2017 QCCA 1284, 2017 QCCA 1284

Phillips c. R. 2017 QCCA 1284 COUR D’APPEL CANADA PROVINCE DE QUÉBEC GREFFE DE MONTRÉAL N° : 500-10-005614-142 (500-01-002508-080 SEQ.ACC. 011) DATE : 30 août 2017 CORAM : LES HONORABLES YVES-MARIE MORISSETTE, J.C.A. MARIE ST-PIERRE, J.C.A. ROBERT M. MAINVILLE, J.C.A. DAVID ALEXANDER PHILLIPS APPELANT - Accusé c.

SA MAJESTÉ LA REINE INTIMÉE - Poursuivante ARRÊT [ 1 ] L’appelant porte en appel la déclaration de culpabilité à des accusations de fraude, de complot pour fraude et de recyclage de produits de la criminalité au profit ou sous la direction ou en collaboration avec une organisation criminelle prononcée à son égard le 24 février 2014 par la juge Louise Bourdeau de la Cour du Québec, district de Montréal. [ 2 ] Dans une Requête pour permission d’en appeler sur une nouvelle question constitutionnelle , l’appelant demande à la Cour la permission de présenter, dans le cadre de cet appel, un nouveau moyen constitutionnel selon lequel il aurait été privé du droit d’être jugé dans un délai raisonnable. [ 3 ] Pour les motifs du juge Mainville, auxquels souscrivent les juges Morissette et St-Pierre, LA COUR : [ 4 ] REJETTE la requête.

YVES-MARIE MORISSETTE, J.C.A. MARIE ST-PIERRE, J.C.A. ROBERT M. MAINVILLE, J.C.A. Me Dominique St-Laurent ME DOMINIC ST-LAURENT INC. Pour l’appelant Me Isabelle Doray Me Alik-Hasmig Dikijian DIRECTEUR DES POURSUITES CRIMINELLES ET PÉNALES Pour l’intimée

Dates d’audience : 6 et 7 juin 2017 MOTIFS DU JUGE MAINVILLE [ 5 ] La Cour est saisie d’un appel d’une déclaration de culpabilité à des accusations de fraude, de complot pour fraude et de recyclage de produits de la criminalité au profit ou sous la direction ou en association avec une organisation criminelle prononcée le 24 février 2014 par la juge Louise Bourdeau de la Cour du Québec, district de Montréal, à l’égard de David Alexander Phillips (dossier d'appel 500-10-005614-142). [ 6 ] Cet appel a été joint avec les appels de quatre autres individus impliqués dans la même affaire, soit Gérald O’Reilly, Louis Moreau, Pierre Morel (dossier d'appel 500-10-005612-146) et Serge Perron (dossier d'appel 500-10-005613-144).

Tous ces appels ont été entendus simultanément par la même formation de la Cour les 6 et 7 juin 2017. [ 7 ] Quelques jours avant l’audition des appels, l’appelant Phillips a produit une Requête pour permission d’en appeler sur une nouvelle question constitutionnelle datée du 23 mai 2017, où il invoque l’arrêt Jordan [1] de la Cour suprême du Canada rendu le 8 juillet 2016, afin de demander à la Cour la permission de présenter un nouveau moyen en appel, soit qu’il aurait été privé du droit d’être jugé dans un délai raisonnable en violation de son droit constitutionnel énoncé à l’ alinéa 11

b) de la Charte canadienne des droits et libertés [2] . [ 8 ] Dans cette requête, l’appelant souligne qu’entre le 19 mars 2008, soit le jour de son arrestation, et le 2 juillet 2014, soit le jour du prononcé de sa peine [3] , il s’est écoulé un délai de 75 mois et deux semaines. De ce délai total, il reconnaît qu’un délai de 21 mois, causé par différentes demandes et requêtes, est imputable à la défense. Il resterait donc, selon lui, un délai de 54 mois et deux semaines, soit un délai dépassant le plafond présumé de 30 mois établi dans l’arrêt Jordan pour les affaires instruites devant une cour provinciale à l’issue d’une enquête préliminaire [4] . [ 9 ] L’appelant reconnaît qu’une

partie ne peut en principe soulever pour la première fois de nouveaux moyens en appel et que seules des circonstances exceptionnelles justifient, le cas échéant, de le faire. Cela dit, comme l’arrêt Jordan opère une modification du droit postérieure au jugement de culpabilité, la Cour se trouve, selon lui, en présence d’une circonstance exceptionnelle justifiant la présentation d’un nouveau moyen constitutionnel fondé sur la Charte . En effet, il prétend qu’il ne pouvait invoquer l’ alinéa 11

b) de la Charte en première instance puisque, selon l’ancien cadre d’analyse établi dans Morin [5] , le préjudice subi par l’accusé était considéré comme « la condition essentielle qui doit être remplie pour qu’une requête fondée sur l’ al. 11

b) soit accueillie » [6] . Or, selon le propre aveu du procureur de l’appelant réitéré à plusieurs reprises devant la Cour lors de l’audience du 7 juin 2017, l’appelant n’a subi ni ne continue de subir aucun préjudice en raison du délai.

À la suite du cadre d’analyse établi dans l’arrêt Jordan , il plaide que sa situation a changé, car le préjudice ne constitue plus explicitement un facteur dans l’analyse applicable à une demande fondée sur l’ alinéa 11 b ) [7] . [ 10 ] Il reconnaît que le dossier est d’une certaine complexité; néanmoins, le délai serait trop long compte tenu notamment du fait que la défense aurait pris des mesures visant à accélérer le processus. Ainsi, le 11 juin 2010, les accusés ont consenti à passer en jugement devant la juge ayant présidé l’enquête préliminaire conformément à l’

article 549 du Code criminel ; la preuve faite dans le cadre de l’enquête préliminaire fut alors versée au procès. Le 15 avril 2013, les accusés ont également déposé des admissions, ce qui témoignerait, selon lui, de la volonté de la défense d’accélérer les procédures. [ 11 ] L’audience sur le fond de l’appel a eu lieu les 6 et 7 juin 2017. Le dossier fut alors mis en délibéré, y compris la requête pour permission d’appeler sur un nouveau moyen constitutionnel. L’avocat de l’appelant sollicite, si sa requête est accueillie, une nouvelle audience devant la Cour aux fins de débattre de l’ alinéa 11

b) de la Charte et de l’arrêt Jordan .

Il a déjà transmis aux membres de la formation le plumitif de l’ensemble du dossier; il sollicite également la permission de présenter une nouvelle preuve, soit les procès- verbaux du procès afin d’étayer la chronologie. [ 12 ] Dans l’éventualité où la Cour accueillerait la Requête pour permission d’en appeler sur une nouvelle question constitutionnelle de l’appelant Phillips, le procureur de Serge Perron a demandé verbalement à la Cour, lors de l’audience du 7 juin 2017, au nom de l’ensemble des autres appelants dans les dossiers réunis, la permission de produire, le cas échéant, de semblables demandes au nom de ceux-ci.

ANALYSE [ 13 ] Les cours d'appel désapprouvent généralement la pratique de présenter de nouveaux moyens en appel, ce qui ne veut pas dire qu’elles écartent l’idée d’autoriser la présentation d’un nouveau moyen lorsque les circonstances s’y prêtent, à l’instar de la Cour suprême du Canada qui le rappelait récemment dans l’affaire Guindon c.

Canada [8] : La Cour a maintes fois affirmé qu’elle peut, lorsque les circonstances s’y prêtent, autoriser les parties à soulever dans le cadre d’un pourvoi un argument qui n’a pas été régulièrement soulevé, ni même du tout soulevé, devant les juridictions inférieures, y compris un nouvel argument d’ordre constitutionnel. [Renvois omis] [ 14 ] Saisie d’une demande de présentation d’un nouveau moyen pour la première fois en appel, la Cour doit, en premier lieu, déterminer si elle est en présence de circonstances exceptionnelles qui expliquent la présentation à ce stade du moyen envisagé.

Si tel est le cas, en second lieu, elle entreprend une analyse aux fins d’exercer sa discrétion judiciaire d’autoriser ou non cette demande en considérant divers facteurs pertinents, dont notamment : (

a) l’aspect stratégique de la demande, c’est-à-dire si le moyen n’a pas été

soulevé au procès dans le cadre d’une stratégie qui n’a pas réussi et qu’on tente de défaire en appel; (

b) la preuve au dossier d’appel,laquelle doit être suffisante pour traiter adéquatement le nouveau moyen soulevé; (

c) le préjudice qui pourrait être causé à une

partie quin’a pu répondre au nouveau moyen par des éléments de preuve au cours du procès; et (

d) le déni de justice subi si le nouveau moyenn’est pas traité en appel[9]. [15] En l’espèce, sommes-nous en présence de circonstances exceptionnelles? [16] Dans l’arrêt Jordan, la majorité de la Cour suprême du Canada a révisé le cadre d’analyse applicable à une demande fondée surl’alinéa 11 b), au motif qu’il y avait des raisons impérieuses de le faire[10]. Au cœur du nouveau cadre d’analyse se trouve un plafondau-delà duquel le délai est présumé déraisonnable sous certaines réserves.

Ce plafond présumé est fixé à 18 mois pour les affairesinstruites devant une cour provinciale et à 30 mois pour celles instruites devant une cour supérieure (ou celles instruites devant une courprovinciale à l’issue d’une enquête préliminaire)[11]. La majorité dans Jordan a reconnu que le nouveau cadre d’analyse s’écarte desrègles qui s’appliquaient antérieurement aux demandes fondées sur l’alinéa 11

b) de la Charte. [17] Comme l’arrêt Jordan fut rendu postérieurement au jugement de culpabilité visant l’appelant Phillips, je suis d’avis qu’il y a icimodification du droit postérieure au jugement de première instance, ce qui constitue une « circonstance exceptionnelle » donnantouverture à la présentation d’une demande de permission de présenter le nouveau moyen constitutionnel proposé en appel [12]. [18] Cela étant, voyons comment la Cour devrait exercer sa discrétion en l’espèce : accorder la demande et entendre ce moyenconstitutionnel ou ne pas le faire. [19] La permission de présenter un nouveau moyen en appel, y compris un argument constitutionnel, ne peut être accordée que s’ilexiste une preuve suffisante au dossier permettant de tirer les conclusions de fait requises pour trancher adéquatement l’affaire.

Ainsi,lorsque l’étude approfondie du nouveau moyen constitutionnel ne peut être réalisée en raison de l’absence de preuve, la permission estgénéralement refusée[13].

Plus particulièrement, un nouveau moyen ne devrait pas être traité en appel si cela préjudicie l’autre partie,notamment en la plaçant devant une impossibilité de répondre adéquatement vu qu’elle n’a pas eu l’opportunité de présenter une preuveau procès portant sur le nouveau moyen invoqué. [20] La demande de l’appelant Phillips quant à la production d’une nouvelle preuve constitue une admission du fait que le dossierd’appel, tel que constitué, n’est pas suffisant pour permettre à la Cour de trancher la question du délai déraisonnable qu’il souhaiteinvoquer.

Comme l’avocate du ministère public conteste la proposition voulant que les procès-verbaux des procédures en premièreinstance puissent, à eux seuls, permettre à la Cour de rendre un jugement éclairé sur la question des délais et vu la nature des questionsqui doivent être traitées dans une requête de type Jordan, il m’apparaît évident que le nouveau moyen invoqué ne pourra être tranché àmême les procès-verbaux. [21] Dans de telles circonstances, la jurisprudence enseigne qu’il est généralement préférable de ne pas permettre la présentationd’un nouveau moyen constitutionnel en appel. [22] Ainsi, dans Vickery c.

Cour suprême de la Nouvelle-Écosse (Protonotaire)[14], le juge Stevenson a refusé à l’appelant, unjournaliste, la permission de faire valoir qu’une interdiction d’accès à des bandes électroniques produites comme pièces lors d’un procèscriminel constituait une violation de l’alinéa 2

b) de la Charte, au motif que ce moyen n’avait pas été soulevé devant les tribunauxd’instance inférieure et que les parties ont ainsi été privées de leur droit de soumettre leur preuve sur la question : On ne s’est pas attardé sur ce point devant les tribunaux d’instance inférieure. Bien que notre Cour ait sans aucun doute le pouvoirdiscrétionnaire d’entendre des arguments qui n’ont pas été développés par les tribunaux d’instance inférieure, je n’accorderais pas ceprivilège à l’appelant en l’espèce.

Ce point eut-il été soulevé devant le juge en chambre, que les parties auraient eu le droit de soumettreleur preuve. Nous aurions bénéficié du raisonnement des tribunaux d’instance inférieure. […] [Soulignement ajouté] [23] Aussi, dans R. v. Kitaitchik[15], la Cour d’appel de l’Ontario a écrit ce qui suit : [36] At the trial, the appellant had the onus of demonstrating any Charter breach on which he would rely. He chose to try to establishonly a breach of s. 8. This court will only consider Charter arguments not raised at trial in limited circumstances.

First and foremost, thiscourt will not consider new Charter issues unless the trial record admits of a full, fair and reliable assessment of that claim. The record issilent on the factual questions underlying the appellant's claim that he was not told that he was being detained in relation to the homicideand that he was not told that he had a right to counsel in relation to that matter.

The appellant proceeds on the basis that the court shouldsimply assume that these violations occurred because the initial efforts to advise the appellant of the reasons for his arrest and his right tocounsel were foiled by the incompetent interpreter. This court cannot make any such assumption. The trial record does not address theseissues. For that reason alone, it would be inappropriate for this court to deal with this issue: R. v. Jamieson (1998), (ONCA), 131 C.C.C. (3d) 347 at 349-50 (Ont. C.A.). [Soulignements ajoutés] [24] Dans R. v.

Trabulsey[16], la Cour d’appel de l’Ontario avait déjà adopté une position similaire : [16] No Charter issue was raised at trial or at the first level of appeal and that argument is made for the first time in this court. [17] The authorities are clear that as a general rule, a party cannot, on an incomplete record, raise on appeal an entirely new argumentwhich has not been raised in the courts below. In such cases, it can only be speculated what the evidence might have been had the issuesbeen explored factually at trial.

Furthermore, it might have been necessary to adduce evidence at trial in relation to these issues: seePerka v. R., (CSC), [1984] 2 S.C.R. 232 at p. 240, 14 C.C.C. (3d) 385 at p. 391, and R. v. Ryan (1992), 12 C.R. (4 th)173 (Ont. C.A.) at p. 174. In R. v. Brown, (CSC), [1993] 2 S.C.R. 918 at pp. 923-24, 83 C.C.C. (3d) 129 at pp. 133-34,Madam Justice L'Heureux-Dubé, dissenting, but not on this point, succinctly expressed the basis for the general prohibition against

entertaining issues on appeal which were not raised at trial: . . . the general prohibition against new arguments on appeal supports the overarching societal interest in the finality of litigation incriminal matters. Were there to be no limits on the issues that may be raised on appeal, such finality would become an illusion. Both theCrown and the defence would face uncertainty, as counsel for both sides, having discovered that the strategy adopted at trial did notresult in the desired or expected verdict, devised new approaches.

Costs would escalate and the resolution of criminal matters could bespread out over years in the most routine cases. Moreover, society's expectation that criminal matters will be disposed of fairly and fullyat the first instance and its respect for the administration of justice would be undermined. Juries would rightfully be uncertain if theywere fulfilling an important societal function or merely wasting their time.

For these reasons, courts have always adhered closely to therule that such tactics will not be permitted. [18] In the present case, no reason was advanced to explain the failure of the appellants to raise the Charter issue at trial. The Charterargument cannot be dealt with on the present record. There is no factual record to support many of the appellants' statements regardingtheir alleged deprivation of liberty and the Crown did not have an opportunity to cross-examine or lead evidence on this issue.

Given theabsence of evidence upon which this court could make a determination as to whether the principles of fundamental justice wereinfringed, the appellants' attempt to raise a Charter argument at this stage in the proceedings must fail. [Soulignements ajoutés] [25] Les considérations en lien avec la suffisance de la preuve dans un dossier d’appel sont particulièrement importantes lorsque laCour doit tirer des conclusions factuelles afin de résoudre un nouveau moyen d’appel fondé sur l’alinéa 11

b) de la Charte. Ainsi, dansR. v. L.G.[17], la Cour d’appel de l’Ontario a refusé qu’un argument fondé sur l’alinéa 11

b) de la Charte soit soulevé pour la premièrefois devant elle : [42] […] I reject the appellant’s alternative submission that this is an appropriate case in which he should be entitled to raise the issueof unreasonable delay on appeal despite the fact that he did not bring a s. 11(

b) Charter application at trial. [43] Appellate courts are generally reluctant to entertain Charter arguments that are raised for the first time on appeal. This reluctancestems from concerns about prejudice to the other side arising from an inability to adduce necessary responding evidence at trial, the lackof a sufficient record to make necessary findings of fact, and society’s overarching interest in the finality of litigation: R. v. Warsing(1998), (CSC), 130 C.C.C. (3d) 259 at 271-72 (S.C.C.); R. v. Brown (1993), (CSC), 83 C.C.C. (3d)129 at 133-34 (S.C.C.); and R. v.

R.R. (1994), (ON CA), 91 C.C.C. (3d) 193 at 198-99 (Ont. C.A.). [Soulignement ajouté] [26] La Cour d’appel de la Nouvelle-Écosse est arrivée à la même conclusion dans R. v. Mason[18]. [27] Par analogie avec la présente affaire, dans la foulée de l’arrêt Askov[19] qui, en raison de la modification soudaine du droitrelatif à l’alinéa 11

b) de la Charte, avait entraîné des dizaines de milliers d’arrêts des procédures, certaines cours d’appel canadiennesont eu l’occasion de se pencher sur l’opportunité de permettre la présentation, pour la première fois en appel, d’un moyen fondé surl’alinéa 11

b) de la Charte interprété à la lumière de l’arrêt Askov. [28] Dans R. v. Black[20], la Cour d’appel de l’Ontario a permis la présentation d’un tel moyen en prenant soin de souligner que lapreuve au dossier était suffisante afin de trancher la question. C’est aussi le cas au Québec dans R. c. Hiscock[21] : À l’audience, devant notre cour, les appelants ont invoqué pour la première fois la violation de leur droit d’être jugés dans un délairaisonnable.

Les appelants soutiennent que les délais pour mener la procédure à bien, en première instance, plus particulièrement letemps qu’aurait pris le premier juge pour déposer un complément de jugement, auraient violé le droit à un délai raisonnable. Ilsadmettent qu’ils n’ont pas invoqué ce problème en première instance.

Cependant, notre cour a reconnu que, pourvu que les faitsnécessaires se retrouvent au dossier, la question pouvait être soulevée devant elle. [Soulignement ajouté] [29] Toutefois, toujours dans la foulée de l’arrêt Askov, la Cour d’appel de l’Ontario, sous la plume de la juge Arbour dans R. v.Rabba, a indiqué que le défaut de soulever en première instance un argument fondé sur l’alinéa 11

b) de la Charte rendrait le plussouvent irrecevable un tel argument soulevé pour la première fois en appel[22] : [1] This case raises the issue of whether a claim of infringement of the right to be tried within a reasonable time, under s. 11(

b) of theCanadian Charter of Rights and Freedoms, may be made for the first time on appeal. […] [4] In the light of the decision of the Supreme Court of Canada in R. v. Askov, (CSC), [1990] 2 S.C.R. 1199, 75 O.R.(2d) 673, 49 C.R.R. 1, 59 C.C.C. (3d) 449, 79 C.R. (3d) 273, 74 D.L.R. (4th) 355, 113 N.R. 241, 42 O.A.C. 81, the appellant argued thatshe had been deprived of her right to be tried within a reasonable time. This case was heard with a series of other cases arising in thewake of the Askov decision. The applicable principles are laid out in the case of R. v.

Bennett, which is being released concurrently [nowreported (ON CA), 3 O.R. (3d) 193 (C.A.), ante]. The threshold issue in this case is whether or not the right to be triedwithin a reasonable time may be asserted for the first time in this court. [5] In my view, the failure to move for a stay of proceedings, either before or at trial, would, in most cases, be fatal. The failure tomove for a stay of proceedings would normally amount to a waiver of any claim which may arise under s. 11(

b) of the Charter. To holdotherwise would amount to imposing a duty on the trial judge to examine, in each case, the entire history of the proceedings, on his or herown motion, in order to ascertain whether or not the trial was ready to proceed within a reasonable time.

[6] It is now settled law in this country that an accused does not have to assert his right to be tried within a reasonable time. On thatpoint, Canadian courts have departed from the American rule set in Barker v. Wingo, 407 U.S. 514 (1972) (see Askov, pp. 1228-29S.C.R., p. 697 O.R., pp. 26-27 C.R.R., p. 481 C.C.C.). What this means, is that the accused will be assumed to wish to proceed to trial atthe first available opportunity, unless he or she indicates otherwise.

Therefore, the courts will not require, as a precondition for asuccessful claim of infringement, that the accused be on record as having stated, at every available opportunity, his or her wishes to betried promptly. However, even if the accused need not assert that he wishes to exercise his right to be tried within a reasonable time, hemust, at some relevant point, assert explicitly that his right has been infringed and seek the appropriate remedy. […] [8] Although in a different context, Stevenson J. commented recently on the question of raising Charter issues for the first time onappeal (Vickery v.

Nova Scotia Supreme Court (Prothonotary), S.C.C., Lamer C.J.C., Wilson, La Forest, L'Heureux-Dube, Sopinka,Gonthier, Cory, McLachlin and Stevenson JJ., March 28, 1991). Among other considerations, Stevenson J. noted that had the Charterissue been raised at trial, the parties would have had the right to lead evidence. This is a real concern in the case of a stay of proceedingsfor an alleged violation of s. 11(

b) sought for the first time on appeal. A proper weighing of the factors which determine whether therehas been unreasonable delay should not be done with the sole assistance of transcripts of adjournments. Affidavit evidence, which wasnot tendered in the case at bar, could possibly deal with the issue of prejudice but would rarely qualify as fresh evidence. Moreimportantly, the reasons for the delay must be determined in each case; systemic delay is a fact and neither this court nor trial courts cansimply take judicial notice of its existence, its scope or its causes. [9] The difficulty in interpreting the conduct of counsel as a waiver of s. 11(

b) rights in the pre-Askov cases has been discussed in R.v. Bennett. This case, however, arose not only before the Supreme Court of Canada decision in Askov, but it also arose before thedecision of this court in R. v. Morin (1990), 1 C.R.R. (2d) D-5, (ON CA), 55 C.C.C. (3d) 209, 76 C.R. (3d) 37, 38O.A.C. 298 [leave to appeal to S.C.C. granted (Sopinka, McLachlin and Iacobucci JJ.) January 25, 1991].

On September 2, 1988, whenthis case was tried, the state of the law in this province was such that the appellant should have sought a stay of proceedings had she feltthat her right to be tried within a reasonable time had been infringed upon. Failure to do so, in my view, amounts to a waiver, anddeprives the appellant of the opportunity of raising the matter on appeal. [Soulignements ajoutés] [30] La Cour d’appel de Terre-Neuve a repris ce raisonnement dans R. v.

B.C.[23] : [1] The first question to be addressed in this case is whether the appellant's claim of violation of his Charter right to be tried within areasonable time may be considered ab initio by this Court.

Because I have concluded that in the circumstances of this case the complaintmay not be raised initially in this Court, it will be necessary to address the appellant's other ground of appeal which maintains that thetrial judge erred in admitting the appellant's statement to the police without affording the defence an opportunity to tender evidence withrespect to its voluntariness. […] [4] […] At no time did defence counsel complain about these postponements or make any claim for a stay of proceedings for allegedinfringement of his constitutionally protected rights. [5] On appeal, however, the appellant's counsel pointed to the slightly over thirty-three month period which elapsed between thelaying of the charge and its ultimate disposition, and particularly to the sixteen month period of the trial, as constituting an undue delayviolating the appellant's right, "to be tried within a reasonable time" as guaranteed under s. 11(

b) of the Canadian Charter of Rights &Freedoms. In advancing his claim for a stay of proceedings based upon this violation, appellant's counsel relied heavily upon Rahey v.The Queen (1987) (CSC), 1 S.C.R. 588. […] [8] A recent decision of the Ontario Court of Appeal (R. v. Rabba released May 31, 1991) held that an accused must at some relevantpoint, either before or at trial, have asserted explicitly that his or her constitutional right to be tried within a reasonable time has beeninfringed and sought the appropriate remedy.

The failure so to do was held to amount to a waiver, depriving the appellant of theopportunity of raising the matter initially on appeal. [9] In rendering the court's opinion, Arbour, J.A. after referring to the parties' rights to lead evidence relating to Charter issues,stated: This is a real concern in the case of a stay of proceedings for alleged violation of s. 11(

b) sought for the first time on appeal. A properweighing of the factors which determine whether there has been unreasonable delay should not be done with the sole assistance oftranscripts of adjournments. Affidavit evidence, which was not tendered in the case at bar, could possibly deal with the issue of prejudicebut would rarely qualify as fresh evidence.

More importantly, the reasons for the delay must be determined in each case; systemic delayis a fact and neither this court, nor trial courts can simply take judicial notice of its existence, its scope or its causes. [10] This passage highlights the danger of an appeal court relying exclusively upon transcripts or judicial notice when addressingclaims, raised for the first time on an appeal, of violations of s. 11(b). It points out that such claims must be assessed in light of allsurrounding evidence relating to the reputed unreasonable delay.

If the claim had not been raised at trial, a court of appeal cannotproceed to examine the complaint confident that it has all information before it which would be necessary to ground an informeddecision. [11] Rarely, in these cases, will any evidentiary gap be able to be filled by admission of fresh evidence on appeal. The factorsidentified in R. v. Askov (1990) (CSC), 2 S.C.R. 1199 for analysis of claims of unreasonable trial delays in contraventionof s. 11(

b) will usually centre upon events and circumstances arising at trial and thus will not generally lend themselves to reception of

new evidence on appeal. Indeed the scope for reception of fresh evidence in these instances is quite limited because the circumstancesupon which the claim for the Charter remedy was based would have been obviously known at trial and could have been adduced, by duediligence, at that stage. Such evidence would not qualify under the established rules for reception of new evidence on appeal (see Palmerand Palmer v.

The Queen (1980) (CSC), 1 S.C.R. 759). […] [19] I, therefore, conclude that in the circumstances of this case the appellant may not now raise his claim that his Charter rights to betried in a reasonable time, as guaranteed by s. 11(b), had been infringed. [Soulignements ajoutés] [31] Par analogie avec ces jugements découlant de l’affaire Askov, l’importance de l’analyse factuelle du juge de première instancesous une demande invoquant l’alinéa 11

b) de la Charte milite fortement à l’encontre d’une demande de soulever la question du délairaisonnable à être jugé pour la première fois en appel. [32] En effet, il est essentiel qu’un juge de première instance détermine le cadre factuel dans une analyse de type Jordan, notammentpour évaluer la légitimité de la conduite de la défense, comme le souligne à nouveau la Cour suprême du Canada dans Cody[24] : [31] La détermination de la légitimité de la conduite de la défense ne participe « aucunement d’une science exacte » et elle constitueune question que « les juges de première instance sont particulièrement bien placés pour juger » (Jordan, par. 65).

Il s’agit d’une décisionprésentant un caractère discrétionnaire élevé, à l’égard de laquelle les tribunaux d’appel doivent faire montre d’un degré de déférencesimilairement élevé.

Bien que les juges de première instance doivent se garder de remettre en question les mesures prises par la défenseen vue de répondre aux accusations, ils ne doivent pas hésiter à conclure à l’illégitimité d’une mesure de la défense lorsqu’il y a lieu de lefaire. [32] La notion de conduite de la défense vise autant le fond que la procédure — la décision de prendre une mesure, ainsi que lamanière dont celle-ci est exécutée, sont toutes deux susceptibles d’examen.

Pour déterminer si une action de la défense a été priselégitimement en vue de répondre aux accusations, les circonstances entourant l’action ou la conduite peuvent donc être prises enconsidération. Le nombre total des demandes présentées par la défense, leur solidité, leur importance, la proximité des plafonds établisdans Jordan, le respect de toutes les exigences en matière de préavis ou de dépôt et la présentation de ces demandes dans les délaisimpartis constituent autant de considérations pertinentes qui peuvent être prises en compte.

Indépendamment de son bien-fondé, uneaction de la défense peut être considérée illégitime dans le contexte d’une demande fondée sur l’al. 11b) si elle vise à retarder l’instanceou encore si elle témoigne d’une inefficacité ou indifférence marquées à l’égard des délais. [33] L’inaction peut elle aussi constituer une conduite illégitime de la part de la défense (Jordan, par. 113 et 121). L’illégitimité peuts’étendre tant aux omissions qu’aux actions (voir, par exemple, dans un autre contexte, R. c. Dixon, (CSC), [1998] 1R.C.S. 244, par. 37).

Les accusés doivent garder à l’esprit que le « droit d’être jugé dans un délai raisonnable » garanti par l’al. 11b) apour corollaire la responsabilité d’éviter de causer un délai déraisonnable.

L’avocat de la défense est donc censé « faire valoir activementles droits de son client à un procès tenu dans un délai raisonnable, collaborer avec l’avocat du ministère public lorsque cela sera indiquéet [. . .] utiliser de façon efficace le temps du tribunal » (Jordan, par. 138). [Soulignements ajoutés] [33] Le cadre factuel est aussi essentiel à l’analyse des circonstances exceptionnelles qui, selon Jordan, se divisent généralement endeux catégories, soit les événements distincts et les affaires particulièrement complexes[25].

Il s’agit là encore d’analyses factuellesapprofondies pour lesquelles les juges de première instance sont particulièrement bien placés pour décider, comme le laissent entendreles extraits suivants de l’arrêt Cody : [48] L’analyse des circonstances exceptionnelles débute par l’examen des événements distincts. À l’instar du délai imputable à ladéfense, les événements distincts donnent lieu à la déduction quantitative de certaines périodes.

Le délai causé par des circonstances ouévénements exceptionnels distincts qui sont raisonnablement imprévisibles ou inévitables est déduit dans la mesure où il ne pouvaitraisonnablement être réduit par le ministère public et le système judiciaire (Jordan, par. 73 et 75). […] [64] Contrairement aux délais imputables à la défense et aux événements distincts, la question de la complexité d’une affaire requiertune appréciation qualitative plutôt que quantitative. La complexité ne constitue une circonstance exceptionnelle que dans les cas oùl’affaire dans son ensemble est particulièrement complexe.

Elle ne peut être utilisée pour déduire des portions précises du délai. Aucontraire, une fois effectuées toutes les déductions d’ordre quantitatif applicables, si le délai net continue d’excéder le plafond présumé,il est alors possible d’invoquer la complexité de l’affaire dans son ensemble pour justifier sa durée et réfuter la présomption que le délaiétait déraisonnable (Jordan, par. 80).

Constitue une affaire particulièrement complexe une affaire qui, « eu égard à la nature de la preuveou des questions soulevées, exig[e] un procès ou une période de préparation d’une durée exceptionnelle » (Jordan, par. 77 (italiquesomis)). Le juge de première instance qui est appelé à décider si la complexité d’une affaire suffit pour justifier sa durée doit se demandersi le délai net est raisonnable compte tenu de la complexité globale de cette affaire.

Une telle décision relève entièrement de l’expertisedes juges de première instance (Jordan, par. 79). [Soulignement ajouté; note de fin de texte omise] [34] Outre l’absence d’un cadre factuel adéquat, il ne faut pas non plus sous-estimer l’importance du fait que la Cour, en l’espèce, estprivée de l’éclairage de la juge du procès quant au déroulement de l’affaire, éclairage qu’elle lui aurait autrement communiqué si elleavait été saisie en temps opportun d’une contestation fondée sur l’alinéa 11

b) de la Charte[26]. Lors d’une contestation fondée surl’alinéa 11

b) de la Charte, la valeur d’un tel éclairage est grande vu, notamment, la connaissance approfondie du dossier et ducomportement des parties que possède la juge du procès. Dans Jordan, les juges de la majorité ont en effet écrit : « Nous nous fions au

bon sens des juges de première instance pour juger du caractère raisonnable du délai dans les circonstances de chaque cas » [27] . Dans l’arrêt Rahey , le juge La Forest a également souligné ce qui suit [28] : […] je fais mienne l’opinion de mes collègues que, dans la mesure du possible, les questions de délais déraisonnables devraient être traitées par le juge du procès.

Après tout, celui-ci est mieux en mesure d’examiner toutes les circonstances du délai et dispose de la gamme la plus étendue de réparations en matière criminelle, y compris, par exemple, la réduction de la peine. [Soulignement ajouté] [ 35 ] Tel que déjà noté, le procureur de l’appelant Phillips a admis à plusieurs reprises devant la Cour lors de l’audience du 7 juin 2017 que ce dernier n’a subi ni ne continue de subir aucun préjudice en raison du délai. Il justifie par ce motif le fait qu’il n’a pas soulevé en première instance un argument fondé sur l’ alinéa 11

b) de la Charte alors qu’il en soulève maintenant un en appel. En effet, tandis que selon le cadre d’analyse en vigueur au moment du procès établi dans Morin , l’accusé devait administrer une preuve de préjudice, dans le cadre établi sous l’arrêt Jordan il n’a plus à le faire : lorsque le délai dépasse le plafond présumé retenu par la Cour suprême, le fardeau de convaincre du caractère raisonnable du délai repose entièrement sur le ministère public qui ne peut s’en décharger en alléguant ou en démontrant simplement une absence de préjudice. Autrement dit, l’appelant affirme que s’il avait présenté une requête fondée sur l’alinéa 11

b) de la Charte en première instance, elle aurait nécessairement été rejetée en raison de l’absence de préjudice, alors qu’aujourd’hui, en appel, l’absence de préjudice subi ne serait plus un facteur de rejet d’une telle requête vu l’arrêt Jordan intervenu entretemps. [ 36 ] Quoi qu’il en soit, vu l’admission d’absence de préjudice résultant du délai, je ne vois pas comment la Cour pourrait retenir que le fait de refuser à l’appelant la possibilité de plaider le délai déraisonnable en appel constituerait un « déni de justice ». Tel que le soulignent les juges majoritaires dans l’arrêt Jordan , reprenant à cet égard les propos du juge Sopinka dans Morin , « [l]’alinéa 11

b) a pour but d’accélérer les procès et de réduire les préjudices et non pas d’éviter qu’une personne subisse son procès sur le fond. » [29] . [ 37 ] De surcroît, l’appelant fait largement fi de la mesure transitoire exceptionnelle prévue dans Jordan pour les affaires déjà en cours dans les cas où le délai excède le plafond présumé de 30 mois.

La mesure transitoire exceptionnelle s’applique pour les affaires déjà en cours « lorsque le ministère public convainc la cour que le temps qui s’est écoulé est justifié du fait que les parties se sont raisonnablement conformées au droit tel qu’il existait au préalable. » [30] . Le préjudice subi demeure à cet égard un facteur pertinent permettant de déterminer si les parties se sont raisonnablement fondées sur l’état antérieur du droit [31] .

Tel que le soulignent encore les juges majoritaires dans l’arrêt Jordan , « pour la plupart des affaires en cours d’instance, le prononcé du présent jugement ne devrait pas transformer automatiquement en un délai déraisonnable ce qui aurait antérieurement été considéré comme un délai raisonnable » [32] . [ 38 ] Dans Cody , la Cour suprême du Canada a écrit ce qui suit au sujet de la « mesure transitoire exceptionnelle » [33] : [69] Il importe de préciser que le ministère public et la défense sont présumés s’être fiés sur le droit antérieur à l’arrêt Jordan .

À cet égard, la nature exceptionnelle de la « mesure transitoire exceptionnelle » ne repose pas sur le fait qu’elle s’applique rarement, mais plutôt sur le fait qu’elle s’applique temporairement pour justifier des délais qui excèdent le plafond parce que les parties se sont raisonnablement conformées au droit tel qu’il existait auparavant ( Jordan , par. 96 ). En effet, la mesure transitoire exceptionnelle doit être considérée dans les affaires qui étaient en cours avant Jordan .

L’examen de la question de savoir si un délai excédant le plafond présumé est justifié pour cette raison doit être réalisé contextuellement et en tenant compte comme il se doit de « la manière dont l’ancien cadre a été appliqué » ( Jordan , par. 96 et 98 ). Suivant le cadre qui avait été établi dans l’arrêt Morin , le préjudice subi et la gravité de l’infraction « ont souvent joué un rôle décisif dans la décision quant au caractère raisonnable du délai » ( Jordan , par. 96 ).

En outre, certaines juridictions sont aux prises avec des délais institutionnels considérables et connus, facteur qui était également considéré dans le cadre prévu par l’arrêt Morin ( Jordan , par. 97 ; Morin , p. 799 et 800). Pour les causes en cours d’instance, ces considérations peuvent aider à déterminer si, dans un cas donné, un délai supérieur au plafond peut être justifié et qualifié de raisonnable ( Jordan , par. 96 ). [70] Il est important de clarifier un aspect de ces considérations. La décision de notre Cour dans R. c.

Williamson , 2016 CSC 28 , [2016] 1 R.C.S. 741 , ne doit pas être considérée comme ayant pour effet d’écarter le rôle important que jouent la gravité de l’infraction et le préjudice subi dans l’application de la mesure transitoire exceptionnelle. Les faits en cause dans Williamson étaient inusités, en ce qu’il s’agissait d’une affaire simple, où les efforts répétés de l’accusé pour accélérer l’instance contrastaient avec l’indifférence manifestée par le ministère public (par. 26-29).

En conséquence, malgré la gravité de l’infraction et l’absence de préjudice, le délai supérieur au plafond ne pouvait être justifié en appliquant la mesure transitoire exceptionnelle. Cette situation illustre bien le fait que le degré général de diligence dont ont fait preuve les parties peut aussi s’avérer une considération d’ordre transitoire importante.

Mais, en définitive, cela signifie que tous ces facteurs doivent être pris en considération selon ce qui convient dans les circonstances. [Soulignements ajoutés] [ 39 ] En l’espèce, je suis d’accord avec le ministère public lorsqu’il soutient que le fait pour l’appelant de ne pas avoir présenté en première instance une requête alléguant une violation de l’ alinéa 11

b) de la Charte , au motif qu’il croyait qu’une telle requête serait nécessairement rejetée en raison de l’absence de préjudice subi, illustre bien que « les parties se sont raisonnablement conformées au droit tel qu’il existait au préalable » [34] et que le délai est donc justifié par l’application de la mesure transitoire exceptionnelle. CONCLUSION [ 40 ] Pour ces motifs, je propose à la Cour de rejeter la Requête pour permission d’en appeler sur une nouvelle question constitutionnelle de l’appelant Phillips. ROBERT M. MAINVILLE, J.C.A.