2023 QCCA 1284, 2023 QCCA 1284

Franchise MTY inc. c. Lechter (Édifice professionnel de Montréal) 2023 QCCA 1284 COUR D’APPEL CANADA PROVINCE DE QUÉBEC GREFFE DE MONTRÉAL N° : 500-09-030088-223 (500-17-114328-209) DATE : 11 octobre 2023 FORMATION : LES HONORABLES MARK SCHRAGER, J.C.A. BENOÎT MOORE, J.C.A. LORI RENÉE WEITZMAN, J.C.A. FRANCHISE MTY INC. KEURIG CANADA INC. APPELANTES – défenderesses c. JOHN E.

LECHTER (ÉDIFICE PROFESSIONNEL DE MONTRÉAL) INTIMÉ – demandeur ARRÊT [ 1 ] Les appelantes se pourvoient contre un jugement accueillant l’action de l’intimé en réclamation de loyer, de taxes et de pénalités contractuelles et les condamnant solidairement à lui payer la somme de 222 463,96 $ avec intérêts annuels de 5,45 % à compter du 31 janvier 2022. [ 2 ] Pour les motifs du juge Moore, auxquels souscrivent les juges Schrager et Weitzman, LA COUR : [ 3 ] ACCUEILLE l’appel en

partie à la seule fin de remplacer le paragraphe [81] du jugement entrepris par celui-ci : [81] CONDAMNE les défenderesses solidairement à payer au demandeur la somme de 164 264,23 $ plus les intérêts annuels de 5,45 % à compter du 31 janvier 2022 ainsi qu’un montant d’intérêts au 31 janvier 2022 de 12 818,10 $; [ 4 ] LE TOUT avec frais de justice. MARK SCHRAGER, J.C.A. BENOÎT MOORE, J.C.A. LORI RENÉE WEITZMAN, J.C.A. Me Philippe Colivas Me Clément Forget FRANCHISE MTY Pour les appelantes Me Michael Chevalier FRÉDÉRICK PINTO LÉGAL Pour l’intimé Date d’audience : 13 septembre 2023

MOTIFS DU JUGE MOORE [ 5 ] Les appelantes se pourvoient contre un jugement de la Cour supérieure, du 9 mai 2022 (l’honorable Silvana Conte) [1] , lequel accueille l’action de l’intimé en réclamation de loyer, de taxes et de pénalités contractuelles et les condamne solidairement à lui payer la somme de 222 463,96 $ avec intérêts annuels de 5,45 % à compter du 31 janvier 2022. [ 6 ] Le contexte se résume simplement. Le 31 juillet 1987, un bail commercial est conclu entre l’intimé, bailleur et A.L.

Van Houtte Ltée, laquelle devient par la suite l’appelante Keurig Canada inc. (« Keurig »), pour un local situé au rez-de-chaussée d’un immeuble du centre-ville de Montréal. Selon la clause 6.07 du bail, ce local, qui a pignon sur rue, est voué à l’exploitation d’un restaurant café. Le bail est renouvelé à quelques reprises, dont une dernière fois le 28 octobre 2014 et doit prendre fin le 31 mars 2021. Le 12 novembre 2015, Keurig cède le bail à l’appelante, Franchise MTY inc. (« MTY »), tout en demeurant tenue aux obligations contractuelles. [ 7 ] Le 13 mars 2020, l’état d’urgence sanitaire est déclaré.

Le 15 mars 2020, l’arrêté 2020-004 permet aux restaurants de continuer leurs activités dans la mesure où ils ne reçoivent qu’au plus la moitié de leur clientèle. Puis, le décret 223-2020 suspend, à compter du 25 mars 2020, « toute activité effectuée en milieu de travail », les restaurants étant toutefois partiellement exemptés pour les activités de commande à l’auto, de commande pour emporter et de livraison. [ 8 ] Le 25 mars 2020, MTY cesse l’opération de son café.

Le 30 mars 2020, celle-ci transmet à l’intimé une lettre par laquelle elle signale ses difficultés à maintenir les opérations et cherche à parvenir à une entente quant à une réduction de loyer.

Elle cesse subséquemment de payer le loyer sans toutefois quitter les lieux ou remettre les clés. [ 9 ] Le 22 juin 2020, l’arrêté 2020-047 permet la réouverture des restaurants situés sur le territoire de la Communauté métropolitaine de Montréal selon certaines conditions, notamment que les lieux de consommation soient aménagés avec une distance de deux mètres ou séparés avec une barrière physique et que les règles applicables aux rassemblements privés, dont le maximum de 10 personnes, s’appliquent aux personnes réunies autour d’une même table. [ 10 ] Du 13 au 17 août 2020, les représentants de MTY et l’intimé s’échangent des courriels.

MTY signale qu’elle ne se qualifie pas pour le programme fédéral d’aide au loyer commercial pour les petites entreprises, lequel prévoit une subvention du gouvernement fédéral de 50 % du loyer en contrepartie de quoi le bailleur doit diminuer celui-ci de 25 %, ce qui représente donc pour le locataire une réduction de 75 %. MTY demande à l’intimé de lui accorder cette même réduction de 75 %, ce qu’il refuse. [ 11 ] Le 30 septembre 2020, le décret 1020-2020 suspend de nouveau l’activité des restaurants à Montréal, toujours à l’exception de la livraison, des commandes à emporter et des commandes à l’auto.

Cette interdiction restera en vigueur jusqu’à la fin du bail, le 31 mars 2021. [ 12 ] Le 3 novembre 2020, l’intimé réclame les loyers impayés de même qu’une part des taxes foncières et d’affaires, l’intérêt et les pénalités contractuels. Les appelantes, dans leur exposé

sommaire de défense invoquent, principalement, l’inexécution de l’obligation du bailleur d’assurer la jouissance des lieux en raison de troubles de droit et, subsidiairement, le défaut d’assurer un achalandage suffisant. * * * [ 13 ] La juge de première instance accueille la réclamation de l’intimé. [ 14 ] Sur l’argument principal des appelantes, elle constate que la notion de troubles de droit de l’

article 1858 du Code civil du Québec , laquelle visait initialement le trouble causé par un tiers prétendant avoir un droit réel dans le lieu loué, a été étendue par la jurisprudence, « […] aux normes du droit public qui sont dans la nature d’un règlement de zonage et qui visent a priori le bien loué et causent un obstacle à l’usage projeté du bien loué » [2] . [ 15 ] Selon elle, et bien que les mesures sanitaires aient été qualifiées par notre Cour d’actes normatifs règlementaires ayant force de loi [3] , ces mesures ne constituent pas un trouble de droit en ce qu’elles ne visent pas le bien loué et son usage, mais les activités de la population en général.

Pour la juge, le gouvernement n’exerce pas un droit dans ou sur le bien loué et les compétences accordées par la

Loi sur la santé publique [4] « […] ne portent pas sur l’aménagement ou l’usage du bien loué » [5] . [ 16 ] La juge rejette ensuite l’argument sur l’existence d’une obligation de l’intimé de garantir un achalandage. Elle constate d’abord que les termes du bail ne l’imposent pas. Ensuite, et contrairement à la jurisprudence sur les centres commerciaux ou celle concernant l’aéroport de Mirabel, elle signale que rien ne permet de conclure que l’achalandage des occupants de l’immeuble était essentiel à l’exploitation du café ou une condition implicite au bail puisque celui-ci avait pignon sur rue.

Enfin, la preuve du lien entre le taux d’occupation de l’immeuble et la perte de profit n’a pas été faite, MTY admettant même que le café n’était pas rentable depuis au moins 2016. [ 17 ] La juge de première instance considère aussi que MTY doit à l’intimé, en plus du loyer de base et l’intérêt applicable, sa quote- part des taxes foncières et d’affaires. Elle arrive à cette conclusion en interprétant plusieurs clauses du bail et amendements, ainsi qu’en considérant le témoignage du contrôleur financier de l’intimé.

Elle écarte aussi l’argument sur la mitigation des dommages puisqu’il ne trouve aucun appui dans la preuve, vu le témoignage qui indique que des efforts raisonnables ont été faits pour relouer le local. [ 18 ] En ce qui concerne les clauses pénales, la juge considère qu’elles ne sont ni abusives ni disproportionnées, vu qu’elles imposent une pénalité représentant environ la moitié des loyers réclamés, et que ces clauses ont été librement négociées par les parties [6] . * * *

[ 19 ] Les appelantes réitèrent essentiellement tous les arguments présentés en première instance : 1) les décrets et arrêtés ministériels dans le contexte de la crise sanitaire constituent des troubles de droit aux termes de l’

article 1858 C.c.Q. ; 2) l’intimé a contrevenu à une obligation d’assurer un certain achalandage provenant des occupants de l’immeuble; 3) la réclamation d’une

partie des taxes foncières et d’affaires n’est pas conforme au bail; 4) l’application cumulée des deux clauses pénales les rend abusives; et 5) l’intimé a contrevenu à une obligation de mitiger ses dommages. 1) Les décrets et arrêtés ministériels dans le contexte de la crise sanitaire constituent-ils des troubles de droit aux termes de l’

article 1858 C.c.Q. ? [ 20 ] Il s’agit du moyen principal des appelantes. Elles plaident que les décrets sanitaires constituent un trouble de droit aux termes de l’

article 1858 C.c.Q. puisqu’ils les ont privées de la jouissance des lieux, soit l’exploitation d’un café avec une salle à manger. Pour cette raison, elles pouvaient, comme elles l’ont fait, refuser de payer leur loyer en application de l’exception d’inexécution. [ 21 ] L’exception d’inexécution est un moyen de suspendre l’exécution de l’obligation de celui qui l’invoque jusqu’à l’exécution de la prestation de l’autre [7] . Elle n’est pas en soi un moyen d’extinction de l’obligation [8] . Ce que les appelantes recherchent ici c’est plutôt la réduction de leur obligation aux termes de l’

article 1863 C.c.Q. en raison du trouble de droit qu’elles invoquent. Plus spécifiquement, elles demandent une réduction de 100 % du loyer pour les deux périodes où les salles à manger étaient fermées (soit du 25 mars au 21 juin 2020 et du 1 er octobre 2020 au 31 mars 2021, fin du bail) et de 50 % pour la période où le café pouvait être ouvert avec certaines limites (du 22 juin au 30 septembre 2020). [ 22 ] L’hypothèse que les décrets sanitaires puissent constituer un trouble de droit a été évoquée à quelques reprises par des juges de première instance [9] , notamment au stade de l’ordonnance de sauvegarde.

Le jugement entrepris est toutefois le premier qui tranche cette question. [ 23 ] Pour plus de commodité, je reproduis le raisonnement de la juge qui l’amène à conclure que les décrets sanitaires ne constituent pas un trouble de droit : [44] Les mesures sanitaires sont qualifiées par la Cour d’appel comme des actes normatifs règlementaires ayant force de loi.

Elles ont comme objet la « protection de la santé de la population et la mise en place de conditions favorables au maintien et à l’amélioration de l’état de santé et de bien-être de la population en général ». [45] Suivant leur libellé, les mesures sanitaires suspendent ou restreignent les « activités » exercées dans certains « milieux de travail » ou « lieux », incluant les restaurants pour une durée limitée, et ce, selon la situation sanitaire du territoire concerné.

Hormis cela, les lieux ou milieux de travail en question ne sont pas désignés selon leur situation géographique ou en raison de qualités propres aux biens occupés, mais plutôt selon le type de service qui y est offert ou d’activité qui y est exercée. [46] Avec égard aux arguments des défenderesses, les mesures sanitaires ne sont pas des troubles de droit selon l’

article 1858 C.c.Q . [47] Contrairement au règlement de zonage ou autres normes de droit public de la même nature, les mesures sanitaires ne visent pas le bien loué et son usage mais visent les « activités » de la population en général. Plus précisément, le gouvernement du Québec et le ministre de la Santé et des Services sociaux n’exercent pas un droit dans ou sur le bien loué. Les compétences accordées par la

Loi sur la santé publique et exercées en l’espèce ne portent pas sur l’aménagement ou l’usage du bien loué. [48] Dans l’affaire Hengyun International Investment Commerce inc. c. 9368-7614 Québec inc., cité par les défenderesses, le juge Peter Kalichman mentionne que le décret gouvernemental découlant de la pandémie « peut » constituer un trouble de droit au sens de l’

article 1858 C.c.Q. , cependant il s’agit d’un obiter sur un argument qui n’a pas été plaidé ni analysé par le tribunal. [49] Pour ces raisons, le Tribunal conclut que les mesures sanitaires ne sont pas des troubles de droit en vertu de l’

article 1858 C.c.Q. [Renvoi omis] [ 24 ] Les appelantes plaident qu’il s’agit là d’une erreur de droit en ce que cette conclusion ne repose ni sur les règles d’interprétation du Code ni sur la doctrine ou la jurisprudence. Elles font valoir que l’expression « troubles de droit », laquelle n’est pas définie par le Code, découle de la réforme de 1973 portant sur les dispositions du Code civil du Bas Canada en matière de louage [10] et qui avait pour objectif de renforcer la protection donnée aux locataires.

Elle doit donc recevoir une interprétation large et viser une obligation de garantie contre tout obstacle à la jouissance du bien loué de nature purement juridique. En limitant sa portée aux seules normes visant le bien loué et son usage, la juge ajoute au texte de loi, ce qu’elle ne peut pas faire. La jurisprudence et la doctrine reconnaissant que le règlement de zonage constitue un trouble de droit, il doit aller de même de tout acte normatif ayant un effet sur les activités pouvant constituer l’usage d’un lieu.

C’est le cas des décrets, lesquels constituent, selon les appelantes, en quelque sorte, une suspension du règlement de zonage. [ 25 ] Pour les motifs qui suivent, je ne peux souscrire aux arguments des appelantes. [ 26 ] Celles-ci soumettent que le législateur aurait, en 1973 puis en 1994, étendu le domaine de protection des locataires par rapport à ce qu’il était à l’origine. Voyons donc l’historique des textes. [ 27 ] C’est dans l’article 1618 C.c.B.C. , tel qu’adopté en 1866, que se retrouve la genèse de l’

article 1858 C.c.Q. Celui-ci se lisait ainsi :

1618. Si le trouble est causé par suite d’une action concernant la propriété ou tout autre droit dans ou sur la chose louée, le locateur est obligé de souffrir une réduction du loyer proportionnée à la diminution dans la jouissance de la chose, et de payer des dommages-intérêts suivant les circonstances, pourvu que le trouble ait été dénoncé par le locataire au locateur ; et le locataire, sur une action portée contre lui à raison de tel droit réclamé, peut demander congé de la demande en faisant connaître au poursuivant le nom de son locateur. 1618.

If the disturbance be in consequence of a claim concerning the right of property, or other right in and upon the thing leased, the lessor is obliged to suffer a reduction in rent, proportionate to the diminution in enjoyment of the thing, and to pay damages according to circumstances, provided that the disturbance has been reported by the lessor be duly notified of the disturbance by the lessee : and upon any action brought by reason of such claim the lessee is entitled to be dismissed from the cause, upon declaring to the plaintiff the name of the lessor. [ 28 ] En 1922, la Cour suprême du Canada interprète cette disposition.

Si l’article 1616 C.c.B.C. porte sur le trouble de fait, dont le bailleur n’est pas garant, l’article 1618 régit, selon la Cour, les « troubles de droit, c’est-à-dire ceux qui consistent dans la prétention élevée par un tiers d’avoir sur la chose louée un droit de propriété, de servitude ou tout autre […] » [11] . [ 29 ] En 1973, le législateur adopte la Loi concernant le louage de choses [12] qui remplace le

chapitre du Code civil du Bas Canada concernant le contrat de louage dans une logique, comme le soulignent les appelantes, de protection du locataire [13] . L’article 1618 précité est remplacé par l’article 1609 C.c.B.C. ainsi libellé : 1609. Le locateur est tenu à la garantie des troubles de droit. Le locataire, pourvu que le trouble ait été dénoncé au locateur, peut, suivant les circonstances, obtenir une diminution de loyer ou la résiliation du bail, et des dommages- intérêts. 1609. The lessor must warrant the lessee against disturbances in his right to the thing leased.

The lessee, provided he has notified the lessor of the disturbance, may, according to the circumstances, obtain a reduction of the rent or the cancellation of the lease, and damages. [ 30 ] On voit donc apparaître la notion de trouble de droit qu’avait utilisé la Cour suprême proposant ainsi un diptyque avec le trouble de fait, lequel, comme en 1866, est en principe à la charge du locataire selon l’article 1608 C.c.B.C. [ 31 ] Dans ses commentaires sur l’article 1609 C.c.B.C. , le ministre écrit : « Le projet reprend le principe qui était énoncé à l’

article 1618 du Code civil , mais tient compte des réalités de la procédure; le locataire poursuivi pourra, par exemple, mettre en cause le locateur, si les procédures n’ont pas déjà impliqué ce dernier » [14] . La professeure Thérèse Rousseau-Houle, telle qu’elle était à l’époque, dans un

article paru de façon concomitante à l'adoption de la loi, est d’avis que celle-ci ne « modifie pas substantiellement le Code civil » mais propose plutôt une formulation simplifiée [15] . [ 32 ] Cette règle est par la suite reprise dans le Code civil du Québec , par l’actuel

article 1858 , lequel énonce : 1858. Le locateur est tenu de garantir le locataire des troubles de droit apportés à la jouissance du bien loué. Le locataire, avant d’exercer ses recours, doit d’abord dénoncer le trouble au locateur. 1858. The lessor is bound to warrant the lessee against legal disturbances to enjoyment of the leased property. Before pursuing his remedies, the lessee shall notify the lessor of the disturbance. [ 33 ] Comme lors de la réforme de 1973, les commentaires du ministre signalent que « [c]et

article maintient le droit antérieur prévu au premier alinéa de l’

article 1609 C.c.Q. […] » [16] . On y constate que l’énumération des recours, présente dans l’article 1609 C.c.B.C. , ne s’y retrouve plus, ceux-ci figurant plutôt à l’

article 1861 C.c.Q. Quant au trouble de fait, en principe à la charge du locataire, il se retrouve dorénavant à l’

article 1859 C.c.Q. [ 34 ] Contrairement à ce que soutiennent les appelantes, il n’apparaît pas de cette évolution des textes que le législateur ait voulu, en 1973 puis en 1994, étendre la protection de l’obligation de garantie à tout obstacle juridique, à la jouissance des lieux ou, encore, autrement s’éloigner de la notion d’origine. Si le texte initial était différemment libellé, il demeure que, comme l’a interprété la Cour suprême du Canada, il a toujours eu pour objet de régir les troubles de droit par opposition aux troubles de fait évoqués dans une autre disposition du Code et soumis à un régime différent.

Cette garantie vise donc, d’abord et avant tout, à garantir le locataire contre l’éviction par l’effet d’un tiers qui invoque un droit sur le bien loué. Ainsi le dictionnaire de droit québécois et canadien définit comme suit la notion de trouble de droit [17] : Trouble de droit : Trouble causé par un tiers qui agit en vertu d’un droit dont il se prétend titulaire. Ex. La revendication par une personne d’une parcelle de terrain de son voisin dont elle se prétend propriétaire.

[ 35 ] Ce constat selon lequel le texte législatif n’a pas véritablement été modifié ne met toutefois pas fin au débat, l’interprétation d’une disposition du Code n’étant pas figée dans le temps et pouvant évoluer. Ce fût d’ailleurs le cas de l’

article 1858 C.c.Q. puisque l’acception stricte de la notion de trouble de droit reposant sur le droit d’un tiers, a fait l’objet d’un élargissement à des actes de l’autorité publique ayant pour effet d’interdire l’utilisation des lieux pour certaines fins, tels que les règlements du zonage. La doctrine a pris acte de cet élargissement. [ 36 ] C’est ainsi que, dans son ouvrage, le professeur Jacques Deslauriers commente [18] : Le locateur doit garantir le locataire contre les troubles de droit apportés à sa jouissance ( art. 1858 C.c.Q. ).

Par trouble de droit, il faut entendre « un trouble causé par un tiers qui prétend être propriétaire du bien loué ou avoir sur lui un droit de jouissance ou une servitude réelle ou personnelle ». Il peut arriver qu’accidentellement, les mêmes lieux soient loués à deux personnes différentes ou encore que le locateur ne soit pas propriétaire de l’immeuble ou n’ait pas le mandat de conclure des baux et que le véritable propriétaire invoque la nullité du bail.

Un trouble de droit peut résulter de l’existence d’un règlement municipal interdisant l’utilisation des lieux loués aux fins pour lesquels ils ont été loués. [ 37 ] Il en va de même de Me Caplette [19] : Le locateur doit garantir le locataire des troubles de droit apportés à la jouissance de l’immeuble loué. On entend par trouble de droit, la perte de jouissance que subit le locataire du fait d’un tiers qui exerce un droit qu’il a sur l’immeuble. C’est un trouble d’ordre juridique. Ces troubles peuvent provenir de plusieurs sources.

Ils peuvent naître d’un droit qu’a un tiers hors la connaissance du locateur, d’un geste posé par le locateur pendant la durée du bail, comme la vente de l’immeuble : ces troubles de droit peuvent naître aussi d’un geste posé par l’administration publique, comme une expropriation ou l’adoption d’une loi ou d’un règlement rendant la continuation du bail impossible ou illégale. [ 38 ] Ou encore de Me Stéphane Hamelin qui, dans le Jurisclasseur , écrit [20] : Le Code civil impose également au bailleur de garantir le bien contre les troubles de droit.

Un locataire aux prises avec un trouble de droit se voit perturbé dans l’exercice de son droit à la location et à la jouissance paisible du bien loué par une autre personne qui a un droit ou prétend en avoir un sur celui-ci. Les troubles de droit peuvent avoir de nombreuses sources et émaner de plusieurs personnes, tels le bailleur lui-même, des tiers ou encore une autorité administrative. [ 39 ] Notre Cour, à deux reprises, a aussi reconnu qu’un règlement de zonage pouvait constituer un trouble de droit selon l’

article 1858 C.c.Q. [21] . [ 40 ] Tel que relevé par la juge de première instance, l’extension du concept aux normes de zonage est parfois justifiée par le fait que celles-ci peuvent être assimilées à des servitudes [22] , lesquelles, comme on le sait, constituent un démembrement du droit de propriété [23] . Lorsque la municipalité édicte un règlement de zonage, elle poserait donc une action qui concerne un droit sur la chose, pour reprendre les termes de l’ancien

article 1618 C.c.B.C. Cette analogie s’est d’abord développée dans le contexte de la vente sous le Code civil du Bas Canada afin de déterminer si un règlement de zonage constituait une charge régie par l’article 1508 C.c.B.C. [24] ou une servitude non apparente, dont la non-déclaration était plutôt régie par l’article 1519 C.c.B.C.

Elle a été consacrée par le juge Mayrand, alors à la Cour supérieure [25] , qui reconnaît que le règlement de zonage constitue une sorte de servitude légale imposant une limite de droit de propriété. [ 41 ] Cette explication visait donc à interpréter des dispositions bien spécifiques en lien avec la non-dénonciation du propriétaire lors de la vente limitant dès lors l’utilité de ce débat à nos fins, puisque la situation ici est postérieure au contrat de louage et que l’on ne peut évidemment faire aucun reproche à l’intimé.

J’ajoute que cette explication ne constitue, il va sans dire, qu’une simple analogie dont la justesse, comme toute analogie, a des limites. Une municipalité qui adopte un règlement de zonage n’invoque pas de droit dans l’immeuble, quelle qu’en soit la nature. Elle exerce une compétence qui lui permet, selon l’ article 113(3) de la

Loi sur l’aménagement et l’urbanisme [26] de « spécifier, pour chaque zone, les constructions ou les usages qui sont autorisés et ceux qui sont prohibés, y compris les usages et édifices publics ». [ 42 ] C’est dans cet esprit que les appelantes font valoir que, si la finalité des décrets sanitaires s’éloigne du zonage en ce qu’ils portent sur la santé publique, leur objet est le même, c'est-à-dire l’exercice d’une compétence ayant pour effet de limiter l’usage d’un immeuble en suspendant les règlements de zonage.

Les décrets viseraient donc tout autant l’immeuble que le règlement de zonage et ne seraient pas moins que ce dernier un trouble découlant de l’exercice d’un droit par un tiers. [ 43 ] Si cet argument n’est pas sans fondement et qu’il peut même être a priori séduisant, il ne résiste pas, selon moi, à l’analyse. [ 44 ] La nature de la limitation découlant des décrets sanitaires se distingue de celle d’un règlement de zonage. C’est ainsi qu’il ne faut pas confondre les effets de la norme, qui sont dans les deux cas un contrôle de l’usage pouvant être fait d’un lieu, avec l’objet de celle-ci.

Les décrets sanitaires visent à restreindre certaines activités de la population et les rassemblements dans le but de protéger la santé publique et non la gestion du bâti sur un territoire donné. S’ils ont des effets sur les immeubles, ce n’est que de façon accessoire [27] .

Le règlement de zonage, quant à lui, se rapporte directement et exclusivement à l’immeuble, en l’affectant, de manière pérenne et directe – à l’image d’un droit réel – d’une limitation d’usage. [ 45 ] En mettant en évidence cette distinction, laquelle a amené la juge à conclure que les décrets sanitaires ne visaient pas l'immeuble, on n'ajoute pas au texte de l'

article 1858 C.c.Q. non plus qu’on écarte la présomption contre l’addition de termes, mais l’on rend explicite ce qui s’y trouve de manière implicite [28] :

Malgré les nombreuses applications jurisprudentielles de cette présomption [contre l’addition de termes], celle-ci doit être appliquée avec prudence, car la communication légale est, comme toute autre communication, composée de deux éléments, l’exprès (la formule) et l’implicite (le contexte global de l’énonciation). La présomption étudie insiste uniquement sur l’élément exprès de la communication. Elle suppose que le juge qui ajoute ou retire des mots au texte législatif usurpe la fonction du législateur.

Or, dans la mesure où l’interprète rend explicite ce qui est implicite dans le texte, il ne fait que dégager l’intention du législateur. La question n'est donc pas tellement de savoir si le juge peut ajouter ou non des mots, mais si les mots qu’il ajoute ont un autre effet que d’expliciter l’élément implicite de la communication légale. [Renvois omis] [ 46 ] De même, l’extension des troubles de droit aux décrets sanitaires constituerait, selon moi, une rupture dans la nature même de cette notion.

En effet, les décrets sanitaires ne constituent pas réellement ici un trouble de nature « purement juridique » [29] , mais les conséquences d’une situation de pur fait, en l’espèce la COVID-19, et l’urgence sanitaire qui en découlent. Certes, il ne s’agit pas non plus d’un trouble de fait, mais tant la nature de l’évènement, son caractère ponctuel et le fait qu’il intervient postérieurement au contrat [30] se conjuguent pour s’éloigner de ce que vise l’

article 1858 C.c.Q. et le transformer en une disposition faisant reposer sur les épaules du bailleur une gamme étendue de risques du contrat. Les conséquences d’une telle ouverture seraient difficilement prévisibles. [ 47 ] Cela soulève enfin un autre indice voulant que des situations comme celles des décrets sanitaires ne doivent pas être visées par l’

article 1858 C.c.Q. , soit la nature de l’obligation du bailleur. Cet

article met en effet sur ce dernier une obligation de garantie [31] contrairement à l’obligation générale de jouissance des lieux de l’

article 1854 alinéa 1 C.c.Q. , laquelle constitue une obligation de résultat [32] . [ 48 ] Cet élément est important et signifie que le bailleur ne peut écarter sa responsabilité sous l’

article 1858 C.c.Q. au motif que son inexécution résulte d’une force majeure. C’est dire qu’en l’espèce, si on conclut que les décrets sanitaires constituent un trouble de droit ayant empêché l’intimé d’exécuter ses obligations, non seulement serait-il tenu de rembourser, en tout ou en partie, les loyers des appelantes, mais il pourrait être tenu de les compenser pour leur perte de profits, car sa responsabilité contractuelle serait engagée. Certes, en l’espèce, les appelantes n’ont pas fait une telle réclamation, mais si les décrets sanitaires constituent un trouble de droit, elles auraient pu le faire.

Ce résultat me semble dénaturer la protection visée par le législateur et indiquer qu’une situation comme en l’espèce doit plutôt être régie par la notion de force majeure et l’obligation de jouissance des lieux. [ 49 ] Or, sur ce point, je précise que les appelantes n’ont pas soulevé la question de savoir si elles pouvaient demander la réduction de loyer sur le fondement de l’

article 1694 C.c.Q. et de la force majeure, non pas au simple motif qu’elles n’ont pas pu bénéficier du bien loué – le créancier ne pouvant invoquer la force majeure [33] – ou encore qu’elles n’étaient financièrement pas en mesure de payer le loyer – la force majeure économique n’étant pas recevable [34] – mais parce que l’intimé n’a pu exécuter, en tout ou en partie, son obligation de fournir la jouissance des lieux conformément à la clause 6.07 du contrat de bail [35] . À défaut de faire

partie du débat judiciaire, cette question reste entière. 2) L’intimé a-t-il contrevenu à une obligation d’assurer un certain achalandage provenant des occupants de l’immeuble? [ 50 ] Les appelantes plaident que la juge erre en concluant que le fait que le café ait pignon sur rue exclut toute obligation contractuelle de garantir un achalandage provenant des occupants de l’immeuble. [ 51 ] Comme la juge le constate, rien dans le bail n’impose une obligation à l’intimé de maintenir un taux minimal d’occupation de l’immeuble afin d’assurer un certain achalandage.

Cette constatation ne met toutefois pas fin aux débats puisque les appelantes plaident l’existence d’une obligation implicite en ce sens et non une obligation explicitement prévue au bail. [ 52 ] La jurisprudence a en effet reconnu, dans certaines circonstances, l’existence d’une obligation implicite de maintenir un certain achalandage dans le cadre de baux dans les centres commerciaux [36] ou encore de celui d’un hôtel situé dans une zone inhabitée, telle que l’aéroport de Mirabel [37] .

Une telle obligation est reliée à la jouissance paisible des lieux [38] et repose sur les circonstances propres de l’espèce, notamment la nature des lieux ou la synergie existant entre les différents commerces ou activités. L’économie générale du contrat de même que le contenu obligationnel explicite peuvent également contribuer à l’analyse. C’est ainsi qu’en matière de centres commerciaux, l’obligation implicite du maintien de l’achalandage du bailleur est généralement la contrepartie de l’obligation d’opération continue du locataire [39] .

La reconnaissance d’une telle obligation implicite constitue donc une question mixte à l’égard de laquelle la Cour doit faire preuve de déférence [40] . [ 53 ] En l’espèce, la juge de première instance a pris en compte les circonstances pertinentes pour conclure que l’intimé n’avait pas d’obligation de maintenir un taux d’occupation minimal dans l’immeuble afin de garantir un certain achalandage. On ne doit pas comprendre de ses motifs qu’une telle obligation se limite aux seuls centres commerciaux et exclut nécessairement un commerce situé dans un immeuble à bureaux ou à habitation et ayant pignon sur rue.

Tout sera matière de contexte, notamment la configuration des lieux ou la nature des activités ou de la clientèle. En l’espèce, la juge a considéré que le fait que le café soit accessible de la rue, et ce, en plein centre-ville de Montréal, excluait une obligation implicite de maintien d’un taux d’occupation. Cette conclusion repose sur la preuve et à défaut d’une erreur manifeste et déterminante, ce moyen doit être rejeté. 3) La réclamation d’une

partie des taxes foncières et d’affaires est-elle conforme au bail? [ 54 ] Les appelantes invoquent que la juge a erré en les condamnant à payer une quote-part proportionnelle à leur taux d’occupation de toutes les taxes foncières et d’affaires plutôt que de la seule augmentation depuis la « base year », tel que le prévoit la clause 2.02.02 du bail initial. [ 55 ] Il est vrai que le bail de 1987 semble soutenir l’interprétation proposée par les appelantes.

Cela étant, même si elles avaient raison et que la juge avait commis une erreur manifeste et déterminante en ne se reposant pas sur le texte du bail initial, ce sur quoi je ne me prononce pas, la preuve au dossier ne permet pas d’effectuer les calculs requis. [ 56 ] J’ajoute que la taxe d’affaires, laquelle devait être assumée par les appelantes selon la clause 3.02 du bail, n’existe plus de

manière indépendante depuis plusieurs années et a été intégrée aux taxes foncières, rendant d’autant plus difficile d’établir où la réclamation des taxes est ou non conforme à la volonté des parties. Pour ces motifs, il n’y a pas lieu d’intervenir sur cette question. 4) L’application cumulée des deux clauses pénales les rend-elle abusives? [ 57 ] Les appelantes plaident que l’application cumulée des clauses 9.01 et 9.07 du bail imposant une pénalité équivalente à 44 % des loyers de base, en plus du taux d’intérêt de 5,45 %, serait abusive selon l’

article 1623 C.c.Q. , compte tenu des circonstances. Elles demandent pour ce motif de réduire la pénalité à un taux de 15 %. [ 58 ] Sur ce point, je suis d’avis que les appelantes ont raison. [ 59 ] Je signale d’abord ne pas être convaincu que les clauses 9.01 et 9.07 constituent deux pénalités distinctes et cumulatives. La construction du texte de la clause 9.01 de même que le fait que le pourcentage soit identique dans ces deux clauses suggèrent plutôt qu’il s’agit d’une seule et même pénalité.

Mais puisque les appelantes ne soulèvent pas cet argument, je tiendrai pour acquis qu’il s’agit là de deux pénalités cumulant un taux de 44 %. [ 60 ] La juge conclut que ce taux n’est pas abusif tant parce que les clauses ont été négociées, qu’elles ont un caractère comminatoire et que l’intimé subit un préjudice sérieux.

Bien que la détermination du caractère abusif d’une clause pénale constitue une question factuelle pour laquelle la juge d’instance jouit d’un large pouvoir d’appréciation [41] , je suis d’avis, avec égards, qu’elle commet ici une erreur manifeste et déterminante. [ 61 ] Le fait que les clauses aient été négociées n’empêche pas l’application de l’

article 1623 C.c.Q. Contrairement à l’

article 1437 C.c.Q. sur les clauses abusives, celui-ci s’applique à tout contrat et non aux seuls contrats d’adhésion [42] . Son application ne repose pas sur la qualité du consentement, mais sur une considération d’équité contractuelle. Les auteurs Baudouin, Jobin et Vézina écrivent à ce sujet [43] : Il semble donc approprié de s’écarter d’une certaine jurisprudence selon laquelle ne serait pas abusive une clause pénale consentie par des gens d’affaires possédant une grande expérience et conseillés par un avocat, qui savaient pleinement ce à quoi ils s’engageaient.

En effet, on est bel et bien en présence ici d’une règle d’équité des juges, qui ont reçu un pouvoir modérateur pour imposer une certaine justice contractuelle, ce qui exclut la prise en compte d’un consentement libre et éclairé donné au contrat, une question totalement distincte. [ 62 ] Quant aux affirmations selon lesquelles ces clauses sont marquées d’une nature comminatoire et que l’intimé subit un préjudice sérieux, elles me semblent trop catégoriques eu égard à la preuve. [ 63 ] Sur le premier point, il n’est pas remis en cause que ces clauses, comme le conclut la juge, comportaient non seulement une fin compensatoire, mais également comminatoire.

Un tel constat ne condamne toutefois pas le tribunal à juger qu’une pénalité de 44 %, en plus de l’intérêt applicable, n’est pas abusive. Il est en effet reconnu qu’une clause à composante comminatoire peut aussi être réduite dans la mesure où cette réduction préserve l’intention des parties et ne ramène pas la pénalité au seul préjudice [44] . En l’espèce, l’importance de la pénalité rendait possible une telle réduction. [ 64 ] En ce qui concerne le préjudice, l’intimé est en attente du paiement du loyer et, en ce sens, subit bien sûr un préjudice.

Toutefois, selon la preuve non contestée, l’intimé, en raison du programme d’aide du gouvernement fédéral, a consenti à ses locataires une réduction de 25 %, le reste du loyer étant supporté à 50 % par le gouvernement fédéral et à 25 % par ceux-ci. Certes, le fait que les appelantes n’aient pas été admissibles au programme d’aide gouvernemental ne relève pas de l’intimé et ne peut lui être imputé.

En ce sens, les appelantes pouvaient difficilement s’attendre à une réduction de 75 % du loyer, comme elles l’ont demandée. [ 65 ] Cela étant, en l’espèce, non seulement l’intimé n’offre-t-il pas aux appelantes une réduction de 25 % – ce à quoi il n’était évidemment pas obligé – comme il l’a fait pour ses autres locataires, mais il demande, en plus de la totalité des loyers, des intérêts de 5,45 % et des pénalités équivalentes à 44 % du loyer de base.

Il y a là, pour moi, un écart qui ne peut qu’interpeller le sens de l’équité. [ 66 ] Mais surtout, sans égard au caractère intrinsèquement abusif ou non de la pénalité, notre Cour a réitéré à plusieurs reprises que le caractère abusif d’une clause pénale peut également être de nature circonstancielle [45] .

En l’espèce, la juge fait entièrement fi des circonstances qui sont ici, on en conviendra, particulièrement exceptionnelles, que ce soit la crise sanitaire, la perte d’exploitation qui en découle, l’absence d’aide gouvernementale, la baisse d’occupation de l’immeuble et le fait que l’intimé ait consenti une réduction de 25 % aux locataires bénéficiant du programme gouvernemental. [ 67 ] Je suis donc d’avis que, dans ce contexte très particulier, les pénalités réclamées sont abusives. Dans leur mémoire, les appelantes demandent de réduire les pénalités à un taux global de 15 %.

Cette proposition me semble raisonnable. 5) L’intimé a-t-il contrevenu à une obligation de mitiger ses dommages? [ 68 ] Cet argument a été promptement écarté par la juge au motif qu’il ressort du témoignage de Michel Gaudette, représentant de l’intimé, que des efforts raisonnables ont été faits pour relouer le local dès le mois d’avril 2021.

Les appelantes font reproche à la juge de ne pas avoir reconnu que l’intimé devait agir dès qu’il était évident qu’elles ne réouvriraient pas le café, ce qu’elles situent au mois d’août 2020. [ 69 ] Or, s’il est vrai que la jurisprudence reconnaît au bailleur, sur le fondement de la bonne foi, une obligation de prendre les mesures raisonnables afin de trouver de nouveaux locataires, cette jurisprudence s’applique lorsque le lieu loué est devenu vacant [46] . En l’espèce, et ce n’est pas contesté, les appelantes ont remis les clés à la fin du bail et la résiliation n’a jamais été demandée.

Leur seule affirmation selon laquelle l’intimé ayant refusé une réduction du loyer de 75 %, le 17 août 2020, devenant évident qu’elles n’allaient pas réouvrir le café ne suffit pas pour conclure que les lieux étaient devenus vacants. J’ajoute que rien dans la preuve au dossier n’établit cette vacance, le représentant de l’intimé témoignant, au contraire, que les appelantes ont quitté les lieux à la fin de leur bail. L’intimé ne pouvait donc pas relouer les lieux avant ce moment et ce moyen doit être rejeté.

CONCLUSION [ 70 ] En fonction des réponses aux différentes questions en litige et en me fondant sur l’état de compte produit comme pièce P-11, la condamnation devrait ainsi être calculée : le loyer de base de 134 072,75 $ plus les taxes de 8 765,71 $, soit 142 838,46 $ plus la pénalité de 15 % pour un capital total de 164 264,23 $, lequel sera soumis aux intérêts contractuels à compter du 31 janvier 2022.

Quant aux intérêts antérieurs à cette date, ils sont de 11 650,40 $ pour le loyer et de 1 167,70 $ pour la pénalité soit un total de 12 818,10 $. [ 71 ] Pour ces motifs, je propose à la Cour d’accueillir l’appel à la seule fin de réduire la condamnation à un montant de 164 264,23 $ plus les intérêts annuels prévus au contrat de 5,45 % à compter du 31 janvier 2022 et un montant d’intérêt au 31 janvier 2022 de 12 818,10 $. BENOÎT MOORE, J.C.A.