2018 QCCA 237, 2018 QCCA 237

162568 Canada inc. c. 4499450 Canada inc. 2018 QCCA 237 COUR D’APPEL CANADA PROVINCE DE QUÉBEC GREFFE DE MONTRÉAL N° : 500-09-026172-163 (500-17-074051-122) DATE : 16 février 2018 CORAM : LES HONORABLES YVES-MARIE MORISSETTE, J.C.A. PATRICK HEALY, J.C.A. CLAUDINE ROY, J.C.A. 162568 CANADA INC. APPELANTE – Demanderesse c. 4499450 CANADA INC. ANDRÉ TOUPIN 9199-9904 QUÉBEC INC.

INTIMÉS – Défendeurs ARRÊT [ 1 ] L’appelante avait intenté un recours contre les intimés 4499450 Canada inc. et Toupin dont elle fut déboutée par un jugement de la Cour supérieure [1] , district de Montréal (l’honorable Carol Cohen), rendu le 25 mai 2016.

Par son pourvoi, elle attaque les conclusions suivantes dans le dispositif de ce jugement : [186] DECLARES that Defendant 4499450 Canada Inc. no longer owes any sum whatsoever to Plaintiff 162568 Canada Inc. [187] DECLA RES that André Toupin, as Surety of the Loan owed by 4499450 Canada Inc., has been discharged of all liability for any obligations which were owed by 4499450 Canada Inc. to 162568 Canada Inc. [188] DISMISSES the action in File 500-17-074051-122 by Plaintiff 162568 Canada Inc. against Defendants 4499450 Canada Inc. and André Toupin, with costs in favour of those Defendants. [ 2 ] Pour les raisons qui suivent, il y a lieu de rejeter l’appel. ─ I ─ [ 3 ] Les circonstances à l’origine du litige sont relativement complexes mais, pour l’essentiel [2] , ce n’est pas sur elles que porte le débat en appel.

La juge de première instance a méticuleusement relaté tous ces faits aux paragraphes 1 à 103 de son jugement et on se reportera à ses motifs pour connaître les détails de l’affaire. [ 4 ] Brossé à grands traits, le récit des faits pertinents consiste en ceci. [ 5 ] L’intimé André Toupin (« Toupin ») s’était entendu avec Paul W.

Poulin et son fils Jean-François Poulin (collectivement, « les Poulin »), deux autres futurs actionnaires de l’intimée 4499450 Canada inc. (« 4499 inc. »), pour créer cette dernière société, pour en devenir les administrateurs et pour acheter par son entremise les actifs d’une tierce société alors en faillite et qui exploitait antérieurement un abattoir. Dans le but d’acquérir ces actifs et d’en relancer l’exploitation, 4499 inc. contracta en mars 2009 auprès de l’appelante un emprunt de 900 000 $ (« le Prêt ») cautionné par Toupin et par Paul W. Poulin, et garanti par deux hypothèques.

L’une (« la Première Hypothèque ») portait sur un immeuble A, principal site d’exploitation de la société en faillite. L’autre (« la Seconde Hypothèque ») portait sur un terrain (« le terrain B ») doté d’un potentiel de développement immobilier prometteur. [ 6 ] Il n’est pas contesté que pendant les deux années postérieures à mars 2009, 4499 inc., financée en cela par Toupin, versa les paiements dus en vertu du Prêt au fur et à mesure de leur échéance [3] .

De même, il est acquis que deux importants remboursements de capital, totalisant 450 000 $, furent effectués à même le produit de la vente de divers actifs achetés de la faillite. [ 7 ] Il n’est pas contesté non plus que, le 12 novembre 2010, à l’insu de Toupin et à l’initiative des Poulin, 4499 inc. vendit le

terrain B à 9199-9904 Québec inc. (« 9199 Inc. »), une société contrôlée par Jean-François Poulin [4] . L’acte notarié qui constate cette vente précise qu’elle se fait pour un prix de 1 $ et prévoit également que « [l]’acquéreur assume le paiement, en capital et intérêts, de toute somme due aux termes [de la Seconde Hypothèque] à compter des présentes, les

partie ayant fait entre elles les répartitions, à leur entière satisfaction ». À la date de cette vente, le solde en capital du Prêt était de 450 000 $. [ 8 ] Moins d’un mois plus tard, le 15 décembre 2010, 9199 inc. vendait à l’appelante une moitié indivise du terrain B en contrepartie d’une somme de 150 000 $ et d’une mainlevée complète sur la Seconde Hypothèque.

Selon les termes de cette vente, les parties convenaient de collaborer pour lotir, développer et mettre en vente les parcelles du terrain B. [ 9 ] Découvrant en avril 2011 les deux ventes dont il vient d’être question, et soupçonnant qu’il avait été victime d’agissements frauduleux, Toupin cessa de financer le remboursement du Prêt par l’entremise de 4499 inc. [ 10 ] En août de la même année, dans le dossier 500-17-069544-115 de la Cour supérieure, 4499 inc., dont les Poulin avaient maintenant démissionné, intentait une action contre eux ainsi que contre 9199 inc. et l’appelante.

Elle y alléguait divers manquements et actes frauduleux de la part des parties défenderesses, exigeait une reddition de comptes, réclamait des dommages-intérêts et demandait que soient annulées les ventes des 11 novembre et 15 décembre 2010. [ 11 ] Comme le mentionne la juge de première instance aux paragraphes 88 à 92 de ses motifs, l’appelante, entre mai 2011 et octobre 2014, signifiera à 4499 inc. en qualité de débitrice, ainsi qu’à Paul W. Poulin et à Toupin en tant que cautions, plusieurs préavis d’exercice du droit hypothécaire de prise en paiement.

Tous ces préavis visaient l’immeuble grevé par la Première Hypothèque. Parallèlement, dans le dossier 500-17-074051-122, l’appelante intentait en Cour supérieure une action sur prêt contre 4499 inc. et contre Toupin, Paul W. Poulin et 9199 inc.

Les conclusions de cette action ne recherchaient que des condamnations personnelles et solidaires contre les parties défenderesses. [ 12 ] Par un jugement du 28 mars 2013 [5] , le juge Guibault de la Cour supérieure rejeta une requête en révision présentée par l’appelante et confirma la décision d’une greffière spéciale de la Cour qui, à la demande de 4499 inc., avait réuni les actions portant les numéros 500-17-069544-115 et 500-17-074051-122.

Le jugement entrepris devait donc statuer dans ces deux dossiers à l’issue d’un procès prévu pour plusieurs jours. [ 13 ] Le 18 novembre 2015, au troisième jour du procès qui en durerait sept, la juge était informée qu’une transaction intervenue dans le dossier 500-17-069544-115 mettait fin en

partie au recours exercé par 4499 inc. On verra plus loin, dans l’analyse du premier moyen de l’appelante, quels avaient été les signes avant-coureurs de cette démarche, d’abord présentée par 4499 inc. comme un désistement, et comment la chose a compliqué le déroulement de l’instance. On sait cependant que la transaction ne visait pas le défendeur Paul W. Poulin, ce dernier ayant fait cession de ses biens le 22 octobre 2014.

C’est ce qui explique la teneur du paragraphe suivant dans le dispositif du jugement entrepris : [184] D ECLARES that the partial settlement in File 500-17-069544-115 does not affect the proceedings by Plaintiff 4499450 Canada Inc. against Paul W. Poulin, which proceedings remain stayed until he is discharged from bankruptcy. [ 14 ] Un dernier rebondissement mérite mention dans ce dossier qui, on le voit, en a comporté plusieurs. Le procès en première instance s’est terminé le 1 er décembre 2015 et jugement fut rendu le 25 mai 2016.

Or, quelques jours avant l’audition du pourvoi devant la Cour d’appel, les intimés ont déposé une requête pour preuve nouvelle. Celle-ci consiste en trois actes de vente qui établissent ce qui suit : — le 6 mai 2016, donc pendant le délibéré, l’appelante vendait à Développement SLG inc. pour 375 000 $ sa

partie indivise du terrain B; — le 6 mai 2016 également, l’intimée 9199 inc. vendait à Développement SLG inc. pour 375 000 $ sa

partie indivise du terrain B; — le 17 mai 2016, toujours pendant le délibéré, l’appelante et l’intimée 9199 inc. vendaient à deux particuliers pour 35 000 $ une parcelle restante du terrain B. ─ II ─ [ 15 ] Après avoir examiné la nature du lien juridique entre l’appelante et 9199 inc., une question dénuée d’importance pour les fins du pourvoi en cours, la juge de première instance examine les moyens de défense que soulevaient 4499 inc. et Toupin dans l’action intentée contre eux par l’appelante. Citant l’arrêt Banque de Montréal c.

Bail Ltée [6] et la jurisprudence qui s’inscrit dans son sillage, elle rappelle tout d’abord qu’un créancier a une obligation de renseignement envers son débiteur et envers la caution de celui-ci; or, un manquement à cette obligation peut faire obstacle à ce que ce créancier obtienne le paiement auquel il aurait droit. Puis, la juge s’arrête sur la règle selon laquelle une caution ou un débiteur solidaire privé d’un droit subrogatoire par le fait du créancier est libéré jusqu’à concurrence de la valeur du droit dont il est ainsi privé.

Dès lors, selon la juge, l’appelante ne peut réclamer le solde du prêt à 4499 inc. pour deux raisons : (

i) elle a manqué à son obligation de renseignement en omettant de divulguer à 4499 inc. la vente du terrain B à 9199 inc. et (ii) en accordant une mainlevée de l’hypothèque qui grevait le terrain B, alors que cet immeuble avait une valeur de 1,1 million de dollars, elle a privé 4499 inc. ainsi que Toupin d’une sûreté dont ils auraient pu se prévaloir par subrogation.

Ce raisonnement emporte l’issue du litige tant vis-à-vis de 4499 inc. que de Toupin, qui ne doivent rien à l’appelante. [ 16 ] Enfin, la juge écarte un argument que l’avocate de l’appelante avait soulevé par lettre après la prise du dossier en délibéré, survenue selon le plumitif le 24 novembre 2015 [7] . Cet argument, qui en est un d’irrecevabilité pour cause de chose jugée, est repris en appel et constitue le premier grief de l’appelante contre le jugement entrepris.

Il est abordé ci-dessous. ─ III ─ [ 17 ] L’appelante avance cinq motifs d’appel qui, une fois analysés, se réduisent en réalité à trois arguments distincts. Elle prétend que la juge de première instance a erré en ce que :

i. elle a rejeté à tort sa demande d’irrecevabilité, selon laquelle la transaction intervenue dans le dossier 500-17-069544-115 avait à l’égard de la défense de 4499 inc. dans le dossier 500-17-074051-122 l’autorité de la chose jugée; ii. elle a libéré 4499 inc. et Toupin de leur dette en acceptant à tort leur défense d’exception de subrogation; iii. son appréciation des faits, et en particulier son interprétation de certaines clauses du Prêt, ne trouve pas appui dans la preuve. ─ IV ─ [ 18 ] Sur le premier point, l’appelante soutient que 4499 inc. et Toupin ont présenté en défense dans le dossier 500-17-074051-122 les mêmes moyens que ceux soulevés par eux en demande dans le dossier 500-17-069544-115.

Dans ce dernier dossier, prétend-elle, 4499 inc. cherchait à être dédommagée par l’appelante en raison des gestes prétendument fautifs de cette dernière, gestes que 4499 inc. invoquait de nouveau en défense dans le dossier 500-17-074051-122 afin d’être libérée de sa dette.

Puisque la conduite de l’appelante était au cœur du litige dans chaque dossier, la juge était invitée par 4499 inc. et Toupin à statuer sur une seule et même cause d’action, et la transaction dans le premier dossier emportait règlement dans le second. [ 19 ] Ciblant plus précisément encore son argument fondé sur la chose jugée, l’appelante souligne que dans les deux dossiers, l’intimée 4499 inc. demandait la radiation de la Première Hypothèque.

Elle fait également valoir qu’en réglant le dossier 500-17-069544- 115 par la transaction du 18 novembre 2015, 4499 inc. renonçait à faire annuler les ventes des 11 novembre et 15 décembre 2010. Par le fait même, poursuit-elle, 4499 inc. concédait que le reproche fait à l’appelante d’avoir acquis une moitié indivise du terrain B et d’avoir consenti une mainlevée en faveur de 9199 inc. était dénué de fondement. [ 20 ] Il est bien sûr exact de soutenir que la transaction validement conclue (et qui compte parmi les contrats nommé

s) produit entre les parties en présence les mêmes effets qu’un jugement : elle a l’autorité de la chose jugée et, une fois homologuée, elle est susceptible d’exécution forcée, comme le précise l’

article 2633 C.c.Q. Quant à la chose jugée elle-même, un arrêt récent de la Cour en dit ce qui suit [8] : La chose jugée, qui fait obstacle à ce que soit tranché de nouveau ce qui l'a déjà été, répond à un souci de stabilité juridique et vise à ce que soient évitées la multiplicité des procès et la possibilité de jugements contradictoires. Il s'agit d'une présomption absolue dont l'effet s'étend à tous les jugements définitifs prononcés par un tribunal ayant juridiction civile au Québec dans une matière contentieuse.

Elle repose sur la prémisse d'une triple identité entre le premier jugement et la demande qui est faite par la suite : identité des parties, identité de la cause, identité de l'objet (la chose demandée). La règle des trois identités, on le sait, est fermement ancrée en droit.

Par ailleurs, selon un jugement ancien qui demeure l’arrêt de principe en la matière, l’autorité de la chose jugée ne concerne pas uniquement le dispositif d’un jugement, mais également «tout ce que le juge implicitement, mais nécessairement, décide en formulant sa sentence» [9] . [ 21 ] Citons de nouveau ce même arrêt, cette fois sur la notion d’objet [10] : L’objet d'une demande, c'est le bénéfice que l'on se propose d'obtenir en la formulant. L'identité matérielle, c'est-à-dire l'identité d'une même chose corporelle, n'est pas nécessairement exigée.

Peut-être force-t-on un peu le sens du mot «objet», mais on admet comme suffisante une identité abstraite de droit. Cette identité de droit existe non seulement lorsque c'est exactement le même droit qui est réclamé sur la même chose ou sur quelqu'une de ses parties, mais encore lorsque le droit qui fait le sujet de la nouvelle demande ou de la nouvelle exception, sans être absolument identique à celui qui a fait l'objet du premier jugement, en forme néanmoins une

partie nécessaire, y est virtuellement compris, comme en étant un démembrement, une suite ou une conséquence essentielle. En d'autres termes, si deux objets sont tellement connexes que les deux débats qui se font à leur sujet soulèvent la même question concernant l'accomplissement de la même obligation, entre les mêmes parties, il y a chose jugée.

C'est ainsi qu'il y a des cas où le mot «objet» désigne la question débattue dans le procès plutôt que la conséquence sur laquelle prononce en définitive le jugement; où cette question se présente identique dans deux demandes, la diversité des conséquences n'empêche pas la chose jugée. L'identité de question peut donc suppléer au défaut d'identité corporelle de l'objet, lorsque l'intime liaison qui unit entre elles les deux instances est telle que le juge a pu prévoir, en décidant la question une première fois, la conséquence à propos de laquelle elle est soulevée une seconde fois.

Ainsi, si un droit a été affirmé ou nié dans un procès, il y aura identité d'objet, si dans un nouveau procès on remet en question le même droit, alors même que ce serait pour en tirer une autre conséquence. [ 22 ] Qu’en est-il en l’espèce? [ 23 ] Notons tout d’abord un élément invoqué par les intimés dans leur argumentation écrite : ils affirment qu’au moment où s’est conclue cette transaction, il était clair pour tous les intervenants en première instance qu’aucune

partie n’entendait renoncer à quelque droit que ce soit dans le dossier 500-17-074051-122 en mettant fin par une transaction au dossier 500-17-069544-115. La juge de première instance aurait eu pleinement conscience de ce fait.

Et si la transaction, un contrat, avait vraiment la portée intentionnelle que lui prête l’appelante, il est singulier qu’elle ait attendu au tout dernier moment pour invoquer cet argument, une fois le procès pratiquement terminé. [ 24 ] Notons aussi que, s’il doit y avoir chose jugée entre la transaction du 18 novembre 2015 et le dossier 500-17-074051-122, ce ne peut être que parce que ces deux affaires entre les mêmes parties partagent une cause d’action identique et recherchent le même bénéfice juridique.

Or, en 2013, lorsque se posa la question de savoir s’il y avait lieu de réunir les dossiers 500-17-069544-115 et 500-17-074051- 122, l’appelante s’opposa à la réunion en des termes que le juge Guibault résume ainsi [11] : [3] De son côté, la défenderesse requérante 162568 Canada inc. s’est opposée à la requête en réunion d’actions au motif qu’il s’agit de deux recours complètement distincts l’un de l’autre, qu’un préjudice grave lui sera causé puisque le présent dossier porte essentiellement sur le prêt qu’elle a consenti à 4499450 Canada inc. alors que le second recours traite d’une reddition de comptes, de l’annulation de la vente d’un immeuble et de dommages-intérêts résultant d’un conflit entre actionnaires et d’un partage d’actifs.

Il est vrai qu’à l’époque l’appelante était représentée par d’autres avocats, mais il n’en demeure pas moins que l’on décèle une incohérence dans sa position. [ 25 ] S’ajoute à cela un autre fait : les circonstances dans lesquelles cette transaction a été conclue sont très inusitées. [ 26 ] À l’ouverture du procès, le 16 novembre 2015, l’avocat de 4499 inc. annonce que, dans le dossier 500-17-069544-115, un règlement partiel est intervenu quelques jours plus tôt entre sa cliente et le notaire Lemyre, celui qui avait instrumenté les ventes et la mainlevée des 11 novembre et 15 décembre 2010.

Il informe ensuite la Cour que sa cliente veut se désister sans frais dans le dossier 500-17-069544-115 à l’égard des seuls défendeurs 9199 inc. et Jean-François Poulin. Pour des raisons qui n’ont pas à être développées ici, mais qui paraissent avoir été sérieuses, la juge refuse de verser le désistement au dossier. Toupin est alors entendu en demande dans le dossier 500-17-069544-115 et il témoigne assez longuement. [ 27 ] Le lendemain, 17 novembre, l’avocat de 4499 inc. revient à la charge et réitère son intention de déposer un désistement dans le dossier 500-17-069544-115.

Le procès-verbal d’audience contient la mention suivante : « Le désistement n’est pas recevable devant le Tribunal à ce jour. » Et de fait, selon la transcription de l’audience, la juge répond à l’avocat en ces termes : PAR LA COUR Non, pour le moment, je n’accepte aucun désistement. D’ailleurs, avec la preuve que j’ai entendue hier, j’ai des questions pour monsieur Toupin à cet égard. Alors, non, je ne l’accepte pas, ç’a été fait à mon insu puis à l’insu de Maître Di Pace [avocate de l’appelante]. Alors, ce n’est pas recevable devant ce Tribunal. Vous allez le conserver pour vous.

Toupin continue son témoignage commencé la veille et la juge le questionne. Défendeur dans le dossier 500-17-074051-122, il est le seul actionnaire de 4499 inc., demanderesse dans le dossier 500-17-069544-115. Selon son témoignage, qui est formel, il n’a jamais consenti à un désistement dans ce dernier dossier. [ 28 ] S’ensuivent divers échanges en salle d’audience et, on le suppose, des pourparlers entre les parties en marge de l’audience. Puis, le 18 novembre, l’avocat de 4499 inc. et de Toupin fait part à la juge d’un règlement entre les parties qui, à l’égard de tous sauf de Paul W.

Poulin, solde le dossier 500-17-069544-115. La juge remercie les parties et prend acte de la transaction en des termes qu’elle traduit elle-même pour être comprise de tous les intervenants : Alors, Madame la greffière, je vais le faire en anglais et en français.

Le Tribunal ENTÉRINE la déclaration d'un règlement hors Cour intervenue ce jour entre les parties 4499450 Canada inc., demanderesse, et Jean-François Poulin, 9199-9904 Québec inc. et 162568 Canada inc., défendeurs, en capital, intérêts et frais. […] The Court CONFIRMS and HOMOLOGATES a declaration of settlement out of Court that was concluded today between Plaintiff 4499450 Canada Inc. and defendants Jean-François Poulin, 9199-9904 Québec Inc. and 162568 Canada Inc., in principal, interests and costs.

The declaration of settlement out of Court - la déclaration d'un règlement hors Cour est produite au dossier de la Cour - is produced into the Court record. [ 29 ] Bref, un désistement partiel et in extremis est d’abord refusé par la juge, malgré l’insistance avec laquelle il est présenté. Il est suivi deux jours plus tard d’une transaction qui ne laisse qu’un seul défendeur au dossier puisqu’il s’agit d’un failli non libéré à l’égard de qui le dossier est suspendu. [ 30 ] La transaction telle qu’elle apparaît au dossier ne fournit aucune indication de ce sur quoi les parties auraient transigé.

Cette omission est ici problématique. En effet, il incombe à celui qui prétend qu’un droit a été modifié, qu’il s’est éteint ou qu’il est frappé de nullité, de démontrer faits à l’appui le fondement de sa prétention – c’est ce que prévoit l’

article 2803 al. 2 C.c.Q. L’application de ce principe va le plus souvent de soi en matière de chose jugée, dès lors qu’il existe un jugement écrit ou une transcription d’un jugement oral pour documenter la prétention de celui qui invoque la chose jugée. Mais tel n’est pas le cas avec une transaction, tout particulièrement lorsque celle-ci n’apporte aucune précision sur sa teneur, comme c’est le cas ici, et que par ailleurs les parties ne s’entendent pas sur sa portée.

La seule mention que contient ici la « déclaration de règlement hors cour » est ainsi libellée : Les ( sic ) demanderesse 4499450 CANADA INC. ainsi que les défendeurs JEAN-FRANÇOIS POULIN, 9199-9904 QUÉBEC INC. et 162568 CANADA INC., ainsi que leurs procureurs soussignés, déclarent la présente cause réglée en capital, intérêts et frais. Une transaction digne de ce nom suppose, comme le prévoit l’

article 2631 C.c.Q. , l’existence « de concessions ou de réserves réciproques ». En l’absence de telles concessions, le « règlement hors cour » pourrait n’être qu’un désistement (article 213 n.C.p.c. ) – donc, un acte juridique unilatéral qui remet les parties en état sans qu’il y ait chose jugée [12] . Et, comme on vient de le voir, il fut question plus d’une fois d’un désistement devant la juge de première instance [13] . [ 31 ] L’arrêt Sylvère c. Hazan [14] illustre cette difficulté.

Il énonce que, ce n’est pas parce que des parties terminent un litige par une transaction qu’il y a chose jugée dans un autre litige sur une question connexe impliquant les mêmes parties. Aussi importe-t-il de bien examiner l’objet de la transaction et le contexte dans lequel elle a été conclue, sans quoi le tribunal risque de nier les droits d’une partie. Et si la teneur de la transaction demeure indéterminée, c’est la

partie qui invoque la chose jugée qui doit en souffrir. [ 32 ] Enfin, il est une autre raison, qui paraît à elle seule décisive, pour confirmer le rejet de la demande d’irrecevabilité de l’appelante : entre le dossier 500-17-069544-115 et le dossier 500-17-074051-122, il n’y a identité ni de cause ni d’objet. [ 33 ] Dans le premier de ces dossiers, 500-17-069544-115, la demanderesse 4499 inc. alléguait que les Poulin avaient manqué à leur devoir de loyauté et d’honnêteté en leur qualité d’administrateurs et qu’ils avaient omis de respecter plusieurs formalités obligatoires dans la gestion d’une société par actions, de telle sorte qu’ils avaient maintenu Toupin dans l’ignorance de leurs tractations.

L’appelante, quant à elle, se voyait reprocher d’avoir été la complice des Poulin, alors qu’elle savait, ou ne pouvait ignorer, qu’on cachait ces

tractations à Toupin [15] . [ 34 ] Dans le second de ces dossiers, 500-17-074051-122, 4499 inc. allègue ce qui suit dans sa défense amendée : 2. L'élément principal [du litige] 500-17-069544-115 est le transfert d'un immeuble pour la somme d'un dollars, alors qu'il est évalué à 1 200 000.00$; 3.

Dans le cadre de cette vente à un dollar, l'acquéreur 9199-9904 Québec inc., a assumé toutes et chacune des obligations à l'égard de la demanderesse, incluant le paiement en capital et intérêts de toute somme due à [162568 Canada inc.]; 4. [162568 Canada inc.] a fait l'acquisition, par l'entremise de Jean-François Poulin, Paul W. Poulin, Me Lemyre et 9199-9904 Québec inc., de la demi-indivise de cet immeuble pour la somme de 150 000.00$; 5. [162568 Canada inc.] a donné mainlevée des obligations assumées par 9199-9904 Québec inc.; […] 8.

De plus, l'immeuble était hypothéqué en faveur de [162568 Canada inc.] et devait servir à garantir le prêt aux termes duquel elle entame le présent recours; 9. De ce fait, elle a illégalement réduit l'assiette de 4499450 Canada inc. et a engagé davantage la responsabilité d'André Toupin à

titre de caution; 10. [162568 Canada inc.] a ainsi privé André Toupin d'une sûreté ou d'un droit qu’il aurait pu faire valoir par subrogation sur un immeuble évalué à 1 200 000$ alors qu'elle réclame 563 250,26$ plus des frais d'extensions et des intérêts de 10% ; 11. De plus, [162568 Canada inc.] a failli à son obligation de renseignement et n'a jamais communiqué avec André Toupin concernant les diverses transactions affectant les obligations cautionnées. 12. Ainsi, André Toupin s'est trouvé dans une position informationnelle vulnérable concernant les transactions dont découle un dommage considérable; 13. André Toupin, à

titre de caution, est en droit de faire valoir les mêmes moyens de défense que 4499450 Canada inc., la débitrice, soit la réduction frauduleuse de son patrimoine; 14. Si la demande devait être accueillie, 4499450 Canada inc. et André Toupin auront droit d'obtenir la compensation légale des sommes qui seront obtenues en vertu de l'action intentée dans le dossier 500-17-069544-115; 15. [162568 Canada inc.] doit aussi être tenu responsable des dommages subis par 4499450 Canada inc. pour avoir fait défaut d'informer 4499450 Canada inc., à

titre de débitrice principale selon les actes du 20 mars 2009, 3 avril 2009 et 2 avril 2010 et André Toupin à

titre de membre du conseil d'administration et de secrétaire de 4499450 Canada inc. .et personnellement à

titre de caution, de la situation relative au prêt dans lequel ils étaient impliqués, notamment quant à la réduction de la valeur des sûretés consenties; [ 35 ] En somme, dans le premier dossier, 4499 inc. se plaignait de la conduite des Poulin parce qu’ils avaient distrait clandestinement certains de ses actifs et parce que l’appelante – ainsi que le notaire Lemyre – s’étaient faits les complices de cette opération, notamment par dissimulation.

Dans le second dossier, le fait central sur lequel se fonde 4499 inc. est la mainlevée accordée par l’appelante sur l’hypothèque grevant le terrain B, circonstance qui permet d’invoquer l’exception de subrogation. Cette circonstance s’inscrit, certes, dans la même séquence d’événements que les tractations occultes alléguées par 4499 inc. mais il s’agit d’événements différents, survenant à des dates en

partie différentes et dont les effets juridiques sont clairement distincts. [ 36 ] Qui plus est, l’objet du dossier 500-17-069544-115 était d’annuler les ventes des 11 novembre et 15 décembre 2010 afin que le terrain B réintègre le patrimoine de 4499 inc. L’objet du dossier 500-17-074051-122 était d’exonérer 4499 inc. en sa qualité de débitrice du Prêt et d’exonérer Toupin en sa qualité de caution de 4499 inc. [ 37 ] S’appuyant notamment sur l’arrêt Gowling Lafleur Henderson, s.e.n.c.r.l. srl c. Lixo Investments Ltd . [16] , l’appelante soulève aussi le principe de la chose jugée implicite.

Mais ce principe, tel qu’il est illustré par cet arrêt, ne permet pas de donner raison à l’appelante. Comme le note la Cour au paragraphe 37 de l’arrêt en question, dans cette affaire, un premier jugement de la Cour supérieure [17] avait statué explicitement sur « le comportement négligent [des avocats] et les représentations faites [à leur cliente] quant aux conséquences fiscales de la transaction », concluant qu’il n’y avait eu ni négligence ni représentations de nature à induire la cliente en erreur.

Or, ces éléments étaient précisément ceux que soulevait de nouveau la procédure contre laquelle les appelants, ces mêmes avocats, invoquaient la chose jugée. L’analogie avec cet arrêt est impossible. [ 38 ] S’agissant de la chose jugée « implicite », la tentation est souvent très forte pour la

partie qui l’invoque d’allonger la sauce. Aussi faut-il se méfier lorsque ces efforts donnent un résultat insipide qui ne conserve qu’une vague ressemblance avec les saveurs d’origine. [ 39 ] Bref, la juge de première instance était fondée de conclure, sans contredire de quelque façon la transaction du 18 novembre 2015, que l’appelante avait compromis ses sûretés contrairement aux articles 1531 et 2365 C.c.Q. , et cela au détriment des intimés. ─ V ─ [ 40 ] Sur le deuxième point, l’appelante fait grief à la juge d’avoir libéré 4499 inc. et Toupin en acceptant leur défense d’exception de subrogation.

Pour bénéficier de cette défense, le débiteur doit démontrer que son recours subrogatoire n’est pas illusoire; or, rien ici ne permettait de conclure que la mainlevée accordée par l’appelante avait été préjudiciable pour les intimés puisqu’ils n’avaient pas la capacité de se subroger aux droits de l’appelante. En outre, ajoute l’appelante, la juge, au paragraphe 67 de ses motifs, s’est satisfaite

d’une preuve irrecevable pour fixer la valeur des lots affectés par la mainlevée entre 1,1 et 1,2 millions de dollars. La seule indication valable de la valeur de ces lots au dossier permettrait tout au plus de libérer les intimés à hauteur de 300 000 $. [ 41 ] Rappelons tout d’abord que, pour ce qui est du cautionnement de Toupin, il s’agit d’un contrat tripartite dans le cadre duquel la caution, tenue comme elle l’est de payer pour un autre, est alors subrogée dans les droits du créancier par le seul effet de la loi, soit l’ article 1656(3) C.c.Q.

Et le mécanisme s’étend aux accessoires des droits en question, ce qui comprend les hypothèques. Est également subrogé le débiteur solidaire qui exécute pour le tout l’obligation partagée avec ses codébiteurs, bien qu’il ne puisse alors déclamer de ceux-ci que leur part respective en raison de la règle énoncée à l’

article 1537 C.c.Q. [ 42 ] Dans un

article publié en 2009, Me Alain Parent examinait le régime juridique de l’exception de subrogation comme moyen de défense et il concluait que quatre conditions cumulatives sont nécessaires à sa mise en application [18] : 1. La caution doit avoir perdu un droit subrogatoire, c’est-à-dire un droit préférentiel qui aurait accordé un avantage à la caution par rapport à la situation d’un créancier chirographaire. Par «droit préférentiel», on entend notamment une priorité, une hypothèque, une réserve de propriété d’un vendeur à tempérament, un droit de rétention ou encore une autre caution; 2. La perte du droit subrogatoire doit être le fait du créancier. L’

article 2365 C.c.Q. imposerait au créancier une obligation implicite de bonne subrogation, exigeant qu’il s’abstienne d’anéantir un droit subrogatoire. Ainsi, le créancier qui accorde au débiteur principal la mainlevée d’une hypothèque risque fort de se voir opposer l’exception de subrogation par la caution. 3. La perte des droits subrogatoires doit avoir causé un préjudice à la caution, c’est-à-dire la perte de la chance d’effectuer un recours subrogatoire utile.

Le préjudice peut être «complet», lorsque la perte des droits subrogatoires est d’une valeur équivalente ou supérieure au cautionnement, ou «partiel», si l’altération de ces droits est inférieure à la valeur du cautionnement. 4. Un lien de causalité doit unir le fait du créancier et la perte des droits subrogatoires, d’une part, ainsi que la perte de ces droits et le préjudice, d’autre part. La portée de cette exception de subrogation a été sensiblement élargie avec l’entrée en vigueur en 1994 de l’

article 1531 C.c.Q. [ 43 ] Par ailleurs, la jurisprudence enseigne que la

partie qui plaide l’exception de subrogation n’est pas tenue de prouver l’étendue du préjudice qu’elle a subi; il suffit que le recours né de la subrogation ne soit pas illusoire [19] . [ 44 ] Il est vrai que 4499 inc. a connu quelques difficultés financières, ce qu’a reconnu Toupin dans son interrogatoire avant défense du 17 juillet 2012. Mais ces aléas n’ont pas pour effet de priver 4499 inc. du bénéfice de l’exception subrogatoire.

Dans l’arrêt Lacharité [20] , la Cour d’appel a conclu que le débiteur solidaire qui entend opposer l’exception de subrogation à son créancier doit simplement prouver que le recours subrogatoire dont il a été privé n’était pas illusoire, ce qu’il lui est loisible de faire en démontrant que (

a) le recours pour lequel il veut être subrogé existe véritablement (ce qui, on le notera, n’était pas le cas dans l’affaire Lacharité ) et (

b) que la valeur de la sûreté dont il a été privé lui aurait permis de se faire rembourser en tout ou en partie. [ 45 ] Il n’est pas nié ici que l’appelante disposait d’un recours hypothécaire valable à l’égard du terrain B avant d’accorder la mainlevée de cette hypothèque. Il n’est pas nié non plus que la valeur de cette sûreté aurait été suffisante pour rembourser Toupin et 4499 inc., ne serait-ce qu’en partie. Ces seuls faits suffisent pour donner ouverture au moyen de défense énoncé aux articles 1531 et 2365 C.c.Q.

Pour soulever l’exception de subrogation, il suffit que les droits subrogatoires existent et que ceux-ci aient une quelconque valeur. [ 46 ] L’appelante a raison de reprocher à la juge la manière dont elle a attribué une valeur au terrain B. Cela dit, le 11 janvier 2018, soit vingt jours avant l’audience en Cour d’appel, les intimés 4499 inc. et Toupin ont présenté leur requête pour permission de présenter une preuve nouvelle indispensable, celle dont il a déjà été question au paragraphe [14] ci-dessus.

Les actes reçus par les notaires Mélissa Landry et Gilles Marois montrent que la contrepartie reçue par 9199 inc. et par l’appelante pour le transfert du terrain B totalise 785 000 $, ce qui permet de chiffrer le préjudice découlant de la mainlevée. La requête des intimés est donc accueillie afin de compléter l’information pertinente au dossier. [ 47 ] La réclamation que l’appelante fonde sur le Prêt s’élevait à 792 795,96$ en date du 19 novembre 2015.

De cette somme, 450 000 $ représentent le montant en capital, le reste étant constitué des intérêts calculés au taux de 10 % ainsi que des frais de prorogation du terme, soit 1 500 $ par mois pendant 55 mois. Comme le fait générateur de la perte des droits subrogatoires est survenu le 15 décembre 2010, l’appelante ne pouvait plus agir en justice contre 4499 inc. et contre Toupin après cette date car les articles 1531 et 2365 C.c.Q. y faisaient obstacle. Or, les intérêts ne se sont ajoutés au capital qu’après le 15 décembre 2010.

Il n’y a donc pas lieu d’en tenir compte dans l’évaluation de la somme qui demeurerait due par les intimés. ─ VI ─ [ 48 ] Quant au troisième point, il concerne avant tout l’effet de deux clauses des actes d’hypothèque que la juge de première instance reproduit aux paragraphes 29 et 33 de ses motifs.

Ces clauses stipulent ce qui suit : CONTINUING SECURITY The rights, recourse and other security which the Creditor now has or possesses, as well as any priorities, security or recourse it may hereafter have and possess as security for the reimbursement of the present loan, shall in no way be affected or modified by the present security, which in turn will not be reduced or affected in any way by such other security, it being understood and agreed that the rights, recourse and hypothecs of the Creditor created hereunder shall remain in full force and effect until the execution by the Creditor of a deed of Acquittance and Mainlevée ordering radiation of the present deed.

Furthermore, all rights, recourses, priorities and hypothecs of the Creditor, hereunder or under any other security instrument securing the repayment of the present loan shall be cumulative and not alternative.

INTERVENTION AND SURETYSHIP Furthermore, the Creditor may, without this having the effect of thereby lessening or affecting the present Suretyship, enter into any agreement whatsoever concerning the debts and obligations of the Debtor resulting from these presents, and more particularly:

a) obtain from the Debtor, or from any other person, any security whatsoever, give release thereof, in whole or in part or complete that already taken; Se fondant sur elles, l’appelante plaide qu’elle était libre de diminuer l’assiette de son hypothèque sans affecter le cautionnement ou la dette. Par conséquent, elle était en droit d’accorder une mainlevée sans que ses autres sûretés ou recours ne soient affectés. [ 49 ] En ce qui concerne la caution à laquelle s’obligeait Toupin, on doit tenir compte de l’

article 2355 C.c.Q. qui énonce que la caution ne peut renoncer à l’avance au bénéfice de subrogation prévu à l’

article 2365 C.c.Q. Il s’agit là d’une règle d’ordre public de protection [21] . La clause «Intervention and Suretyship» est donc réputée non écrite dans la mesure où elle aurait pour effet de priver Toupin de l’exception de subrogation. [ 50 ] En revanche, l’

article 1531 C.c.Q. ne serait pas d’ordre public [22] . Mais cela ne prive pas pour autant 4499 inc. du bénéfice de la subrogation. Selon ses termes mêmes, la clause « continuing security » prévoit que les droits accessoires du créancier « shall remain in full force and effect until the execution by the Creditor of a deed of Acquittance and Mainlevée ordering radiation of the present deed ». Or, c’est bien l’appelante qui a donné quittance et mainlevée à 9199 inc.

La clause ne peut donc faire échec à l’exception de subrogation, qui survient immédiatement après la mainlevée. [ 51 ] Enfin, l’appelante réclame aussi certains paiements qu’elle aurait faits pour des taxes municipales et scolaires relatives à l’immeuble A. Il n’y a aucune indication au dossier (en particulier dans les procès-verbaux d’audience) que les sommes ainsi réclamées auraient fait l’objet d’un aveu des intimés.

Bien au contraire, Toupin, en contre-interrogatoire puis en réponse à une question de la juge, a affirmé qu’il avait fait ces paiements : « Je m'entends avec la ville depuis plusieurs années comme quoi je paie les taxes municipales et scolaires pour l'abattoir. » L’appelante ne démontre pas qu’il y a ici une erreur réformable en appel. * * * * * POUR CES MOTIFS , LA COUR : ACCUEILLE la requête des intimés pour production d’une preuve nouvelle; REJETTE l’appel, avec frais de justice. YVES-MARIE MORISSETTE, J.C.A. PATRICK HEALY, J.C.A. CLAUDINE ROY, J.C.A.

Me Graciela Di Pace Mercadante Di Pace Pour l’appelante Me Stéphane Nobert DSL Pour les intimés 4499450 Canada inc. et André Toupin Date d’audience : 31 janvier 2018