immeubles constituant le fonds dominant et le fonds servant mais plutôt de sa publication antérieure au registre foncier (..... articles 1182 , 2938 et 2941 C.c.Q. ;...) [...] [ 50 ] Sur cet aspect du litige, il faut reconnaître que la preuve présentée devant la juge est plutôt lacunaire.

On ignore si un réseau a déjà existé, si d'autres plans ont déjà relevé la possibilité de construire un tel réseau puisque les parties ont choisi de ne pas déposer tous les actes qui composent la chaîne de titres depuis 1924 ou tout autre document qui pouvait confirmer l'intention des parties au fil des ans. Puisque la preuve de l'extinction d'une servitude est à la charge de la

partie qui l'invoque, il est raisonnable de conclure que les appelants n'ont pas satisfait leur fardeau de preuve devant la juge de première instance. [ 51 ] Même s'il est exact qu'il faut se rapporter à l'acte constitutif de la servitude pour en apprécier la nature, l'étendue et le mode d'exercice, il n'est pas non plus déraisonnable, à la lumière des faits en litige, de conclure que la servitude a survécu au fil des ans même si le réseau des rues envisagé en 1924 et 1958 ne s'est jamais matérialisé. [ 52 ] Le libellé de l'acte constitutif de 1924 permet-il de conclure que la servitude octroyait aux propriétaires des fonds dominants un droit d'accès au lac Brome?

Je suis d'avis qu'en pareilles circonstances c'est l'approche contextuelle qui doit être privilégiée pour conclure à l'existence d'une servitude grevant les lots servants. [ 53 ] Selon les appelants, l'intention manifeste des premiers propriétaires Noyes et Thomas, lorsqu'ils réfèrent à un réseau de rues et de chemins dans les actes de 1924, était d'assurer un droit de passage dans l'éventualité où ce réseau de rues et de chemins se réalise. En l'absence d'une telle réalisation, la servitude n'a aucun sens et aucune portée pratique.

Elle ne peut être revendiquée pour un autre usage par les propriétaires subséquents. Le droit à la servitude serait donc éteint depuis fort longtemps ou n'aurait jamais existé. [ 54 ] En d'autres mots, selon les appelants, l'existence du réseau de rues et de chemins auquel réfèrent les actes de 1924 était une condition inhérente et essentielle à la création de la servitude de passage.

Or, cet argument commande une preuve d'intention qui n'a pas été présentée devant la juge d'instance. [ 55 ] Selon les intimés, il appartenait aux appelants d'établir, par prépondérance de preuve, qu'il n'existe pas de servitude de droit de passage ou que ce droit est éteint.

Puisqu'ils n'ont pas satisfait un tel fardeau de preuve, la juge était bien fondée à reconnaître, d'une part, l'existence d'un droit de passage et, d'autre part, d'y donner un sens dans le cadre d'une approche contextuelle. [ 56 ] Il est acquis que, pour apprécier l'étendue d'une servitude de droit de passage, il faut se référer à l'acte constitutif et à l'intention des parties à la lumière des faits prévalant au moment de la création du droit. [ 57 ] La clause en litige est libellée ainsi : Together with the right for the said purchaser his heirs and assigns for ever, of having community rights and to use in common with the said seller his heirs and assigns and all other interested parties or owners of lots or parts of lots of the subdivision thirty five-seven, eleven hundred and thirty five-ten [...] used as and for streets or roads as shown on said subdivision plan and book of reference and of the portions of said lots numbers eleven hundred and thirty five. [ 58 ] La preuve n'a pas révélé l'existence et encore moins le contenu du subdivision plan and book of reference auquel réfère la clause.

Sur la base du plan préparé en 1958, il est raisonnable et vraisemblable de conclure que les lots faisant l'objet de la transaction en 1924 devaient effectivement faire

partie d'un réseau de rues ou de chemins. [ 59 ] En présence d'une lacune qui découle de l'absence du plan d'aménagement original, si tant est qu'il ait existé et, puisque les parties ont décidé de plaider sur la base d'une preuve partielle, je suis d'avis que l'on doit néanmoins tenter d'étudier le raisonnement de la juge à travers le prisme de l'approche contextuelle. Ses conclusions sur l'intention des parties mentionnées à l'acte qui l'ont amenée à reconnaître l'existence d'une servitude de passage sur les lots détenus par les appelants sont-elles déraisonnables ou marquées d'une

erreur de droit ou de fait manifeste ou dominante? [ 60 ] À cet égard, au-delà du libellé de l'acte 48 879, il est exact de constater que la référence aux berges du lac Brome ne se retrouve que dans les actes de vente de l'intimé publiés le 20 mai 1975 et celui de l'intimée publié le 4 juin 1977.

En tenant pour acquis qu'il faille donner un sens aux mots utilisés, même en l'absence de l'aménagement d'un réseau de rues ou de chemins, il n'est pas déraisonnable de conclure à l'existence d'un droit de passage. [ 61 ] Voici comment la juge analyse la situation : [30] Les termes utilisés dans l'acte de 1924 révèlent qu'il s'agit d'une servitude réelle qui bénéficie à tous les propriétaires subséquents. [31] Le plan déposé par les demandeurs indique que le lot 1135-10 est un chemin perpendiculaire au lac sur une largeur d'environ 40 pieds.

C'est sur ce lot qu'est revendiqué le droit de passage. [32] Dans l'acte d'achat des défendeurs du 17 juin 2003, le notaire a écrit ce que l'arpenteur-géomètre avait mentionné dans son certificat de localisation sous la rubrique servitudes publiées et/ou apparentes. Or, l'arpenteur-géomètre avait omis d'indiquer que l'immeuble était sujet aux droits de passage qui apparaissent clairement dans l'acte d'achat de leur auteur. [33] Dans l'acte d'achat de la demanderesse, il y a une servitude "with a right-of-way on shores of Brome Lake and on the lots utilized as roads".

De plus, le certificat de localisation indique qu'il y a un droit de passage pour se rendre au lac Brome. [34] Le contrat du demandeur spécifie également le droit d'utiliser le lot 1135-10. [35] La preuve révèle qu'au cours des ans, le lot 1135-10 a été utilisé comme passage pour se rendre au lac Brome.

Lorsque l'ancien propriétaire Guy Guérette a rétréci la largeur du passage en plantant une haie de cèdres, il a tout de même laissé une largeur d'environ 9 pieds permettant ainsi aux gens de se rendre à pied jusqu'à la rive du lac. [36] Le tribunal est d'avis qu'une servitude de passage pour l'accès au lac Brome grève la propriété des défendeurs en faveur des terrains des demandeurs. [ 62 ] Finalement, sur la question de l'extinction par non-usage de la servitude, la juge n'a pas commis d'erreur manifeste et dominante en déterminant que la qualification de streets or roads , telle qu'indiquée à l'acte constitutif, permettait de considérer que la bande de terrains revendiquée constituait un chemin tel qu'envisagé dans l'acte de 1924. [ 63 ] La preuve retenue par la juge révèle que les intimés et leurs proches ont emprunté l'assiette de la servitude jusqu'en 2005 et ses déterminations portant sur la crédibilité qui découle des témoignages de Yves Degens et des intimés ne souffrent pas d'erreur manifeste et dominante; il s'agit d'un domaine dans lequel la juge jouit d'une discrétion qu'elle a exercée de façon judiciaire. [ 64 ] Je suis d'avis que la juge était bien fondée à retenir à partir des témoignages entendus que le droit de passage a été exercé à plusieurs reprises au fil des ans, de telle sorte que les appelants ne pouvaient invoquer la prescription en raison du non-usage. [ 65 ] Voici comment elle s'exprimait : [37] Reste à déterminer si la servitude est éteinte. [38] Si la servitude ne peut s'acquérir par prescription, elle peut toutefois s'éteindre en cas de non-usage pendant plus de 10 ans. [39] Il ressort de la preuve que les anciens propriétaires Quérette et Desgens n'étaient pas très enthousiastes que leur immeuble soit grevé d'une telle charge.

Le premier a planté une haie et le deuxième déposait des débris organiques. [40] La présence de débris dans le passage a pu rendre l'exercice plus difficile mais pas impossible. [41] Le témoignage des demandeurs quant à l'usage qu'ils en ont fait est crédible. À cela s'ajoutent les témoignages de la parenté et des amis qui démontrent que ce passage était utilisé. Enfin, le petit-fils de la demanderesse nettoyait à l'occasion le passage pour qu'il soit plus accessible. [42] Les défendeurs n'ont pas démontré le non-usage de la servitude pendant dix ans.

En conséquence, la servitude n'est pas éteinte. [ 66 ] Puisque la juge a conclu que l'usage de la servitude a cessé lors de l'installation de la clôture à l'entrée du passage durant l'année 2004-2005, elle était bien fondée à conclure que la prescription ne faisait pas échec à la revendication des intimés. [ 67 ] Sur le tout, j'estime que les appelants n'ont pas établi que le jugement entrepris, sur la base de la preuve que les parties ont choisi de présenter, souffrait d'erreurs de droit ou d'erreurs de fait manifestes ou dominantes. [ 68 ] Pour ces raisons, je propose de rejeter l'appel avec dépens.

RICHARD WAGNER, J.C.A.