2018 QCCQ 8366, 2018 QCCQ 8366

Giaccari c. Agence du revenu du Québec 2018 QCCQ 8366 COUR DU QUÉBEC Division administrative et d’appel CANADA PROVINCE DE QUÉBEC DISTRICT DE MONTRÉAL « Chambre civile » DATE : 8 novembre 2018 ______________________________________________________________________ SOUS LA PRÉSIDENCE DE L’HONORABLE JEFFREY EDWARDS, J.C.Q. ______________________________________________________________________ N° : 500-80-032677-164 ENRICO GIACCARI Demandeur c. L’AGENCE DU REVENU DU QUÉBEC Défenderesse ______________________________________________________________________ N° : 500-80-032676-166 GENNARO CALZOLAIO Demandeur c.

L’AGENCE DU REVENU DU QUÉBEC Défenderesse ______________________________________________________________________ JUGEMENT ______________________________________________________________________ Aperçu [ 1 ] Les demandeurs Enrico Giaccari et Gennaro Calzolaio appellent de deux décisions de l’Agence du revenu du Québec ( ARQ ) confirmant des nouvelles cotisations les visant par rapport à quatre (4) années d’imposition, à savoir les années 2010, 2011, 2012 et 2013.

Les deux dossiers judiciaires ont été joints pour être instruits en même temps et jugés sur la même preuve. [ 2 ] Les demandeurs étaient les actionnaires et administrateurs de la société Plomberie Deritec inc. (« Deritec » ou « société »). À l’origine des procédures, Deritec faisait également l’objet d’une décision de l’ARQ confirmant une ncotisation pour les mêmes années d’imposition. Cette décision avait également fait l’objet d’un appel [1] .

Cependant, le 21 mars 2018, Deritec a fait faillite et un avis de surseoir aux procédures visant cette société a été déposé au dossier pertinent de la Cour [2] . [ 3 ] L’ARQ reproche aux demandeurs d’avoir bénéficié sans droit de certains avantages non déclarés, car des dépenses de nature personnelle, au cours des années d’imposition mentionnées, ont été payées par Deritec. [ 4 ] Les parties conviennent de préciser les types de dépenses, de même que les montants impliqués pour chacun des demandeurs selon les années d’imposition en question ainsi [3] :

Enrico Giaccari 2010 2011 2012 2013 Avantages à l’actionnaire (dépenses personnelles) 33 504,90 $ 44 971,96 $ 72 978,10 $ 29 935,94 $ Assurance vie 2 942,32 $ 4 413,48 $ 4 413,48 $ 4 413,48 $ Avantages automobile 1 282,00 $ 1 958,00 $ 2 031,00 $ 2 070,00 $ Gennaro Calzolaio 2010 2011 2012 2013 Avantages à l’actionnaire (dépenses personnelles) 17 504,90 $ 24 297,00 $ 41 781,73 $ 18 536,07 $ Assurance vie 2 165,52 $ 3 248,28 $ 3 248,28 $ 3 248,28 $ Avantages automobile 862,00 $ 1 300,00 $ 1 358,00 $ 461,00 $ [ 5 ] Les demandeurs reconnaissent l’exactitude de ces chiffres.

Ils reconnaissent également que ces dépenses étaient de nature personnelle et ne satisfaisaient pas aux conditions requises pour pouvoir les déduire à l’encontre du revenu de Deritec. En particulier, ils reconnaissaient que ces dépenses n’ont pas été encourues dans le but de gagner un revenu pour Deritec. Cependant, tel que nous le verrons (paragraphe 9), ils contestent le bien-fondé des nouvelles cotisations en rapport aux montants réclamés pour les avantages aux actionnaires. [ 6 ] Pour l’année d’imposition 2010, l’ARQ produit deux (2) renonciations à la prescription au nom des deux demandeurs [4] . [ 7 ] M.

Giaccari s’oppose à la nouvelle cotisation pour l’année 2011 au motif qu’elle est prescrite. Quant à M. Calzolaio, il plaide que la renonciation produite pour l’année d’imposition 2010 en son nom ne le lie pas. [ 8 ] Hormis ces moyens préliminaires et les contestations des demandeurs aux pénalités recherchées par l’ARQ en vertu de l’

article 1049 de la

Loi sur les impôts [5] ( L.I. ), les demandeurs admettent leur responsabilité pour les montants ajoutés à leurs revenus concernant les chefs de dépense « Assurance vie » et « Avantages automobile ». [ 9 ] Quant aux chefs de dépense « Avantages à l’actionnaire » (dépenses personnelles), les demandeurs les contestent au motif suivant. En raison d’un manque de liquidité de Deritech, l’institution prêteuse de Deritec avait imposé certaines restrictions aux sorties de fonds par le biais de la marge de crédit octroyée à la société. Au fil des années, les demandeurs avaient fait des prêts ou avances à Deritec.

Afin de contourner ces restrictions bancaires, M. Giaccari a décidé, avec la collaboration du commis comptable externe, de faire rembourser ses dépenses de nature personnelle de même que celles de M. Calzolaio par Deritec. M. Giaccari était d’avis que les dépenses ainsi payées par l’entreprise remboursaient les avances prêtées. [ 10 ] M.

Giaccari plaide qu’il avait l’intention, une fois les restrictions bancaires levées, de faire en sorte que Deritec rembourse formellement et sur papier les prêts aux actionnaires, et de faire les ajustements comptables requis pour indemniser l’entreprise pour les dépenses personnelles assumées dans l’intérim par Deritec. Questions en litige

1) L’ARQ a-t-elle le droit de recotiser M. Giaccari pour l’année 2011 après l’expiration de la période normale de trois (3) ans? 2) M. Calzolaio a-t-il renoncé à la prescription permettant à l’ARQ de le recotiser pour l’année d’imposition 2010 et sinon, l’ARQ a-t- elle le droit de recotiser M.

Calzolaio pour l’année 2010 après l’expiration de la période normale de trois (3) ans? 3) Les demandeurs ont-ils établi que leur moyen d’appel concernant leur intention de rembourser éventuellement Deritec pour leurs dépenses personnelles à même leurs avances d’actionnaires à la société est bien fondé en fait et en droit? 4) Les pénalités recherchées par l’ARQ visant M. Giaccari et M. Calzolaio sont-elles justifiées? Contexte M. Giaccari [ 11 ] M. Giaccari est plombier de formation. En 1990, il fonde Déritec. Il en est le président et secrétaire. En 1994, M.

Calzolaio se joint à la société et il occupe le poste de vice-président. M. Giaccari est propriétaire de 60 % des actions ordinaires de l’entreprise. M. Calzolaio en est propriétaire à 40 %. [ 12 ] Chacun a un rôle distinct dans l’opération de l’entreprise. [ 13 ] M. Giaccari s’occupe de la gestion et de l’administration de l’entreprise, y compris la gestion des comptes et des finances de l’entreprise. Il s’occupe notamment des relations avec le commis comptable/contrôleur externe, soit Eddy Gibara, et des comptables professionnels agréés agissant pour Deritec. M.

Giaccari s’occupe également des relations avec l’institution prêteuse finançant les opérations de l’entreprise, soit la Banque de Montréal ( Banque ). M. Calzolaio [ 14 ] M. Calzolaio a suivi des cours de plomberie, mais n’a pas terminé la formation requise pour obtenir le

titre de plombier. Ses responsabilités au sein de Deritec étaient néanmoins d’ordre technique quant à la réalisation des contrats obtenus. Ses responsabilités principales et journalières consistaient à rendre visite aux différents chantiers où les différents contrats étaient en voie d’être réalisés. Il vérifiait la progression des travaux, le respect de l’échéancier prévu et intervenait pour régler les problèmes en cours de réalisation des travaux, le cas échéant. Deritec [ 15 ] En 1990, Deritec avait trois (3) plombiers. De 1990 à 2013, sa progression a été constante.

Environ 70 % des contrats obtenus relevaient des secteurs commercial et industriel. L’autre 30 % des contrats relevait du secteur résidentiel. En 1995, Deritec comptait dix (10) plombiers; en 2000, ils étaient quinze (15); en 2005, ils étaient 18; de 2010 à 2013, ils étaient quarante (40) plombiers avec soixante-neuf (69) employés de soutien. Par la suite, ce nombre descend graduellement et se stabilise avec une vingtaine de plombiers avec trente (30) employés de soutien jusqu’à la fermeture de l’entreprise. Vérification fiscale antérieure de Deritec concernant la taxe de vente

[ 16 ] Les dossiers actuels ne sont pas les premiers des défendeurs et Deritec impliquant l’ARQ (ou Revenu Québec). Vers 2008, l’ARQ procède à une vérification concernant la perception et la remise des taxes de vente de Deritec, soit la taxe sur les produits et services ( TPS ) et la taxe de vente du Québec ( TVQ ). La vérification révèle deux problèmes importants. En premier lieu, des achats de nature personnelle des actionnaires, soit de M. Giaccari et de M. Calzolaio, se retrouvaient dans les déclarations produites au nom de Deritec.

En deuxième lieu, certaines remises de taxes de vente par des clients n’apparaissaient pas dans les déclarations de TPS et de TVQ produites. L’ARQ et les administrateurs de Deritec ont alors conclu un règlement au montant de 300 000 $. Des modalités de paiement étaient convenues, soit 12 500 $ par mois sur une période de deux (2) ans, de 2008 à 2010. Restrictions bancaires [ 17 ] Peu de temps avant, soit en septembre 2007, l’institution prêteuse de Deritec, la Banque, a eu ses propres inquiétudes par rapport à la solidité des finances de la société.

Malgré l’octroi d’une certaine marge de crédit pour les opérations commerciales de Deritec, la Banque l’oblige à ne pas se prévaloir d’une certaine

partie du crédit accordé. En 2007, la restriction était de 250 000 $ [6] . En 2011, cette restriction est maintenue [7] . [ 18 ] À la lumière du nombre d’employés et de professionnels engagés, les activités commerciales de Deritec au cours de la période entre 2005 et 2013 ne cessent d’augmenter. En effet, Deritec est passée de dix-huit (18) plombiers en 2005 à quarante (40) en 2013. Avances des actionnaires à Deritec [ 19 ] Au cours de la même période, les deux demandeurs actionnaires font des avances substantielles à l’entreprise. [ 20 ] M.

Giaccari a fait les avances suivantes [8] : Date Montant 1) 28/09/2007 50 000,00 $ 2) 12/10/2007 200 000,00 $ 3) 08/04/2008 20 000,00 $ 4) 28/08/2011 10 000,00 $ 5) 26/04/2006 25 000,00 $ 6) 29/05/2012 15 000,00 $ 7) 26/09/2012 15 000,00 $ 8) 25/06/2013 20 000,00 $ 9) 03/09/2013 20 000,00 $ Total : 375 000,00 $ [ 21 ] M. Calzolaio a fait les avances suivantes [9] :

Date Montant 1) 29/03/2006 25 000,00 $ 2) 26/04/2006 50 000,00 $ 3) 23/06/2006 4 500,00 $ 4) 20/06/2006 15 000,00 $ 5) 31/08/2006 90 000,00 $ 6) 11/04/2007 60 000,00 $ 7) 20/04/2007 25 000,00 $ 8) 11/04/2008 20 000,00 $ 9) 18/09/2013 20 000,00 $ Total : 309 500,00 $ [ 22 ] L’existence de ces avances est appuyée par divers documents produits par les demandeurs, dont des copies de chèques, des états bancaires et des bordereaux de dépôts aux comptes bancaires.

Cependant, selon le document préparé par le commis comptable externe de Deritec, des avances ont effectivement été faites par des actionnaires, mais les montants sont moindres, soit des avances de M. Giaccari de 251 434,96 $ et celles de M. Calzolaio de 183 203,06 $ [10] . Plan de dissimulation et de déclarations fausses de M.

Giaccari et sa mise en œuvre [ 23 ] Devant la conjoncture de profits réduits en raison des paiements à l’ARQ de 300 000 $ à raison de 12 500 $ par mois, des restrictions bancaires empêchant les actionnaires de retirer de l’entreprise les avances effectuées, l’augmentation des ventes et des services rendus par Deritec, M. Giaccari conçoit et met en œuvre un plan de fausses entrées comptables et de fausses représentations comptables dans le but de retirer, de manière clandestine, à son bénéfice et à celui de M. Calzolaio, les avances consenties à Deritec.

Il ne révèle ce plan ni à la Banque, ni aux comptables professionnels agréés de Deritec, ni aux autorités fiscales. [ 24 ] Avec le concours du commis comptable/contrôleur externe M. Gibara, M. Giaccari rembourse des dépenses de nature personnelle des demandeurs actionnaires à même le compte général de Deritec, et ce, à

titre de dépenses en vue de générer des revenus pour l’entreprise, ce qui est faux. [ 25 ] En ce faisant, M. Giaccari fait des fausses représentations à la Banque. [ 26 ] Cette dernière comprend que les restrictions stipulées et convenues avec messieurs Giaccari et Calzolaio sont respectées, alors qu’en réalité, elles ne le sont pas.

En effet, le paiement de ces dépenses personnelles des actionnaires contourne les restrictions mises en place pour limiter l’endettement de l’entreprise et pour protéger le patrimoine de l’entreprise, dans l’hypothèse de la nécessité pour la Banque de réaliser les garanties accordées à Deritec. [ 27 ] Sous les ordres de M. Giaccari, M. Gibara désigne, traite et inscrit dans les livres et registres comptables de Deritec les dépenses personnelles des deux actionnaires à

titre de dépenses de l’entreprise. M. Gibara présente ensuite, en toute connaissance de leur caractère faux, ses données comptables aux comptables professionnels agréés externes. Sur la foi des déclarations d’exactitude de M. Gibara et de M. Giaccari, les comptables agréés professionnels externes préparent des états financiers non vérifiés.

Et sur la foi de l’exactitude de ces états financiers, notamment au cours des années de vérification en question dans le présent litige, soit les années d’imposition 2010 à 2013 inclusivement, ces comptables professionnels agréés externes préparent les déclarations de revenus de Deritec, de M. Giaccari et de M. Calzolaio. Les dépenses personnelles des demandeurs payées par Deritec [ 28 ] Les demandeurs ne contestent pas que les dépenses en question ont été des dépenses de nature personnelle. Par ailleurs, selon la preuve, cela est clair et sans ambigüité. La vérificatrice de l’ARQ a témoigné à ce sujet.

Il y a lieu de se référer à un extrait, représentatif de la preuve entendue, préparée par la vérificatrice de l’ARQ [11] : « Nous avons constaté aux livres de la société, des transactions dans le poste « Matériaux », qui représentent des paiements par chèque au nom de deux actionnaires et des dépenses sur des cartes de crédit personnelles (CIBC et Banque Nationale) et de la société Plomberie Deritec inc. Nous avons effectué plusieurs demandes pour obtenir des explications et les relevés de marge de crédit personnelle de deux

actionnaires. Nous n’avons pas reçu les pièces justificatives ni les explications pour ces paiements. Nous n’avons pas été en mesure de déterminer à qui appartiennent les cartes de crédit CIBC et Banque Nationale. En visualisant les relevés des cartes de crédit de la société (deux cartes MasterCard et deux cartes American Express), nous avons constaté que M. Giaccari possède des cartes de crédit d’entreprise qu’il utilise pour des dépenses personnelles. Ces dépenses ont été enregistrées dans plusieurs postes de grand livre (matériaux, frais de représentation, frais de bureau, publicité et promotion).

Nous avons analysé tous les relevés et les factures de chacune des cartes de crédit pour les trois années vérifiées, car nous avons constaté une présence significative de dépenses personnelles. Le contribuable n’a pas fait la distinction entre les dépenses personnelles et celles d’entreprise. De plus, le classement de factures n’était pas adéquat, fait qui nous a rendu la tâche de corroboration avec les relevés très difficiles.

Nous avons constaté la présence de nombreux frais de repas dans différents restaurants près du bureau, avec des repas d’enfant, des livraisons de repas effectués au bureau, d’achat de boisson. De plus, nous avons constaté des dépenses de vêtements, des repas en Italie et à Toronto et certaines pièces manquantes. Nous n’avions aucune explication concernant les clients et les raisons de ces repas. Nous avons constaté également des retraits comptant effectués sur les cartes de crédit ou des dépenses nommées « Petty cash » sans pièces justificatives.

Les dépenses personnelles sont : des achats sur iTunes, des achats de chaussures, spa, des dépenses en Floride, de vêtements, de la boisson, des bijoux, un achat du « Club Piscine » avec la livraison à l’adresse personnelle de l’actionnaire Enrico Giaccari. Pour valider une facture de chaussure qui mentionne qu’il s’agit des bottes de travail, nous avons appelé au magasin. Le magasin vend des chaussures italiennes de marque. Le vendeur nous a répondu qu’ils ne vendent pas des bottes de travail. Pour voir l’ensemble de copies de relevés de cartes de crédit, veuillez vous référer au dossier de la société.

Nous avons compilé le total des dépenses avec taxes incluses, par année civile. Lorsque nous n’étions pas en mesure de déterminer qui a effectué la dépense, nous avons attribué à chaque actionnaire, un montant proportionnel au pourcentage d’actions détenu. Dans notre cas, M. Enrico Giacari possède 60 % des actions. » [ 29 ] En ce qui a trait à la nature personnelle des dépenses payées par l’entreprise ou des fonds retirés de nature personnelle pour le compte de M.

Calzolaio, la teneur de la preuve est similaire [12] . [ 30 ] Il y a lieu de souligner la qualité détaillée, méticuleuse et complète de cette preuve constituée et présentée par la vérificatrice de l’ARQ [13] , dont la teneur et le caractère exacts ne sont pas contestés par les demandeurs [14] . [ 31 ] Ces pratiques d’entrées comptables fausses et de fausses déclarations ont lieu au cours des années d’imposition 2010 à 2013 en cause.

Ouverture de la deuxième vérification par l’ARQ [ 32 ] Le 14 janvier 2014, l’ARQ appelle M. Gibara et l’informe qu’elle a décidé de procéder à une vérification d’impôt de la société pour les années d’imposition 2011 à 2013 [15] . L’ARQ tente de fixer une visite sur place, mais M. Gibara demande, pendant deux mois, des remises [16] . [ 33 ] Le 7 mars 2014, l’ARQ procède à la vérification à la place d’affaires de Deritec.

La vérificatrice note que les documents présentés sont mal organisés et plusieurs documents importants sont simplement absents. [ 34 ] Lorsque la vérificatrice constate l’ampleur des irrégularités des entrées comptables de Deritec des dépenses de nature personnelle des actionnaires, M. Gibara explique que cela a été fait à la demande de la direction de l’entreprise, étant donné que les actionnaires avaient fait plusieurs prêts, non encore remboursés, à la société. [ 35 ] Au cours des six (6) prochains mois, la vérificatrice demande à M. Gibara de fournir des documents manquants. M.

Gibara ne respecte pas les délais fixés. Entre temps, la vérificatrice travaille sur un projet de nouvelle cotisation. Compte tenu de l’ampleur des irrégularités constatées, l’ARQ annonce qu’elle ajoute l’année d’imposition 2010 à sa vérification. Possibilité de lever les restrictions bancaires [ 36 ] L’année 2014 s’annonce prometteuse pour Deritec en ce qui a trait à ses opérations commerciales.

En raison de quelques contrats importants obtenus pour des établissements pour personnes âgées ou en perte d’autonomie, les demandeurs prévoient une année de croissance. [ 37 ] Au cours de l’été 2014, les demandeurs rencontrent les responsables du compte et du financement de Deritec à la Banque. Selon M. Giaccari, devant les déclarations optimistes des actionnaires/administrateurs de Deritec et les chiffres faisant état d’une croissance soutenue, ces responsables se disent ouverts à considérer la levée des restrictions bancaires en place.

Présentation de nouvelles cotisations, l’ajout de l’année d’imposition 2010 et la levée alléguée des restrictions bancaires [ 38 ] La vérificatrice de l’ARQ et les responsables de Deritec fixent une rencontre à la mi-septembre 2014, afin que l’ARQ puisse présenter un projet de nouvelles cotisations pour les années 2011, 2012, 2013 et 2014. Aussi, il semble qu’il y a une entente de principe selon laquelle les actionnaires se disent prêts à renoncer à la prescription quant à leurs propres déclarations de revenus pour l’année 2010. [ 39 ] Le 16 septembre 2014, M.

Gibara fournit la renonciation à la prescription à l’endroit de M. Giaccari [17] . La vérificatrice de l’ARQ présente les projets de nouvelles cotisations à M. Giaccari pour Deritec et les actionnaires. Elle donne un délai jusqu’au 2 octobre 2014 pour recevoir des commentaires des personnes visées. [ 40 ] Le 17 septembre 2014, M. Calzolaio signe une procuration à M. Gibara pour le représenter dans le cadre de la vérification [18] , et ce, pour toutes les années [19] . Le même jour, M. Gibara, agissant en vertu de cette procuration, signe au nom de M.

Calzolaio, une renonciation à la prescription pour l’année 2010 [20] et l’envoie à l’ARQ. [ 41 ] Le 30 septembre 2014, les demandeurs retiennent, dans le cadre de la vérification, des nouveaux représentants/comptables fiscaux, notamment le cabinet de comptables agréés EPR inc. [21] Un délai additionnel est demandé à l’ARQ [22] . [ 42 ] Le 5 novembre 2014, selon M. Giaccari, la Banque lève les restrictions bancaires limitant Deritec de se prévaloir de la totalité

de la marge de crédit accordée. M. Giaccari a déposé en preuve des documents de la Banque portant cette date [23] . [ 43 ] L’ARQ conteste que ces documents aient réellement pour effet celui indiqué par M. Giaccari. Ces documents paraissent autoriser une modification, mais laissent en place les garanties personnelles de M. Giaccari et M. Calzolaio envers la Banque.

Aucun représentant de la Banque n’est venu témoigner quant à l’effet juridique exact de ces documents. [ 44 ] Le 10 décembre 2014, la vérificatrice de l’ARQ reçoit un appel d’un nouveau représentant de Deritec et des demandeurs, soit Marcel Lachance, de Gestion Fiscalité M.L. inc. Il demande un délai additionnel pour examiner le tout [24] . [ 45 ] Le 14 janvier 2015, M.

Lachance invoque un nouveau moyen [25] : Deritec et les demandeurs ont l’intention de faire en 2015 des déclarations amendées corrigeant les dépenses personnelles pour les années sous vérification, soit les années 2010, 2011, 2012 et 2013. [ 46 ] L’ARQ refuse et note que les demandeurs n’avaient pas mentionné au début de la vérification cette intention de corriger les dépenses personnelles, mais seulement un (1) an plus tard, en fin de vérification. [ 47 ] Dans son rapport, la vérificatrice formule sa position [26] : (p. 8) « Nous sommes d’avis que M.

Giaccari a bénéficié de l’avantage des dépenses personnelles payées par la société sans avoir diminué le compte « avances des actionnaires » pour toute la période vérifiée. Le contribuable n’a pas démontré qu’il avait l’intention de compenser, au moment de la déclaration de revenus, les dépenses personnelles contre les avances des actionnaires tel que mentionné par M. Lachance dans sa lettre. Nous n’avons pas été informés en début de vérification de la présence des suivis de dépenses personnelles. Ce n’est qu’en fin de représentations quand le contribuable nous a fourni ces listes.

Selon les listes fournies, le contribuable a effectué seulement un tri par nom de transaction dans le poste « Bank of Montreal » pour sortir certains paiements personnels, sans faire nécessairement le lien avec les dépenses refusées. Les dépenses refusées excèdent les montants présentés par le contribuable.

Ces listes de dépenses personnelles contiennent les montants inclus dans notre projet de cotisation (les paiements pour les marges de crédit personnelles, pour les cartes de crédit personnelles enregistrées en dépenses de matériaux et intérêt), mais les dépenses personnelles payées avec les cartes Mastercard de la société, pour les repas, les voyages, les vêtements, etc. ne sont pas sur sa liste. De plus, nous avons constaté sur la liste de 2011 que le contribuable a considéré des dépenses à

titre personnel, les dépenses d’essence pour chaque employé qui effectue des déplacements avec les véhicules de l’entreprise, que nous avions accordées lors de la vérification, ce qui démontre que le contribuable n’a pas vraiment effectué un suivi de ses dépenses personnelles. À la suite de l’analyse des documents de la banque de 2011 et 2014, nous constatons que les clauses mentionnées dans l’entente avec la banque en 2011 (Réf. 7.506 à 7.516 au dossier de la société) ne contiennent pas les restrictions de ne pas retirer les fonds de la société mentionnée en 2007 (Réf. 7.517 à 7.529 au dossier de la société).

L’amendement de 2014 mentionne qu’il n’y a aucun changement dans les dernières clauses. Par conséquent, nous considérons qu’il n’y avait pas de restrictions de ne pas retirer les fonds de la société à partir de 2011, selon les documents présentés. ….

(p. 10) L’analyse de toutes les représentations effectuées révèle que : - le contribuable n’a pas reflété dans la comptabilité de manière appropriée, les dépenses personnelles pour prouver son intention de corriger la situation lors de la levée des restrictions par la banque; - il les a pris en déduction dans la société en utilisant divers comptes (matériaux, frais de représentations, frais de bureau, publicité, etc.); - aucune compilation n’a été effectuée et présentée au cours de la vérification pour savoir combien représentent les dépenses personnelles, ce qui démontre qu’il n’avait pas intention de se corriger au moment de la déclaration (tel qu’il est invoqué dans la cause Earl Babich v.

The Queen ); - le contribuable ne nous a pas mentionné au début de la vérification de ses intentions de corriger les dépenses personnelles en 2015, tel que le représentant a dit lors d’une rencontre en fin de vérification; - le représentant dit qu’ils vont corriger la situation en 2015 et qu’ils vont faire des amendés; - les salaires versés aux actionnaires augmentent du 2008 à 2013, sauf en 2011 où, il y a une baisse qui est compensée par des retraits de fonds de la société, alors l’argument « qu’ils avaient besoin de faire vivre leurs familles » ne justifie pas les dépenses personnelles payées de plus par la société; - la présence des apports dans la société en même temps que des payements de dépenses personnelles; - la société est à perte seulement en 2007 et 2008, par la suite est à profit; - le BNR de la société est positif de 2010 à 2014, et il est plus élevé que le prêt octroyé par la banque (400 000 $); …. (p. 11) Nous n’acceptons pas l’argument du contribuable à l’effet qu’il a l’intention de diminuer le compte d’avance dans l’exercice 2015, parce que la banque a enlevé ses restrictions quant aux retraits des fonds.

L’interdiction de la banque de ne pas retirer les avances déposées à la société ne justifie pas le comportement du contribuable de retirer des fonds en simulant des dépenses de matériaux ou autres. De plus, nous ne sommes pas en mesure de savoir combien de fonds ont été déjà retirés de cette manière dans les années antérieures à notre période de vérification » [ 48 ] De plus, l’ARQ mentionne qu’après l’ouverture d’une vérification d’une société ou d’une personne, tout changement par voie de déclaration amendée pour cette année n’est plus possible.

L’ARQ se réfère à une politique administrative interne à cet égard. [ 49 ] Le 23 juin 2015, l’ARQ émet quatre (4) nouvelles cotisations pour les années d’imposition 2010, 2011, 2012 et 2013 visant M. Giaccari [27] et M. Calzolaio [28] .

Il est à noter que de nouvelles cotisations ont été émises à l’endroit de Deritec aussi, mais tel que mentionné, cette entreprise a fait faillite le 21 mars 2018 [29] . [ 50 ] Le 9 juillet 2015, les demandeurs ont fait des avis d’opposition à ces nouvelles cotisations [30] . [ 51 ] Le 25 novembre 2015, l’ARQ a confirmé ces décisions [31] . [ 52 ] Le 22 février 2016, les demandeurs ont déposé les demandes d’appel de ces décisions. [ 53 ] Le 17 octobre 2017, la Cour a autorisé la jonction des dossiers d’appels des demandeurs [32] .

Analyse et décision 1) L’ARQ a-t-elle le droit de recotiser M. Giaccari pour l’année 2011 après l’expiration de la période normale de trois (3) ans? [ 54 ] Le 2 mai 2012, l’ARQ émet une première cotisation visant M. Giaccari pour l’année d’imposition 2011 [33] . [ 55 ] Le 23 juin 2015, l’ARQ émet une nouvelle cotisation visant M. Giaccari pour la même année [34] . M. Giaccari y oppose le moyen de prescription [35] . En effet, l’ article 1010(2)

a) L.I. énonce que le délai normal du ministre pour émettre une cotisation est à l’intérieur d’une période de trois (3) ans. L’ARQ invoque cependant l’article 1010(2)

b) qui permet au ministre d’émettre une nouvelle cotisation après ce délai. Cet

article se lit ainsi : 1010 (2). Pouvoirs du ministre Le ministre peut aussi déterminer de nouveau l’impôt, les intérêts et les pénalités en vertu de la présente

partie et faire une nouvelle cotisation ou établir une cotisation supplémentaire selon le cas, (…)

b) en tout temps, si le contribuable ou la personne qui a produit la déclaration: i. a fait une fausse représentation des faits par incurie ou par omission volontaire ou a commis une fraude en produisant la déclaration ou en fournissant un renseignement prévu en vertu de la présente

partie ; [Le Tribunal a mis en gras une

partie du texte.] [ 56 ] Dans St-Martin c. Québec (Sous-ministre du Revenu) [36] , la Cour du Québec a résumé les critères retenus par la jurisprudence concernant la possibilité du ministre d’émettre une nouvelle cotisation après les délais normaux en vertu de l’ article 1010(2) b)

i) L.I. : « [ 111 ] L’importante jurisprudence appelée à dégager les principes applicables en matière de prescription de nature fiscale a majoritairement retenu les critères suivants : • l’argument de la prescription peut être soulevé en tout état de cause; • l’impôt payable étant basé sur les principes d’autodéclaration et de l’autocotisation, donc reposant sur la bonne foi et l’honnêteté du contribuable, le ministre doit disposer de larges pouvoirs pour vérifier les déclarations qui lui sont produites; • la « fausse représentation » dont il est question n’a pas à être nécessairement frauduleuse; il suffit que la représentation soit fausse, même si elle a été faite de bonne foi; • le simple défaut de déclarer un revenu peut constituer une telle fausse représentation; • « l’incurie » est définie comme un « manque de soin, une négligence, un laisser-aller » et elle peut même résulter du fait d’un mandataire;

• le degré de négligence requis est donc moindre que celui de la négligence flagrante requise par d’autres dispositions de la Loi; • le fardeau de prouver la fausse représentation incombe à l’intimé; » [ 57 ] Dans Sous-ministre du Revenu du Québec c.

Chiasson , la Cour d’appel a précisé que cette analyse se fait généralement en deux (2) volets : [7] En l’espèce, un fardeau de preuve à deux volets incombe à l’appelant : il doit prouver qu’il y a fausse représentation des faits par la contribuable et il doit prouver que cette fausse représentation est attribuable à son incurie ou à une omission volontaire de sa part. [ 58 ] Selon la preuve, l’ARQ a clairement démontré l’existence de fausses représentations de M. Giaccari en ce qui a trait à la production de sa déclaration de revenus pour l’année d’imposition 2011. Dans son témoignage, M.

Giaccari a témoigné qu’il a, en toute connaissance de cause, ordonné à M. Gibara de passer ses propres dépenses de nature personnelle dans les dépenses de Deritec. M. Giaccari a reconnu qu’il savait, ce faisant, qu’il dissimulait une augmentation de ses revenus personnels, qu’il trompait la Banque en violant indirectement les restrictions accordées à cette dernière quant à la sortie des fonds réservés pour Deritec. Il savait qu’il trompait les comptables professionnels agréés qui préparaient des bilans financiers erronés de Deritec.

Il savait également que les informations indiquées dans la déclaration de revenus de Deritec et dans sa propre déclaration de revenus ne faisaient pas état de ses revenus réels, en particulier, qu’elles n’indiquaient pas les avantages personnels reçus à

titre d’actionnaire et d’administrateur de Deritec. [ 59 ] La Cour conclut ainsi que l’ARQ a relevé son fardeau de preuve d’établir que M. Giaccari a fait des fausses représentations par rapport à ses revenus de 2011 et que ces fausses représentations sont attribuables à une omission volontaire de sa part. L’ARQ remplit les conditions prescrites pour émettre une nouvelle cotisation visant M. Giaccari pour l’année d’imposition 2011. 2) M. Calzolaio a-t-il renoncé à la prescription permettant à l’ARQ de le recotiser pour l’année d’imposition 2010 et sinon, l’ARQ a-t-elle le droit de recotiser M.

Calzolaio pour l’année 2010 après l’expiration de la période normale de trois (3) ans? [ 60 ] L’ARQ a produit un formulaire de « Renonciation » pour l’année d’imposition 2010 au nom de M. Calzolaio signé par Eddy Gibara le 17 septembre 2014 [37] . Lors de son témoignage, M. Gibara a remis en question son autorité à le signer et sa compréhension du document. Il a affirmé qu’il a cru qu’il s’agissait d’un formulaire visant Deritec pour lequel il avait une autorisation. [ 61 ] L’avocate de l’ARQ a souligné que cette question d’autorisation n’a jamais été soulevée avant l’audience. [ 62 ] Lorsque M.

Calzolaio a témoigné, il a commencé par affirmer qu’il n’avait jamais autorisé M. Gibara à signer un tel formulaire en son nom. [ 63 ] L’avocate de l’ARQ lui a alors montré une nouvelle pièce qui était un formulaire de procuration de M. Calzolaio autorisant expressément M. Gibara à le représenter auprès de l’ARQ [38] . Le formulaire énonce que l’autorisation porte sur toutes les années [39] et est pour une période maximale de trois (3) ans. Le document porte la même date que le formulaire de renonciation, soit le 17 septembre 2014. M. Calzolaio a été visiblement surpris par l’existence de ce formulaire.

Il a reconnu que celui-ci portait sa signature. [ 64 ] Compte tenu de ce qui précède, le Tribunal conclut que M. Calzolaio, par le biais de son représentant dûment mandaté, à savoir M. Gibara, a renoncé à la prescription quant à une nouvelle cotisation le visant personnellement pour l’année d’imposition 2010. [ 65 ] Vu la conclusion du Tribunal que la renonciation par M. Calzolaio a été valablement accordée, il n’y a pas lieu d’aborder le dernier volet de cette question en litige quant au droit de l’ARQ de recotiser M. Calzolaio après l’expiration de la période normale de trois (3) ans.

[66] Ainsi, l’ARQ a valablement émis, le 23 juin 2015, une nouvelle cotisation visant M. Calzolaio pour l’année d’imposition2010[40]. 3) Les demandeurs ont-ils établi que leur moyen d’appel concernant leur intention derembourser éventuellement Deritec pour leurs dépenses personnelles à même leursavances d’actionnaires à la société est bien fondé en fait et en droit? [67] Selon l’article 1014 L.I., l’ARQ bénéficie d’une présomption quant à la validité de ses avis de cotisation. L’article 1014, alinéa1 L.I. se lit ainsi :

Sous réserve des modifications ou de l’annulation résultant d’une opposition, d’un appel ou d’un appel

sommaire et sous réserve d’unenouvelle cotisation, une cotisation est réputée valide et tenante nonobstant toute erreur, vice de forme ou omission qui s’y trouve ou quise trouve dans toute procédure s’y rattachant. [68] Afin de repousser, démolir ou encore défaire cette présomption, le contribuable doit administrer une preuve prima facie que leséléments factuels sous-tendant cette présomption ne sont pas valables ou fondés en fait. Lorsque la présomption est repoussée, le fardeaude preuve des éléments factuels sous-tendant l’avis de cotisation relève de l’ARQ. [69] Dans l’arrêt St-Georges c.

Le Sous-ministre du revenu du Québec[41], la Cour d’appel du Québec a résumé les règlesapplicables ainsi: [9] Dans 9027-5967 Québec inc. (Sous-ministre du Revenu), 2007 QCCA 47 , J.E. 2007-223 (C.A.), la Cour rappelle lesconséquences de cette présomption sur le fardeau de la preuve, aux paragr. 13 et 14 : [13] Dans l’arrêt Durand c. Québec (Sous-ministre du Revenu), la Cour a réitéré les règles relatives à la présomption de validité de lacotisation fiscale et des fardeaux de preuve qui en découlent. Reprenant les principes énoncés par la Cour suprême dans Hickman MotorsLtd. c.

Canada, la Cour dit : - la cotisation fiscale jouit d’une présomption de validité (art. 1014

Loi sur les impôts), qui peut être repoussée par le contribuable. - le fardeau initial du contribuable consiste à « démolir » l’exactitude de la présomption en présentant une preuve prima facie. - lorsque le contribuable présente une telle preuve, il y a renversement du fardeau de la preuve. - le fisc doit alors réfuter la preuve prima facie et prouver la cotisation établie par présomption. [14] Règle générale, la preuve prima facie se définit comme une preuve suffisante pour établir un fait jusqu’à preuve du contraire. DansStewart c.

M.R.N., le juge Cain mentionne qu’« une preuve prima facie est celle qui est étayée par des éléments de preuve qui créent untel degré de probabilité en sa faveur que la Cour doit l’accepter si elle y ajoute foi, à moins qu’elle ne soit contredite ou que le contrairene soit prouvé ».

Intention des demandeurs de rembourser Deritec des dépenses personnelles payées [70] À l’audience, les demandeurs ne contestent plus les nouvelles cotisations concernant les ajouts à leurs revenus découlant despaiements d’assurance vie et de l’utilisation des automobiles à des fins personnelles. [71] Concernant les avantages à l’actionnaire en raison du paiement des dépenses de nature personnelle, les demandeurs ont plaidédans leurs demandes d’appel que ces paiements résultent de la conjoncture de l’entreprise, à savoir les restrictions bancaires quiempêchaient les demandeurs de retirer leurs prêts à l’entreprise.

Ils plaident qu’il était dans leur intention de rembourser Deritec dès, oudans l’éventualité, de la levée des restrictions bancaires. Ils plaident qu’après la levée de ces restrictions (novembre 2014), qui a eu lieuaprès l’ouverture de la vérification faite par l’ARQ, ils ont effectivement procédé à ces remboursements[42].

[ 72 ] À l’appui de montants ajoutés aux nouvelles cotisations, l’ARQ se réfère notamment aux articles suivants de la L.I. : 111. Lorsque, à un moment quelconque d’une année d’imposition, un avantage est accordé par une société à un actionnaire ou à une personne en vue qu’elle le devienne, le montant ou la valeur de cet avantage doit être inclus dans le calcul du revenu de l’actionnaire ou de la personne, selon le cas, pour l’année. 128.

Un contribuable ne peut déduire, dans le calcul de son revenu d’une entreprise ou de biens pour une année d’imposition, que les débours ou dépenses qu’il paie dans cette année ou qui sont payables à l’égard de cette année, dans la mesure où ils peuvent raisonnablement être considérés comme se rapportant à cette entreprise ou ces biens et dans celle où ils ont été encourus pour gagner un revenu provenant de cette entreprise ou de ces biens et dans la mesure prévue par le présent chapitre, sauf disposition au contraire de la présente partie. [ 73 ] L’ARQ conteste à la fois le caractère fondé en fait et en droit de ce moyen des demandeurs.

Selon l’ARQ, les demandeurs n’avaient pas d’intention réelle de rembourser Deritec des dépenses personnelles au moment de la production de leurs déclarations de revenus. Il s’agit plutôt d’un prétexte, inventé après la vérification, pour justifier les fausses représentations antérieures et éviter la sanction des conséquences fiscales du non-respect des règles fiscales. L’ARQ conteste également que ces remboursements allégués ont réellement été effectués. Moyen d’appel concernant l’intention de Gennaro Calzolaio de rembourser [ 74 ] Il y a lieu d’écarter de suite ce moyen concernant M. Calzolaio.

En effet, selon son propre témoignage, au cours des années d’imposition en cause, il ignorait toute démarche entreprise ou réalisée par M. Giaccari dans le but d’inscrire dans les registres et les livres comptables de Deritec les dépenses personnelles encourues par lui avec une idée de les rembourser éventuellement suivant la levée des restrictions bancaires. Il ignorait que M. Giaccari ordonnait à M. Gibara de traiter ses dépenses de nature personnelle et celles de M.

Giaccari comme des dépenses de l’entreprise, de fournir ces informations erronées aux comptables professionnels agréés externes et enfin que les déclarations de revenus de l’entreprise, les siennes et celles de M. Giaccari allaient être basées sur ces fausses informations. Selon son témoignage, il comprenait qu’il avait droit au remboursement de ces dépenses personnelles en raison de ses prêts à Deritec. [ 75 ] Cela étant, il n’y a pas lieu d’examiner le caractère fondé ou non de ce moyen par rapport à M. Calzolaio. [ 76 ] Étant donné que M.

Calzolaio n’a pas d’autre moyen d’appel concernant les revenus additionnels cotisés par l’ARQ, la présomption de validité des cotisations l’affectant n’a pas été repoussée. M. Calzolaio a bénéficié sans droit de revenus additionnels en raison de ces avantages personnels en violation des règles fiscales applicables. Ainsi, en ce qui a trait à tous les revenus additionnels ajoutés en raison des avantages obtenus, les nouvelles cotisations visant M. Calzolaio sont maintenues.

Moyen d’appel d’Enciro Giaccari concernant l’intention de rembourser [ 77 ] L’avocat des demandeurs se réfère à trois (3) jugements au soutien du moyen selon lequel l’intention de rembourser les dépenses de nature personnelle à même les prêts d’actionnaires devrait être opposable aux nouvelles cotisations, à savoir Babich c. R [43] , Hillier c. R [44] et Fournier c. Agence du revenu du Québec [45] . Ce moyen soulevé implique à la fois des questions de faits et de droit.

a) Question de fait : intention réelle de rembourser au moment de la production des déclarations de revenus

[ 78 ] Les nouvelles cotisations de l’ARQ ont été émises sur la prémisse factuelle que, lors de la production des déclarations de revenus des contribuables pour les années d’imposition en cause, les demandeurs n’avaient pas l’intention réelle de rembourser ou de corriger les dépenses de nature personnelle payées par Deritec. Le fardeau de preuve d’établir cette intention relevait de M. Giaccari. Compte tenu de la preuve, la Cour est d’avis qu’il n’a pas relevé ce fardeau. À cet égard, la Cour retient que : 1.

Ce n’est qu’après l’appel téléphonique de l’ARQ confirmant la décision de procéder à une vérification et qu’après que la vérificatrice découvre la présence de nombreuses dépenses de nature personnelle des actionnaires payées par Deritec que M. Gibara et M. Giaccari lui ont fait mention de l’existence des prêts des actionnaires à l’entreprise comme justification à cette manière d’agir. Même alors, il n’y a aucune offre concrète de rembourser les dépenses personnelles. Au plus, M. Giaccari fait part d’un espoir de rembourser ces dépenses un jour.

Il n’y a aucune preuve objective permettant de corroborer qu’il y avait une véritable intention de la part de M. Giaccari de rembourser ces dépenses au moment où il a produit ses déclarations de revenus pour les années d’imposition 2010, 2011, 2012 et 2013. Les restrictions bancaires étaient déjà en place depuis 2007. C’était maintenant sept (7) ans plus tard, soit en mars 2014. Il n’y avait aucun geste concret posé pour mettre en place un plan de remboursement. En outre, il n’y a eu aucun écrit signé à cet effet.

En particulier, il n’y a aucune entente écrite signée entre l’entreprise et les actionnaires pour confirmer une telle obligation de remboursement de leur part. Il y a une différence entre une idée possible, hypothétique et aléatoire, et une intention certaine et réelle. La preuve ne soutient pas une intention réelle de rembourser. 2. Selon le témoignage de la vérificatrice, l’état désorganisé et incomplet des documents comptables de Deritec est incompatible avec l’idée d’une intention véridique de rembourser.

Il y a notamment des lacunes nombreuses et importantes dans les registres et documents comptables, absence complète des relevés de cartes de crédit émis au nom des actionnaires, bien que les montants dus aient été déduits comme dépenses de l’entreprise. Il y a eu absence de registres ou détails quant aux sorties de l’argent comptant de l’entreprise. Des chèques ont été émis aux actionnaires sans justification écrite ou documentée.

Compte tenu de l’absence complète de détails des dépenses de nature personnelle, la vérificatrice n’a même pas pu déterminer l’identité de l’actionnaire qui aurait bénéficié du remboursement ou du paiement par Deritec d’un nombre important de dépenses de nature personnelle.

Devant ces dépenses sans documentation d’appui et, dans les faits, intraçables quant au bénéficiaire, la vérificatrice n’a pas eu d’autre choix que de les répartir, aux fins de ses nouvelles cotisations, entre les demandeurs, selon leur pourcentage dans l’actionnariat de l’entreprise, à savoir 60 % pour Enrico Giaccari et 40 % pour Gennaro Calzolaio. Devant cet état des documents comptables, selon la preuve, il n’aurait pas été même possible de procéder à un remboursement par les actionnaires selon leurs propres prêts à l’entreprise. 3. La conduite et la participation de M.

Giaccari dans l’élaboration des déclarations de revenus comprenant des fausses représentations affaiblissent forcément sa crédibilité devant le Tribunal. M. Giaccari a ordonné à M. Gibara d’inscrire les dépenses personnelles des actionnaires dans les registres comptables de Deritec à

titre de dépenses encourues dans le but de gagner un revenu d’entreprise. M. Giaccari admet l’avoir fait afin de tromper son institution prêteuse, la Banque, pour que cette dernière ne puisse pas déceler des sorties de fonds pourtant interdites par les restrictions bancaires convenues et signées par M. Giaccari. M. Giaccari a également ordonné à M. Gibara de transmettre ces informations fausses aux comptables professionnels agréés externes pour la préparation des états financiers de l’entreprise.

Il savait que ces informations fausses et ces états financiers erronés allaient se retrouver aux déclarations de revenus de Deritec, de M. Calzolaio et les siennes. Il a signé ces états financiers et ces déclarations de revenus en toute connaissance des informations fausses qu’ils comprenaient. M. Giaccari n’a pas agi de manière honnête ou intègre avec la Banque, avec ses comptables professionnels agréés et lors de la production

de ses déclarations de revenus avec l’ARQ. Cela mine de façon importante sa crédibilité devant le Tribunal. 4. En plus, M. Giaccari n’a pas répondu de manière honnête à une question du Tribunal. Le Tribunal lui a demandé si, agissant tel qu’il l’admet, en ordonnant l’élaboration et la production de documents comprenant des fausses informations qu’il savait destinées à des tiers, y compris à l’ARQ, il savait qu’il agissait de manière non conforme aux lois fiscales applicables. Il a répondu que non. Le Tribunal lui a reformulé la question à plusieurs reprises.

Mais sa réponse demeure qu’il ne savait pas qu’il ne respectait pas ou agissait de manière non conforme aux règles fiscales applicables. Pour un homme d’affaires expérimenté (depuis 1990) et un président et dirigeant administratif d’une entreprise d’une centaine d’employés, le Tribunal estime que son témoignage n’est pas digne de foi. Un tel manque d’honnêteté ne peut qu’affaiblir davantage l’évaluation par le Tribunal du caractère probant de son témoignage. Ainsi, lorsque M.

Giaccari affirme au Tribunal qu’il avait l’intention, en 2010, 2011, 2012 et 2013, de rembourser à Deritec des dépenses personnelles déduites sans droit, le Tribunal estime que cette réponse n’est pas non plus digne de foi.

b) Question de fait : remboursement effectué des dépenses personnelles après l’ouverture de la vérification [ 79 ] M. Giaccari affirme qu’après la levée des restrictions bancaires en novembre 2014, il a demandé à M. Gibara de réviser ses registres et livres comptables pour rembourser les dépenses personnelles des actionnaires. Cela est après le début de la vérification de l’ARQ à la fois de Déritec et des demandeurs. [ 80 ] En ce qui a trait au témoignage de M. Giaccari et l’évaluation de son caractère probant, le Tribunal a déjà exprimé son avis et ses réserves graves. [ 81 ] Or, le témoignage entendu de M.

Gibara n’est également pas digne de foi. Selon son propre témoignage, il a transmis des informations et données comptables qu’il savait fausses aux comptables professionnels agréés, tout en sachant que ces derniers allaient s’y fier pour préparer les états financiers et les déclarations de revenus. [ 82 ] M. Gibara a également témoigné de manière erronée et non crédible en ce qui a trait à sa signature sur le formulaire de renonciation à la prescription par M. Calzolaio pour l’année d’imposition 2010. Il a affirmé qu’il n’avait pas le mandat de représenter M.

Calzolaio, bien que le formulaire indique clairement le nom de Gennaro Calzolaio sous un

titre à cet effet (« Renseignements sur la personne qui renonce ») [46] . M. Gibara affirme qu’il avait compris que le formulaire visait Deritec seulement. [ 83 ] Or, la preuve a révélé que M. Calzolaio a donné à M. Gibara un mandat écrit spécifique pour le représenter, et ce, à la même date que celle que porte le formulaire de renonciation [47] . La Cour considère le témoignage de M.

Gibara non fiable, non crédible et un de complaisance. [ 84 ] Le seul document écrit offert en preuve par les demandeurs au soutien de ce remboursement allégué est un état financier non vérifié de Deritec pour l’année se terminant au 30 avril 2015 [48] . Ce document a fait l’objet d’une objection de l’ARQ, notamment au motif qu’il s’agit d’un état financier non vérifié et que le témoin pertinent, qui aurait pu être le comptable professionnel agréé qui l’a préparé, n’a pas témoigné.

L’objection a été prise sous réserve. [ 85 ] Selon la jurisprudence, un état financier non vérifié ne fait pas preuve de manière automatique de son contenu [49] . La jurisprudence a également confirmé que le témoignage devant la Cour du comptable professionnel qui a préparé les états financiers non vérifiés ou le témoignage d’une autre personne crédible au courant de leur contenu est un facteur pour le Tribunal à considérer lors de

l’évaluation de l’admissibilité et l’appréciation de la preuve d’un état financier non vérifié. [50] [ 86 ] Il s’agit d’une question d’appréciation pour le Tribunal compte tenu de tous les éléments de la preuve [51] . [ 87 ]

Malgré cette objection, l’avocat de M. Giaccari a choisi de ne pas faire témoigner le comptable professionnel agréé qui a préparé cet état financier non vérifié. [ 88 ] Le Tribunal a déjà exprimé son avis par rapport aux caractères non probant et non crédible des témoignages de M. Giaccari et de M. Gibara.

Aussi, il faut noter l’absence d’autres états financiers de Deritec, soit avant 2015 ou après, qui auraient pu permettre de valider et de suivre l’évolution des chiffres apparaissant aux états financiers, et notamment ceux qui auraient pu illustrer un remboursement rétroactif, le cas échéant, des dépenses de nature personnelle des demandeurs. [ 89 ] L’état financier non vérifié se terminant au 30 avril 2015 indique une réduction des prêts personnels des actionnaires, ce qui est à l’avantage de ceux-ci, mais non la preuve d’un remboursement des dépenses payées sans droit par Deritec. [ 90 ] Pour tous ces motifs, l’objection de l’ARQ à la production des états financiers non vérifiés de 2015 pour Deritec est accueillie. [ 91 ] Par rapport à l’appréciation de la preuve, le Tribunal conclut à : 1) l’absence d’intention de M.

Giaccari, lors de la production de ses déclarations de revenus de 2010, 2011, 2012 et 2013 de rembourser à Deritec les dépenses personnelles des actionnaires payées sans droit par l’entreprise; 2) l’absence de remboursement par les actionnaires de ces dépenses à Deritec après la découverte de ces dépenses.

c) Caractère non fondé en droit du moyen d’appel de l’intention de remboursement compte tenu des faits présentés [ 92 ] Selon ce motif d’appel, étant donné que M. Giaccari a eu l’intention de rembourser à une date indéterminée dans l’avenir les dépenses de nature personnelle des actionnaires payées par Deritec en violation des règles fiscales, l’ARQ n’a pas le droit de le recotiser pour les avantages à l’actionnaire qu’il avait reçus. [ 93 ] Nous avons déjà exprimé notre avis que ce moyen n’est pas fondé en fait selon la preuve. Avec égards, ce moyen paraît également mal fondé en droit.

Il n’est pas soutenu par la jurisprudence soumise au Tribunal par les demandeurs. Si ce moyen peut avoir un sens juridique valable, il ne suffit pas d’établir qu’il y a un écart entre le sens exprimé d’un document, soit une déclaration de revenus, et l’intention d’une ou des parties. Il faut que cet écart résulte d’une erreur ou d’une inadvertance qui fait en sorte que l’intention commune des parties ne soit pas conforme à son effet juridique. [ 94 ] Commentant l’arrêt de la Cour suprême du Canada dans l’arrêt Québec (Agence du revenu) c. Services environnementaux AES inc. [52] , Me Dominic C.

Belley a écrit ainsi [53] :

« Dans son arrêt, la Cour suprême du Canada a établi le droit applicable lorsqu’une erreur entache un écrit destiné à refléter la commune intention des parties et que cette erreur génère des conséquences fiscales inattendues.

La Cour suprême y a conclu unanimement que lorsque l’existence de l’erreur est établie conformément aux règles de la preuve en matière civile, le tribunal doit y remédier et le fisc n’a pas de droit acquis au maintien de l’erreur. » [ 95 ] En l’espèce, il n’y a eu aucune erreur de la part des demandeurs dans la préparation de leurs documents comptables ou lors de la production de leurs déclarations de revenus pour les années d’imposition en cause. La dissimulation des dépenses de nature personnelle comme des dépenses de l’entreprise dans les rapports comptables résultait d’un choix intentionnel de la part de M.

Giaccari de tromper la Banque, ses comptables professionnels agréés et inéluctablement, les autorités fiscales. Les registres comptables, les états financiers et les déclarations de revenus de Deritec et de M. Giaccari reflètent cette intention d’agir ainsi. [ 96 ] Étant donné que les documents comptables sont conformes à l’intention des contribuables, notamment celle de M. Giaccari, celui-ci ne peut pas demander la « correction » ou la « rectification » de ses déclarations de revenus au motif d’écart entre leur contenu et son intention.

En l’absence d’erreur, il n’y a rien à corriger et les conséquences fiscales sont conformes à la réalité comptable et juridique. [ 97 ] À tout événement, même s’il y avait une erreur, ce que la preuve ne permet pas d’établir, le Tribunal est d’avis qu’il s’agirait, compte tenu de la preuve, d’une erreur inexcusable au sens de l’

article 1400 , alinéa 2 du Code civil du Québec . Conclusion [ 98 ] Pour ces motifs, quant aux revenus additionnels ajoutés par les nouvelles cotisations de l’ARQ visant M. Giaccari, celui-ci n’a pas repoussé la présomption de validité qui les soutiennent. 4) Les pénalités recherchées par l’ARQ visant M. Giaccari et M. Calzolaio sont-elles justifiées? [ 99 ] Les articles pertinents de la L.I. énoncent : 1049.

Faux énoncé ou omission dans une déclaration Toute personne qui, sciemment ou dans des circonstances qui équivalent à de la négligence flagrante, fait un faux énoncé ou une omission , dans une déclaration, un certificat, un état ou une réponse, appelé « déclaration » dans le présent article, fait ou produit pour l’application de la présente loi à l’égard d’une année d’imposition ou y participe ou y acquiesce, encourt une pénalité égale au plus élevé de 100 $ et de 50 % de l’excédent : (…) 1050. Fardeau de la preuve Aux fins d’un appel interjeté en vertu de la

Loi sur l’administration fiscale (chapitre A-6.002) et portant sur une pénalité , le fardeau de prouver les faits visés aux articles 1049 à 1049.34 incombe au ministre . [Le Tribunal a mis en gras une

partie du texte.]

[ 100 ] Il appartient donc à l’ARQ de démontrer que M. Giaccari et M. Calzolaio ont sciemment ou par négligence flagrante, fait un faux énoncé ou omission dans leurs déclarations de revenus. [ 101 ] La jurisprudence [54] s’étant prononcée sur l’imposition d’une pénalité en vertu de l’article 1049 L.I. a mentionné notamment les critères suivants à considérer : - l’importance des sommes omises et les circonstances dans lesquelles l’omission est survenue; - l’expérience en affaires du contribuable. - la déclaration volontaire ou non aux autorités fiscales des omissions.

a) Enrico Giaccari [ 102 ] M. Giaccari a, de manière intentionnelle, ordonné au responsable de la tenue de livres comptables de Deritec, M. Gibara, de rembourser ses dépenses personnelles et celles de M. Calzolaio et de les inscrire à

titre de dépenses de l’entreprise dans les registres comptables. Il a ensuite ordonné à M. Gibara d’aussi transmettre ces informations et données fausses aux comptables professionnels agréés pour la préparation des états financiers et des déclarations de revenus de Deritec, de ses propres déclarations de revenus et de celles de M. Calzolaio. [ 103 ] Les montants en jeu sont importants et représentent un pourcentage élevé du revenu déclaré par M. Giaccari et M.

Calzolaio au cours des années impliquées. [ 104 ] Ces agissements ont été répétitifs et ont eu lieu au cours d’au moins quatre (4) ans, soit 2010, 2011, 2012 et 2013. [ 105 ] Deritec avait déjà fait l’objet d’une vérification de l’ARQ en ce qui a trait à la TPS et à la TVQ. Parmi les violations des règles fiscales constatées lors de cette vérification se trouvaient des dépenses de nature personnelle des actionnaires faussement déclarées comme admissibles aux intrants. [ 106 ] Le paiement par Deritec des dépenses personnelles des actionnaires n’a pas fait l’objet d’une déclaration volontaire de leur part.

N’eût été la vérification, ces avantages consentis aux actionnaires en violation de la loi n’auraient pas été cotisés selon la loi. [ 107 ] Pour M. Giaccari, la Cour conclut que l’ARQ a déchargé son fardeau d’établir qu’il a sciemment fait des faux énoncés conformément à l’article 1049 L.I. et que l’imposition d’une pénalité en vertu de cet

article est justifiée.

b) Gennaro Calzolaio

[ 108 ] M. Calzolaio a une expérience limitée en affaires. [ 109 ] Il n’a pas complété sa formation pour être plombier en règle. Il n’était pas impliqué dans l’administration de Deritec, ses responsabilités étant limitées aux interventions sur les chantiers. [ 110 ] M. Calzolaio croyait que le remboursement de ses dépenses personnelles était conforme aux règles fiscales applicables en raison et en compensation des prêts importants qu’il avait faits à Deritec. [ 111 ] Selon la preuve entendue, M. Giaccari n’a jamais révélé à M.

Calzolaio ses agissements concernant la dissimulation du remboursement des dépenses de nature personnelle des actionnaires dans les dépenses courantes de Deritec. [ 112 ] L’ARQ n’a pas établi que M. Calzolaio a sciemment fait une omission ou un faux énoncé fiscal. [ 113 ] Qu’en est-il d’un faux énoncé ou omission « dans les circonstances qui équivalent à de la négligence flagrante »? [ 114 ] L’ARQ mentionne la vérification antérieure en vertu de la taxe de vente (TPS/TVQ) impliquant des dépenses personnelles non admissibles, et donc, que M. Calzolaio n’aurait pas dû continuer à se fier à M.

Giaccari. [ 115 ] Selon la preuve, à la suite de cette vérification, une entente de remboursement a été conclue avec des modalités de paiement. Les paiements prévus ont été effectués. M. Calzolaio comprenait que M. Giaccari avait tiré les leçons qui s’imposaient. M. Calzolaio avait suffisamment de confiance dans les habiletés administratives et de gestion de M. Giaccari qu’ils ont décidé de poursuivre leurs activités avec leurs sphères respectives et distinctes de responsabilité dans l’opération de l’entreprise. [ 116 ] L’

article 1049 L.I. précise que la pénalité s’impose, en l’absence de connaissance du geste fautif, dans le cas de « négligence flagrante ». En se fiant sur la compétence, les connaissances et la gestion intègre de son associé dans les circonstances du présent dossier, nous ne sommes pas d’avis que l’ARQ a relevé son fardeau de preuve d’établir que la conduite de M. Calzolaio est constitutive ou équivaut à de la négligence flagrante. Une pénalité à son égard n’est pas justifiée. POUR CES MOTIFS, LA COUR : Dans le dossier 500-80-032677-164 : REJETTE l’appel d’Enrico Giaccari; AVEC FRAIS DE JUSTICE contre Enrico Giaccari.

Dans le dossier 500-80-032676-166 : ACCUEILLE en

partie l’appel de Gennaro Calzolaio; ANNULE les avis de cotisation de l’Agence du revenu du Québec portant les numéros MK400027C01, MK600223C01, MK521319C01 et MP474235C01 datés du 23 juin 2015 pour les années financières 2010, 2011, 2012 et 2013 [55] et DÉFÈRE le dossier au ministre pour l’émission de nouvelles cotisations pour Gennaro Calzolaio pour les années d’imposition 2010, 2011, 2012 et 2013 aux seules fins d’exclure les pénalités en vertu de l’

article 1049 de la

Loi sur les impôts ; AVEC FRAIS DE JUSTICE contre Gennaro Calzolaio. __________________________________ Jeffrey Edwards, J.C.Q. Me Olivier Verdon Starnino Mostovac senc Avocats des demandeurs Enrico Giaccari et Gennaro Calzolaio Me Nadja Chatelois Larivière Meunier Avocats de la défenderesse L’Agence du revenu du Québec Dates d’audience : 19, 20 et 21 septembre 2018