2013 QCCA 1607, 2013 QCCA 1607

Régie de gestion des matières résiduelles de la Mauricie c. Serres du St- Laurent inc. 2013 QCCA 1607 COUR D’APPEL CANADA PROVINCE DE QUÉBEC GREFFE DE QUÉBEC N° : 200-09-007403-113 (400-17-001856-091) DATE : 19 septembre 2013 CORAM : LES HONORABLES JACQUES CHAMBERLAND, J.C.A. LORNE GIROUX, J.C.A. GUY GAGNON, J.C.A. LA RÉGIE DE GESTION DES MATIÈRES RÉSIDUELLES DE LA MAURICIE APPELANTE INTIMÉE INCIDENTE – défenderesse et demanderesse reconventionnelle c. LES SERRES DU ST-LAURENT INC.

INTIMÉE APPELANTE INCIDENTE – demanderesse et défenderesse reconventionnelle ARRÊT [ 1 ] La Cour statue sur l’appel d’un jugement rendu le 18 avril 2011 par la Cour supérieure du district de Trois-Rivières (l’honorable Edouard Martin) qui a accueilli en

partie l’action sur compte de l’intimée et la demande reconventionnelle de l’appelante, ordonné la compensation judiciaire et condamné l’appelante aux dépens, incluant les frais d’experts. [ 2 ] Pour les motifs du juge Giroux, auxquels souscrivent les juges Chamberland et Gagnon, LA COUR : [ 3 ] ACCUEILLE l’appel principal à la seule fin d’ajouter le paragraphe suivant après le paragraphe [74] du jugement de première instance : [74.1] DÉCLARE que l’entente de compensation P-1 du 29 janvier 2008 a pris fin le 1 er mai 2010. [ 4 ] ACCUEILLE l’appel incident et INFIRME le jugement de première instance : 1) en remplaçant le montant de 1 334 981,11 $ à la première ligne du paragraphe [75] du jugement par le montant de 1 424 003,25 $; 2) en remplaçant le montant de 468 447,02 $ apparaissant à la troisième ligne du même paragraphe [75] par le montant de 557 469,16 $; 3) en remplaçant le montant de 217 006,81 $ à la deuxième ligne du paragraphe [79] du jugement par le montant de 434 013,62 $. [ 5 ] Avec dépens contre l’appelante tant sur l’appel principal que sur l’appel incident.

JACQUES CHAMBERLAND, J.C.A. LORNE GIROUX, J.C.A. GUY GAGNON, J.C.A. M e André Lemay et M e Lahbib Chetaibi Tremblay Bois Mignault Lemay Pour l’appelante intimée incidente M e Ian Gosselin et M e Marie-Jeanne Duval Norton Rose

Pour l’intimée appelante incidente Date d’audience : 7 et 8 mai 2013 MOTIFS DU JUGE GIROUX [ 6 ] L’appel est d’un jugement rendu le 18 avril 2011 par la Cour supérieure du district de Trois-Rivières (l’honorable Edouard Martin) [1] qui a accueilli en

partie l’action sur compte de l’intimée et la demande reconventionnelle de l’appelante, ordonné la compensation judiciaire et condamné l’appelante aux dépens, incluant les frais d’experts. 1. MISE EN CONTEXTE [ 7 ] Le litige tire son origine d’une convention du 18 janvier 2007 entre l’appelante, la Régie de gestion des matières résiduelles de la Mauricie [la Régie] et l’intimée, Les Serres du St-Laurent inc. [S.S.L.] [2] . [ 8 ] Dans cette convention, S.S.L. convient de construire, à ses frais, sur le terrain de l’appelante, un complexe de serres destinées à la production de tomates.

Pour sa part, l’appelante s’engage, dès la fin des travaux de construction, à être en mesure de livrer à l’intimée du biogaz généré par les déchets enfouis sur le site d’enfouissement sanitaire qu’elle exploite. Ce biogaz, qui va servir à chauffer les serres de l’appelante à un coût moindre que si elle utilisait le gaz naturel, doit être conforme aux paramètres déterminés aux annexes C et E de la convention. [ 9 ] En septembre 2007, les serres sont construites, mais l’appelante n’est pas encore en mesure de livrer le biogaz.

Le 29 janvier 2008, les parties signent une entente de compensation [3] en vertu de laquelle l’appelante compensera l’intimée en lui remboursant mensuellement l’écart entre le prix payé par cette dernière pour s’approvisionner en gaz naturel et le prix qu’elle aurait dû payer pour le biogaz s’il lui avait été livré selon la convention. L’entente de compensation a une portée rétroactive au 11 septembre 2007. [ 10 ] L’appelante fait les versements mensuels prévus à l’entente de compensation de septembre 2007 jusqu’à septembre 2008.

Elle adopte la position qu’au 30 septembre 2008, elle est maintenant prête à fournir le biogaz [4] . Elle ne fera cependant pas le versement de compensation afférent au mois de septembre 2008 et cesse tout paiement. [ 11 ] Le litige s’engage sur l’action sur compte de S.S.L. Le débat entre les parties est résumé de façon succincte par le juge de première instance au premier paragraphe du jugement entrepris : [1] La défenderesse n'a pas pu livrer à la demanderesse le biogaz promis au moment convenu.

Elle s'est obligée, selon l'entente dite de compensation, à indemniser la demanderesse des pertes que la situation causait. Elle a ainsi payé les réclamations mensuelles pendant un an. En septembre 2008, elle cesse de payer parce que, soutient-elle, elle est en mesure de livrer le produit. La demanderesse conteste ce fait.

Le litige donne lieu aux demandes suivantes que la Cour doit trancher : ➢ La demanderesse réclame à la défenderesse 2 000 748,19 $, somme composée de deux montants : 1 680 283,87 $, soit les réclamations mensuelles de septembre 2008 à décembre 2010, et 320 464,32 $ pour se faire rembourser des dépenses que la situation a imposées. ➢ La défenderesse demande à la Cour d'annuler l'entente de compensation pour vice de consentement.

Elle allègue qu'elle a fait erreur en raison des comportements trompeurs de la demanderesse. ➢ La défenderesse réclame à la demanderesse 2 246 276,06 $, somme composée de deux montants : 1 341 209,98 $ en remboursement des paiements mensuels qu'elle a versés à la demanderesse en application de l'entente de compensation dont elle demande la nullité, et 905 066,08 $ pour le biogaz livré de septembre 2008 à décembre 2010. 2.

LE JUGEMENT ENTREPRIS [ 12 ] En première instance, l’audience a duré 35 jours dont 25 ont été consacrés aux témoignages d’experts. [ 13 ] Le juge de première instance décide que la Régie n’était pas en mesure de livrer le biogaz à S.S.L. à compter du 30 septembre 2008, comme elle le prétend [5] .

Il fait le constat qu’à partir du 6 novembre 2008, il y a bel et bien eu de la livraison de biogaz par la Régie et S.S.L. en a consommé pour ses fins même si la livraison n’était pas selon les quantités et la qualité prévues à la convention de vente de biogaz D-6 et qu’il y avait eu plusieurs interruptions. [ 14 ] Interprétant l’entente de compensation qui emploie les expressions « début de la livraison » et « mise en service des installations de fourniture de biogaz », le juge conclut que la Régie doit continuer les paiements compensatoires jusqu’à ce qu’elle soit capable de livrer le biogaz selon les termes du contrat.

Toutefois, ces paiements compensatoires doivent être ajustés lorsqu’il y a livraison et consommation de biogaz car alors le dommage se réduit à l’écart entre le prix payé par S.S.L. pour le gaz naturel et le prix du biogaz qu’elle a consommé [6] . [ 15 ] Le juge décide en conséquence que la Régie doit payer les réclamations mensuelles de S.S.L. pour les mois de septembre et octobre 2008 au cours desquels il n’y a pas eu de livraison de biogaz.

À compter de novembre 2008, le dommage contractuel de S.S.L. se réduit donc à l’écart entre le prix payé par cette dernière pour le gaz naturel et le prix du biogaz livré moins un montant mensuel de

20 000 $ pour tenir compte du fait qu’une

partie du gaz naturel consommé par S.S.L. ne sert qu’à la production de C0 2 [7] .

Selon le juge, ces montants s’élèvent à un total de 1 242 017,28 $. [ 16 ] Le juge rejette la demande de la Régie d’annuler l’entente de compensation et de lui rembourser la somme de 1 341 249,98 $ qu’elle a déjà payée selon les termes de l’entente de septembre 2007 à août 2008 au motif que la Régie n’a pas fait la preuve des faits qui lui permettraient de soutenir ses prétentions [8] . [ 17 ] Il condamne toutefois S.S.L. à payer 276 921,55 $ à la Régie pour le biogaz que S.S.L. a réellement consommé estimant, contrairement à la prétention de S.S.L., que les appareils en place permettaient de déterminer la consommation réelle de cette dernière [9] . [ 18 ] Le juge admet en

partie la réclamation de S.S.L. pour les dommages qu’elle a subis par le fait qu’elle a dû acheter des équipements et payer des services en raison du défaut de la Régie d’être en mesure de livrer le biogaz au moment où S.S.L. avait achevé l’érection de la serre. Il accorde à S.S.L. 92 963,83 $ au

titre des achats d’équipements, mais refuse sa réclamation supplémentaire de 99 916,14 $ pour les honoraires payés afin de faire fonctionner ses brûleurs au motif que ces travaux, faits en aval du point de livraison du biogaz, relèvent de S.S.L. [10] . [ 19 ] Le juge accorde enfin à S.S.L. la moitié seulement de ses frais d’expert, soit 217 006,81 $ puisque, selon lui, la moitié seulement de ces frais a été utilisée à des fins d’expertise judiciaire, l’autre moitié ayant servi à la conseiller sur la façon d’opérer le système de distribution et de combustion du biogaz [11] . 3.

L’ANALYSE [ 20 ] Le jugement de la Cour supérieure du 18 avril 2011 fait l’objet d’un appel principal de la part de la Régie et d’un appel incident de S.S.L. 3.1 L’appel principal de la Régie [ 21 ] Au terme de l’audience, les moyens d’appel de la Régie peuvent être regroupés autour des questions suivantes : - la nullité de l’entente de compensation; - le refus de S.S.L. de réduire ses dommages; - l’interprétation et la fin de l’entente de compensation; - la condamnation de la Régie à payer le coût des équipements ajoutés par S.S.L.; - la condamnation aux dépens. 3.1.1 La nullité de l’entente de compensation [ 22 ] Il s’agit du moyen principal de la Régie.

Tout comme elle l’avait plaidé en première instance dans sa demande reconventionnelle [12] , la Régie demande que l’entente de compensation P-1 soit déclarée nulle pour cause d’erreur sur un élément essentiel du contrat, ce qui entraînerait la remise en état, donc le remboursement de tout ce qu’elle a payé depuis le 11 septembre 2007 en plus d’être libérée de l’obligation de payer toute compensation à compter de septembre 2008.

On notera que la Régie est la seule à assumer des obligations monétaires selon l’entente de compensation. [ 23 ] Selon la Régie, elle n’aurait pas signé l’entente de compensation si elle avait su que les équipements de S.S.L., tels qu’installés en 2007, étaient incapables de brûler du biogaz dont la teneur en méthane (CH4) était inférieure à 50 %. En vertu de l’annexe C de la convention initiale de vente de biogaz (D-6), la teneur minimale en méthane du biogaz que s’engageait à fournir la Régie était de 40 %.

La Régie plaide que, même si l’entente de compensation P-1 a été signée en janvier 2008, l’incapacité de S.S.L. à brûler du biogaz à moins de 50 % de teneur en méthane ne pouvait être découverte avant qu’elle ne commence à lui livrer du biogaz. [ 24 ] Le juge de première instance, tel que déjà indiqué plus haut, a rejeté cette demande en déclarant seulement que la Régie n’en avait pas fait la preuve.

En appel, la Régie reprend les arguments au soutien de la thèse qu’elle avait tenté de faire valoir devant le juge du procès : - S.S.L. a confié la construction des serres à une entreprise hollandaise, Van Der Hoeven, en vertu d’un contrat « clés en main ». Les brûleurs fournis par Dalkia, une autre entreprise hollandaise sous-traitante de Van Der Hoeven, n’étaient conçus que pour brûler du biogaz dont la teneur en méthane était de 50 % avec un écart possible de 3 % en plus ou en moins.

Cela explique les difficultés de S.S.L. à brûler le biogaz de la Régie dont la teneur en méthane était inférieure à 50 %; - les employés de la Régie, messieurs Pierre Larouche et Jacques Marchand, étaient incompétents et n’y connaissaient rien à la combustion du biogaz; - les « explosions » [13] survenues chez S.S.L. en octobre 2008 et surtout en février 2009 sont dues au fait que les employés de S.S.L. ont brûlé du biogaz avec une teneur de 42.7 % en méthane en ignorant les avertissements du fabricant Dalkia sur les dangers de brûler du biogaz à moins de 50 % de teneur en méthane; - après ces explosions de février 2009, S.S.L. a d’ailleurs changé les brûleurs Dalkia pour des brûleurs S.T.

Johnson et a ajouté

d’autres pièces d’équipement, ce qui démontre clairement son incapacité à brûler du biogaz dont la teneur en méthane était inférieure à 50 % avec les brûleurs Dalkia. [ 25 ] Pour tenter tout d’abord d’établir, contrairement à ce que le juge a déterminé aux paragraphes 30 et 53 du jugement entrepris, que les brûleurs Dalkia n’étaient conçus que pour brûler du biogaz avec une teneur en méthane de 50 %, la Régie se fonde notamment sur des échanges de courriels entre S.S.L. et Dalkia. [ 26 ] La Régie invoque en premier lieu un courriel du 25 février de Dalkia à monsieur Marchand de S.S.L. [14] .

Elle y voit une mise en garde claire de Dalkia à S.S.L. que son brûleur est incapable de brûler du biogaz avec moins de 50 % de méthane, et ce, d’autant plus que le lendemain est survenue une « explosion » dans la même chaudière. [ 27 ] Ce courriel est en fait une réponse à un courriel de monsieur Marchand du 21 février précédent dans lequel ce dernier informe Dalkia que S.S.L. a installé sur un de ses brûleurs de nouvelles buses livrées par Dalkia et qu’il a été alors possible de faire fonctionner la chaudière avec 900 m 3 à l’heure de biogaz dont la teneur en méthane est de 42.5 %.

Monsieur Marchand signale que la teneur en oxygène était normale et que la flamme était stable. La chaudière n’a pu fonctionner à pleine capacité vu l’impossibilité d’obtenir plus de biogaz.

Il indique l’intention de S.S.L. de faire fonctionner la chaudière à sa capacité maximale et commande deux autres buses pour en faire l’essai sur un autre brûleur. [ 28 ] Dalkia répond le 25 février que les nouvelles buses seront expédiées le jour même et ajoute : « Please keep in mind that all the changes [15] on the burner configuration, commissioning are for your own risk and be careful that the quality of the gas is very critical for combustion on a CH4 42.5 % ».

Je ne peux voir dans ce texte, rédigé en mauvais anglais, un avertissement clair de Dalkia que son brûleur ne peut brûler du gaz avec une teneur en méthane inférieure à 50 %. Il indique seulement que les changements que S.S.L. veut elle-même apporter aux brûleurs le sont à ses risques et que la qualité du biogaz est critique lorsque la combustion se fait avec du biogaz dont la teneur en méthane est de 42.5 %. [ 29 ] Les autres courriels invoqués par la Régie au soutien de son moyen de nullité de l’entente sont du 3 mars 2009, quelques jours après « l’explosion » du 26 février 2009 [16] .

Dalkia répond alors à des questions que lui a posées monsieur Pierre Bégin, ingénieur expert en combustion pour S.S.L. [ 30 ] Dans son courriel à Dalkia, l’ingénieur Bégin explique qu’il y a eu de petites « explosions » avec le biogaz la semaine précédente, que la Régie ne semble pas avoir de contrôle sur la qualité du gaz extrait de son site d’enfouissement, que le contenu en méthane varie entre 40 % et 50 % et, qu’en plus, il y a de petites infiltrations d’air pour de courtes périodes qui compromettent totalement le processus de combustion. [ 31 ] Il soumet ensuite une série de questions auxquelles un représentant de Dalkia va répondre à même le texte des questions.

La Régie invoque spécifiquement l’extrait suivant qui contient deux des questions de monsieur Bégin et les réponses de Dalkia : Q1- What would be the minimum CH4 content for a safe operation with actual burner design? 50% +/- 3%. Q2- Does your burner can easily be modified to accommodate even lower CH4 content and if so what would be minimum possible? The burner is design for 50% CH4 with a maximum variation of 3% and can not be modified easily. Il faut noter que l’un des destinataires du courriel portant la réponse de Dalkia est son représentant canadien, monsieur Voortman.

J’y reviendrai. [ 32 ] La Régie invoque ces courriels pour soutenir que le juge de première instance a commis une erreur en ignorant cette preuve évidente qui démontrerait que les équipements de S.S.L. étaient incapables de brûler le biogaz qu’elle s’était engagée à lui fournir. Elle invoque également le rapport d’expertise [17] et le témoignage [18] de son expert en combustion, l’ingénieur Normand Brais, ainsi que le témoignage de l’ingénieur Michel Ruel, son expert en instrumentation, contrôle et automisation [19] .

Ces éléments de preuve, selon la Régie, viennent étayer l’interprétation qu’elle donne à un document [20] envoyé au printemps 2007 par l’ingénieur Marchand de S.S.L. à Van Der Hoeven, le fabricant hollandais des serres avec qui S.S.L. s’apprête alors à signer un contrat « clés en main ». À cette époque, monsieur Marchand envoie le document au fabricant hollandais à la demande de monsieur Jacques Gosselin, alors président de S.S.L. [21] . [ 33 ] Au printemps de 2007 en effet, le fabricant de la serre demande à S.S.L. qu’on lui envoie une analyse du biogaz que S.S.L. entend brûler.

Monsieur Gosselin s’adresse au directeur général de la Régie, monsieur Robert Comeau. Ce dernier fournit alors le rapport d’une analyse faite par Pluritec qui avait été envoyée à la Régie en septembre 2005 [22] . C’est ce rapport qui est ensuite acheminé à Van Der Hoeven au printemps 2007.

Ce rapport indique que la teneur en méthane du biogaz analysé en 2005 varie entre un maximum de 51.8 % et un minimum de 50.9 % avec une moyenne de 51.4 %. [ 34 ] La Régie soutient que ce rapport d’analyse D-8.2 est le document sur la base duquel Dalkia, sous-traitante de Van Der Hoeven, le constructeur des serres, avait conçu le design des brûleurs fournis à S.S.L. de telle sorte que ceux-ci avaient été conçus pour ne brûler que du biogaz dont la teneur en méthane était au moins de 50 % alors que l’annexe C du contrat de vente de biogaz indique bien que la teneur minimale en méthane du biogaz fourni par la Régie est de 40 %.

Or, il est admis que S.S.L. n’a pas envoyé au fabricant des serres une copie de l’annexe C. [ 35 ] L’interprétation du rapport d’analyse D-8.2 que fait la Régie est contestée par S.S.L. Au premier chef, monsieur Gosselin déclare que ce que Van Der Hoeven a demandé en 2007 est une analyse du biogaz et non la qualité du biogaz que la Régie s’engageait à fournir en vertu du contrat D-6 [23] . De plus, lorsque interrogé au préalable, monsieur Jacques Marchand, l’ingénieur chargé du projet de construction des serres chez S.S.L., la réfute avec véhémence.

Il signale notamment que si ce document avait servi à Van Der Hoeven, aux fins de conception, cette dernière l’aurait estampillé « pour design » et l’aurait retourné à S.S.L. en disant : « On fait la conception avec ça ». Monsieur Marchand fait également remarquer que ce même rapport D-8.2 révèle une teneur en soufre (H 2

S) maximale de 59 ppm, minimale de 46 ppm et moyenne de 52 ppm. Il explique que si le fabricant avait conçu les équipements sur cette base, il n’aurait

certainement pas permis que certains d’entre eux, notamment la cheminée, soient en aluminium car ils auraient été détruits par le soufre contenu dans le biogaz [24] . J’y reviendrai. [ 36 ] La preuve experte sur cette question est contradictoire. Contrairement à ce qu’ont prétendu les experts de la Régie [25] , l’ingénieur Pierre Bégin, expert pour S.S.L., a conclu que le brûleur de Dalkia était capable de brûler le biogaz avec une teneur en méthane de moins de 50 % et même en deçà de 40 %.

Ces conclusions s’appuyaient sur des essais de combustion de biogaz appauvri avec le brûleur Dalkia effectués à trois reprises les 22 et 23 septembre 2009 [26] , le 18 janvier 2010 [27] et le 12 février 2010 [28] . [ 37 ] Les résultats obtenus par l’expert Bégin ont été contestés par la Régie qui a remis en question la validité de la mesure de la teneur en méthane effectuée pour S.S.L. au vu des mesures faites par un laboratoire externe sur des échantillons prélevés lors des derniers essais du 12 février 2010 [29] .

Je note cependant que, même en prenant les résultats des laboratoires tels que mesurés à l’externe, les tests tendent à démontrer que le brûleur Dalkia était capable de brûler des biogaz dont la teneur en méthane variait entre 39.9 % et 45.1 %. [ 38 ] La Régie reproche au juge de première instance de s’être fié sur la preuve profane, soit le témoignage de l’ingénieur Jacques Marchand, chargé de projet pour S.S.L., et du technicien Pierre Larouche, employé de Combustion Expert, qui a fait les ajustements sur les brûleurs Dalkia utilisés par S.S.L. plutôt que sur celui des experts, dont il a pourtant reconnu la compétence [30] , lorsqu’il a décidé que les brûleurs en place chez S.S.L. pouvaient répondre aux besoins techniques de la combustion du biogaz [31] . [ 39 ] Dans son mémoire, la Régie s’est appliquée à tenter de démontrer que messieurs Marchand et Larouche étaient des incompétents.

Non seulement la preuve experte est-elle contradictoire, mais messieurs Marchand et Larouche étaient sur place de septembre 2008 à février 2009 et ils étaient certainement en mesure de rapporter ce qu’ils avaient vu et expérimenté eux-mêmes, même s’ils n’étaient que des témoins ordinaires.

C’est tout particulièrement le cas pour l’ingénieur Jacques Marchand qui a tenu un journal quotidien assidu dans lequel il a consigné de façon contemporaine le rapport des événements survenus au cours des périodes du 24 septembre au 10 octobre 2008 [32] et celles du 21 novembre au 24 décembre 2008 et du 21 janvier au 9 mars 2009 [33] . [ 40 ] L’ingénieur Michel Ruel, expert pour la Régie, qui a été particulièrement virulent sur l’incompétence du technicien Pierre Larouche, a avoué qu’il n’avait jamais lui-même travaillé en biogaz avant de commencer ce dossier [34] .

Par ailleurs, l’ingénieur expert en combustion Pierre Bégin qui a témoigné pour S.S.L. a déclaré en contre-interrogatoire qu’avec un support, même à distance, du manufacturier, le technicien Larouche était tout à fait capable de faire la mise en marche de brûleurs au biogaz [35] . Enfin, monsieur Larouche avait déjà une expérience avec le biogaz puisqu’il avait déjà fourni ses services via l’entreprise Combustion Expert à la Régie elle-même à son site d’enfouissement sanitaire de Champlain, la dernière fois le 1 er décembre 2008 [36] ! [ 41 ]

Malgré la teneur des courriels D-19.4 et D-19.10 invoqués par la Régie au soutien de son argument, je suis d’avis que la détermination du juge selon laquelle le brûleur Dalkia était capable de brûler du biogaz conforme aux exigences de l’annexe C du contrat de fourniture de biogaz D-6 trouve appui dans la preuve administrée devant lui.

Les éléments suivants m’apparaissent déterminants : - les rapports journaliers de monsieur Jacques Marchand indiquent que S.S.L. brûlait du biogaz avec le brûleur Dalkia à des concentrations se situant entre 40 % et 50 % de méthane [37] ; - le 20 février 2009, le technicien en combustion Richard Lefebvre, que l’expert de la Régie l’ingénieur Michel Ruel avait recommandé à S.S.L., installe, en compagnie du technicien Pierre Larouche, de nouvelles buses fournies par Dalkia et fait des ajustements. La chaudière de S.S.L. fonctionne alors à son mieux depuis septembre 2007 avec un taux de méthane de 42 %.

La courbe de combustion alors obtenue est envoyée à Dalkia pour commentaires [38] .

Dalkia répond le même jour : « After considering the information you provided, I can tell you that according to the report you have sent, the commissioning is done by the requirements of the Puripher standard » [39] ; - monsieur Marchand déclare qu’avant les échanges de courriels du 4 mars 2009, postérieurs aux « explosions » des 23 et 26 février 2009, invoqués par la Régie [40] , Dalkia n’avait jamais fait mention du fait que ses brûleurs n’étaient pas conçus pour brûler du biogaz dont la teneur en méthane était inférieure à 50 %.

Il n’en était pas question dans les documents relatifs à la construction de la serre fournis par Dalkia ni dans les documents techniques produits par la suite [41] ; - après « l’explosion » du 26 février 2009, la P.D.G. de S.S.L., madame Marie Gosselin, organise une rencontre à laquelle sont conviés des experts afin de comprendre la cause véritable de l’incident [42] . Le 27 février 2009, Dalkia invite S.S.L. à se prévaloir des services de son représentant canadien, monsieur Patrick Voortman de Jevor inc., une entreprise ontarienne.

Selon Dalkia : « Mr Voortman knows like no other our Puripher products and is trained to access on site » [43] . Le même jour, S.S.L. répond qu’elle n’est pas satisfaite de cette proposition. Elle veut quelqu’un de chez Dalkia [44] . Le 2 mars 2009, Dalkia revient à la charge et signale que son représentant ontarien est parfaitement qualifié : « Patrick Voortman, Jevor inc., is fully qualified [and] authorized by Dalkia. This because Mr Voortman has more than 15 years by service maintenance and commissioning of Puripher products.

Mr Voortman is also able to approve the changes you have made in the Puripher Burner » [45] ; - la rencontre d’experts convoquée par madame Gosselin est tenue le 5 mars 2009 [46] et monsieur Voortman est présent sur place.

Au cours de cette rencontre, ce dernier, qui a reçu tous les courriels échangés entre Dalkia et S.S.L., déclare qu’il n’y a aucun problème pour S.S.L. à brûler du biogaz avec une teneur en méthane de 40 % avec les brûleurs Dalkia tels qu’il les a alors vus [47] . [ 42 ] En ce qui concerne la responsabilité des « explosions » des 23 et 26 février 2009, ici encore la preuve experte est des plus contradictoires. La Régie soutient qu’elles ont été causées par l’incompétence de messieurs Marchand et Larouche et par les mauvais équipements de brûlage de S.S.L., notamment les brûleurs Dalkia, tel que déjà indiqué.

Pour S.S.L., les « explosions » sont dues à l’incapacité de la Régie de livrer du biogaz conforme aux critères prévus à la convention D-6, à cause, notamment des variations de la pression au point de livraison, de la faible teneur en méthane du biogaz résultant de sa dilution par l’azote laissé dans la conduite après des travaux faits par la Régie et de la présence d’oxygène en trop grande quantité par suite d’infiltrations d’air dans le système de récupération de biogaz de la Régie. [ 43 ] Dans un tel contexte, je ne peux voir d’erreur manifeste et dominante dans la détermination du juge du procès qui s’est appuyé

sur les témoignages de messieurs Marchand et Larouche qui étaient sur place lorsque les événements se sont produits [48] .

Il a ainsi conclu que la responsabilité en incombait à la Régie et ne pouvait résulter de l’incapacité des brûleurs Dalkia à brûler le biogaz de cette dernière [49] . [ 44 ] Au soutien de son moyen de nullité de l’entente de compensation, la Régie plaide enfin que « … le simple fait que S.S.L. brûle le biogaz de la Régie, après avoir modifié complètement ses équipements de brûlage et de contrôle et sans que la Régie ne modifie les serres est en soi une preuve déterminante que ce sont les équipements de S.S.L. qui n’étaient pas appropriés et non le biogaz livré par la Régie : « res ipsa loquitur » » [50] . [ 45 ] J’estime que cet argument n’est pas fondé puisque la preuve fait voir un autre motif que celui qu’invoque la Régie aux modifications apportées par S.S.L. à ses équipements au printemps et à l’été 2009. [ 46 ] Tel que déjà indiqué précédemment, après l’incident de combustion du 26 février 2009, une première réunion des représentants de S.S.L. et des manufacturiers, notamment Dalkia, avec les experts, s’est tenue le 5 mars 2009 aux fins de faire la lumière sur cet événement et ses causes.

Une seconde réunion a eu lieu le 9 mars suivant. Les experts de S.S.L. ont alors informé madame Gosselin qu’une des causes des incidents était que la teneur en méthane du biogaz de la Régie était tombée en bas de 40 %. Madame Gosselin a alors demandé aux participants à la réunion de trouver une solution garantissant à S.S.L. la capacité de brûler du biogaz avec une teneur en méthane aussi basse de 35 % pour se protéger des fluctuations constantes de la teneur en méthane du biogaz fourni par la Régie [51] .

S.S.L. avait reçu le 27 février précédent un avis de la Régie du bâtiment lui interdisant de faire fonctionner ses chaudières avec du biogaz jusqu’à nouvel ordre [52] . Cette interdiction sera levée le 4 septembre 2009 [53] . [ 47 ] Trois hypothèses ont alors été soumises à madame Gosselin. La première, qui ne nécessitait aucune modification aux équipements déjà en place, consistait à enrichir la teneur en méthane du biogaz en y injectant du gaz naturel. La seconde solution possible était de modifier le brûleur Dalkia pour qu’il puisse brûler du biogaz avec une teneur en méthane inférieure à 40 %.

Toutefois, Dalkia ne voulait pas fournir une garantie sur l’équipement à moins qu’il n’y ait un peu d’enrichissement au gaz naturel. La troisième solution, la moins dispendieuse et qui fut retenue, impliquait le remplacement du brûleur Dalkia par un brûleur S.T.

Johnson [54] . [ 48 ] En même temps que l’installation des nouveaux brûleurs, S.S.L. a installé des systèmes de sécurité pour éviter la répétition des incidents de février 2009, notamment un nouvel analyseur de biogaz permettant de mesurer le taux de méthane et d’oxygène en continu, un appareil de mesure de la pression et de la température du biogaz, un débitmètre et un automate programmable avec un ajout de tuyauterie.

Ces équipements visaient à permettre à S.S.L. de protéger ses chaudières en coupant l’admission du biogaz lorsque les instruments de mesure révélaient l’existence de conditions dangereuses dans ses paramètres. Ces équipements étaient en place à la fin d’août ou au début de septembre 2009 [55] . [ 49 ] Ces éléments de preuve appuient la décision du juge d’accorder à S.S.L. le remboursement des dommages qu’elle a subis par le fait qu’elle a dû acheter des équipements et payer des services en raison du défaut de la Régie de livrer le biogaz convenu.

Par conséquent, cette dernière prétend à tort que le remplacement des brûleurs et l’ajout d’équipements de sécurité par S.S.L. prouvent en eux-mêmes que ces équipements antérieurs n’étaient pas conçus pour brûler le biogaz prévu à l’annexe C de la convention de vente de biogaz D-6. [ 50 ] En finale, sur ce premier moyen, la Régie avait le fardeau d’apporter une preuve convaincante de l’erreur dont elle se dit victime justifiant l’annulation de l’entente de compensation P-1.

En cas de doute, on aura tendance à favoriser la validité du contrat [56] . Je ne puis voir d’erreur dans la conclusion du juge de première instance selon laquelle la Régie n’a pas prouvé les faits susceptibles de soutenir ses prétentions quant à la nullité. Je rejetterais ce premier moyen. 3.1.2 Le refus de S.S.L. de réduire ses dommages [ 51 ] En première instance, la Régie a soumis une réclamation subsidiaire au motif que S.S.L. n’aurait pas réduit ses dommages tel que l’exige l’

article 1479 C.c.Q. en n’acceptant pas de brûler du biogaz brut c’est-à-dire non conforme aux critères de qualité énoncés à l’annexe C de la convention de vente de biogaz D-6 du 18 janvier 2007. [ 52 ] En appel, la Régie reproche au juge de première instance d’avoir fait défaut de statuer sur cette réclamation subsidiaire et reprend les arguments qu’elle avait fait valoir en Cour supérieure sur cette question. [ 53 ] La Régie a offert à S.S.L. de lui fournir du biogaz non traité à deux occasions : en février 2008, un mois après la signature de l’entente de compensation P-1 et à l’automne 2009 lors du bris de son système de désulfuration Écotec qui a notamment été hors d’usage du 26 octobre au 6 décembre 2009.

C’est ce système de la Régie qui devait réduire de 50 à 1 ppm le H 2 S contenu dans le biogaz. Vu le refus de S.S.L., la Régie réclame le remboursement des compensations mensuelles qu’elle a dû payer pendant les périodes où elle ne pouvait livrer de biogaz conforme aux critères de qualité puisque, selon son argument, S.S.L. aurait dû alors accepter de brûler du biogaz avec une teneur en soufre de 55 ppm. [ 54 ] Ce moyen doit être rejeté.

Au premier chef, je ne peux voir comment on pourrait reprocher à S.S.L. de ne pas avoir réduit ses dommages en refusant de brûler du gaz non traité alors que le contrat D-6 passé avec la Régie stipule expressément qu’elle a droit de recevoir du biogaz conforme aux critères de qualité énoncés au contrat. Cela équivaut à prétendre que le créancier d’une obligation bien définie dans un contrat puisse manquer à son obligation de réduire ses dommages en refusant d’accepter du débiteur une prestation autre que celle à laquelle il a droit en vertu de la convention.

Questionnés à l’audience sur cette question, les avocats de S.S.L. ont été incapables de soumettre une autorité au soutien d’une telle proposition. [ 55 ] À mon avis, la jurisprudence de notre Cour est plutôt au contraire. Dans l’arrêt Trade Indemnity c. Collections de style R.D. internationales ltée [57] , l’appelant assurait l’intimée aux termes d’une police d’assurance-crédit. L’assurée a réalisé, après avoir expédié de la marchandise à une cliente d’Edmonton, que les chèques que lui avaient remis cette dernière étaient sans provisions.

La cliente ayant fait faillite, l’assureur a été obligé d’indemniser l’intimée. L’assureur a notamment plaidé que l’intimée aurait dû réduire ses dommages en reprenant possession de sa marchandise qui avait été revendue par le syndic à la faillite. Cet argument a été rejeté. Selon la

Cour, l’objectif de la police d’assurance était de garantir à l’intimée le paiement de la valeur de sa marchandise, une fois que cette dernière était en transit, au cas où l’acheteur serait dans l’impossibilité de la payer. Une fois les biens en cours de transport, l’intimée n’avait aucune obligation de les reprendre [58] . [ 56 ] Au surplus, l’obligation de l’

article 1479 C.c.Q. est assimilée à une simple obligation de moyens [59] . J’estime, qu’en l’espèce, le refus de S.S.L. d’accepter du biogaz non traité n’était ni arbitraire ni déraisonnable [60] .

À mon avis, la preuve prépondérante démontre que ce refus était justifié : - monsieur Jacques Marchand a témoigné qu’en février 2008, au moment où la Régie a offert de livrer du biogaz brut, elle n’était même pas en mesure de mettre son offre à exécution puisqu’elle n’avait alors en place aucun équipement qui lui aurait permis de livrer du biogaz brut à la pression requise pour qu’il puisse être brûlé par S.S.L. [61] ; - en contre-interrogatoire, monsieur Jacques Gosselin, alors P.D.G. de S.S.L., déclare que, lorsque l’offre de brûler du biogaz non traité a été présentée par la Régie en février 2008, il en a discuté avec monsieur Marchand, son chargé de projet, en considérant les conséquences possibles de brûler du biogaz brut.

Leur préoccupation portait alors sur la garantie relative aux bouilloires et il leur apparaissait dangereux d’utiliser du biogaz non traité susceptible de créer des problèmes pour les brûleurs, les chaudières et les condenseurs, d’autant plus que, selon les termes de la convention D-6, ils n’étaient pas tenus d’acheter du biogaz ne satisfaisant pas les conditions de l’annexe C. Monsieur Gosselin a alors dit à monsieur Marchand qu’il serait disposé à envisager la proposition de la Régie si elle était prête à garantir à S.S.L. toutes les pertes que cette dernière pourrait subir advenant un bris d’équipement.

Monsieur Gosselin ajoute que la réponse de la Régie est arrivée la même journée qu’elle ne pouvait donner à S.S.L. une assurance de cet ordre-là [62] ; - l’expert en combustion Normand Brais pour la Régie affirme dans son rapport que le phénomène de formation de l’acide sulfurique à partir du soufre contenu dans la fumée de combustion ne se produit qu’à des températures inférieures, autour de 80°C, alors que l’évacuation des fumées de chaudières se fait généralement à plus de 150°C. Il conclut qu’aucun dommage mesurable n’aurait donc résulté de la combustion du biogaz non traité [63] .

Cette affirmation a été contredite par monsieur Marchand de S.S.L. Dans son interrogatoire au préalable du 14 octobre 2009, il signale que l’expert Brais ne connaît pas les équipements de S.S.L. puisque ces derniers abaissent la température des fumées à 40°C ou 50°C. À cette température, le soufre présent dans le biogaz brut va corroder le condenseur et la cheminée qui ne sont pas en inox. C’est tout particulièrement le cas pour la cheminée qui est en aluminium.

Il déclare la même chose lorsqu’il est contre-interrogé au procès [64] ; - quant à l’offre faite à l’automne 2009 par la Régie à S.S.L. de brûler du biogaz non traité pendant la période requise pour les réparations du système Écotec, madame Marie Gosselin déclare que pour être certaine, elle s’est tournée vers ses experts qui lui ont tous déconseillé de brûler du biogaz non traité [65] . [ 57 ] En conséquence, je suis d’avis que, même si le juge de première instance ne s’est pas expressément prononcé sur cette question dans son jugement [66] , la Régie n’a pas réussi à démontrer que S.S.L. avait manqué à son obligation de réduire ses dommages en refusant de brûler du biogaz non traité. 3.1.3 L’interprétation et la durée de l’entente de compensation [ 58 ] La Régie soumet que l’entente de compensation a pris fin dès qu’elle a commencé à livrer le biogaz à S.S.L.

En première instance, elle a plaidé que la date du début de la livraison était le 30 septembre 2008 [67] . En appel, elle reconnaît que le juge du procès avait raison de fixer plutôt la date du début de la livraison au 6 novembre 2008 [68] . De son côté, S.S.L. fait plutôt valoir que l’entente de compensation perdure dans le temps et produit ses effets tant que la Régie ne livre pas le biogaz selon la quantité et la qualité prévues à la convention de vente de biogaz D-6 du 18 janvier 2007. [ 59 ] Au soutien de sa prétention, la Régie soumet une argumentation en deux volets.

Elle fait d’abord valoir que la convention de vente de biogaz D-6 ne l’assujettit qu’à une obligation de moyens et plaide ensuite que l’entente de compensation P-1 du 29 janvier 2008 a pris fin le 6 novembre 2008 dès qu’elle a commencé à livrer du biogaz à S.S.L. Le juge aurait donc erré lorsqu’il l’a fait produire des effets au moins jusqu’en avril 2010. [ 60 ] En ce qui concerne l’intensité de son obligation, la Régie se fonde sur le sous-paragraphe

B) ii) de l’article 6 de la convention de vente de biogaz D-6 du 18 janvier 2007 qui prévoit les obligations de la Régie : OBLIGATIONS DES PARTIES […]

B) La Régie doit : […] ii) Capter les biogaz de la zone d’enfouissement décrite à l’annexe « D » des présentes, incluant la gestion des eaux de lixiviation drainées par les conduites de biogaz, ainsi qu’ultérieurement les nouvelles cellules d’enfouissement, une fois remplies, afin de fournir à Les Serres du St-Laurent un volume de méthane pouvant atteindre 9 000 000 m 3 par année équivalant en méthane, sujet toutefois au débit réservé de la Régie, tel que prévu ci-après. À

titre indicatif, mais sans aucune représentations ou garanties, la Régie produit en

annexe « E » un tableau sur l’évolution de la production et de la consommation de Biogaz. Il est entendu que la Régie ne peut garantir l’approvisionnement constant en biogaz, (non plus que la qualité énergétique du biogaz vendu). Toutefois, elle fera son meilleur effort pour satisfaire les besoins de Les Serres du St-Laurent sur une base régulière; [ 61 ] À mon avis, même si, comme l’a bien signalé le juge du procès, le deuxième alinéa du sous-paragraphe 6

B) ii) « adoucit quelque peu l’obligation assumée par la Régie » [69] , cette disposition ne suffit pas à faire de l’obligation qu’elle a assumée une simple obligation de moyens. J’estime que plusieurs éléments militent plutôt en faveur d’une obligation de résultat :

- l’article 3 de la convention de vente de biogaz D-6, qui en indique l’objet : OBJET : […] 3. Suite à la conclusion de l’acte de cession en emphythéose et dès la réalisation des travaux visés à l’annexe « A », la Régie devra dès lors être en mesure de livrer à Les Serres du St-Laurent le biogaz généré par le Lieu d’enfouissement sanitaire contigu au Terrain, selon les paramètres établis ci-après. - en vertu du sous-paragraphe 6

A) iv) de la même convention, S.S.L. assume notamment l’obligation suivante : OBLIGATION DES PARTIES 6.

A) Les Serres du St-Laurent doit : […] iv) accepter d’acheter et d’utiliser les biogaz dans la condition où la Régie les lui achemine, tant que les biogaz respecteront les spécifications apparaissant au document produit à l’annexe « C »; - si on exclut les subventions reçues, S.S.L. a investi environ 12 000 000 $ pour construire et équiper une serre sur les terrains de la Régie [70] afin de bénéficier de l’avantage économique important de brûler du biogaz au tiers du coût du gaz naturel.

Il serait surprenant qu’elle se soit contentée d’un approvisionnement en biogaz qui serait limité, du côté de son fournisseur, la Régie, à « un objectif à atteindre » comme le voudrait cette dernière dans son mémoire; - en vertu de la même convention, S.S.L. doit fournir à la Régie, avant le premier décembre de chaque année, une estimation écrite de ses besoins en biogaz pour l’année suivante suivant la production potentielle prévue à l’annexe E.

Si S.S.L. ne consomme pas toute la quantité estimée, elle doit quand même payer le plus élevé entre sa consommation réelle et le prix équivalant à 90 % de sa consommation annuelle estimée [71] . Cette obligation de payer la consommation estimée est peu conciliable avec la notion d’une simple obligation de moyens quant à la fourniture de biogaz de la part de la Régie. En vertu de la même convention, en effet, cette dernière doit capter les biogaz afin de fournir à S.S.L. un volume de méthane pouvant atteindre 9 000 000 m 3 par année à

titre de production potentielle prévue à l’annexe D. Au surplus, selon l’article 11 (

A) iii) de la convention, S.S.L. a rendu ses engagements contractuels à ce que l’étude de validation du volume et de la qualité du biogaz à être produite après la confirmation de l’obtention des subventions, démontre la capacité du site à produire 1 000m 3 de méthane par heure sur une base continue; - la conduite postérieure des parties accrédite d’ailleurs l’interprétation voulant que la convention de vente de biogaz n’impose pas une simple obligation de moyens à la Régie; - en premier lieu, après avoir signé la convention D-6 du 18 janvier 2007, la Régie confie aux ingénieurs André Simard et Associés [ASA] le mandat d’élaborer le devis d’appel d’offres « (devis de performance) » et de surveillance des travaux de construction des unités de compression et de nettoyage des biogaz [72] .

Le « devis de performance » alors préparé prévoit spécifiquement au

titre de la performance demandée que « (…) les travaux doivent permettre d’atteindre les performances suivantes après la période normale de mise en marche des équipements : » en indiquant les critères de qualité du biogaz de l’annexe C de la convention D-6 [73] . L’appel d’offres aux fins duquel ce devis a été préparé a donné lieu à une seule soumission qui a été rejetée par la Régie [74] .

Cette dernière ayant alors demandé de procéder en régie, un nouveau devis a été préparé à l’automne 2007 et il contient la même exigence que le système mis en place par la Régie « (…) devra en tout temps, et ce même au débit minimum tel qu’il apparaît dans ce devis, rencontrer les critères de performance décrits à l’article 2.3.1 du

Chapitre F du présent devis » [75] . On constate à la lecture des devis que la Régie elle-même envisageait ses obligations en vertu de la convention D-6 du 18 janvier 2007 comme lui imposant une obligation de résultat puisqu’elle entendait exiger de son constructeur et de ses fournisseurs des critères de performance qu’ils devraient satisfaire « en tout temps »; - en deuxième lieu, à la suite de la demande de compensation que lui adressait S.S.L. le 4 septembre 2007 [76] , la Régie a sollicité l’avis de son avocat quant à ses obligations en vertu de la convention D-6.

Ce dernier, reconnaissant la responsabilité de la Régie au regard des dommages que subissait S.S.L., a écarté l’idée que la clause du deuxième alinéa de l’article 6

B) ii) n’imposait qu’une obligation de moyens [77] . Tel que le recommandait alors l’avocat, le conseil d’administration a adopté une résolution mandatant son président et son directeur général de négocier une entente de compensation avec S.S.L. puisqu’elle n’était pas en mesure de livrer le biogaz dans les délais impartis et qu’elle entendait respecter ses obligations prévues à la convention D-6 [78] . Cette négociation a conduit à l’entente de compensation qui a été rédigée par l’avocat de la Régie.

Le même avocat avait déjà préparé la convention de vente de biogaz datée du 18 janvier 2007 [79] . [ 62 ] Quant à la durée de l’entente de compensation P-1 du 29 janvier 2008, l’argument de la Régie se fonde sur la prémisse que la convention de vente de biogaz D-6 ne lui impose qu’une obligation de moyens.

En conséquence, elle soumet que le juge de première instance a fait erreur lorsqu’il a décidé que l’entente de compensation continuait à produire ses effets après le 6 novembre 2008, date du début de la livraison. [ 63 ] Le raisonnement du juge sur cette question est exprimé aux paragraphes suivants du jugement de première instance : [42] Quelle date la Cour doit-elle retenir comme celle de la mise en marche des installations de fourniture de biogaz ? La question donne lieu à deux interprétations qui trouvent leur source dans les alinéas suivants de l'entente de compensation signée le 29 janvier 2008.

Voici l'extrait pertinent : «Pour recevoir la compensation, les Serres du Saint-Laurent doivent acheminer à la Régie de gestion des matières résiduelles de la Mauricie :

Une facture indiquant la période de facturation, la quantité de gaz naturel consommée, le prix pour la fourniture du gaz naturel; . . . Suite au début de la livraison de biogaz aux Serres du Saint-Laurent par la Régie de gestion des matières résiduelles de la Mauricie, les parties procéderont à l'ajustement des montants payables en fonction des coûts totaux réels payés par les Serres du Saint-Laurent pour l'approvisionnement en gaz naturel pour la période de référence.

Ladite période de référence débute le 11 septembre 2007 et se terminera au moment de la mise en service des installations fournissant le biogaz (6A/iv) aux Serres du Saint-Laurent par la Régie de gestion des matières résiduelles de la Mauricie.» [43] SSL insiste sur les mots «mise en service des installations de biogaz (6A/iv)». On sait que monsieur Jacques GOSSELIN a refusé le projet d'entente de compensation daté du 22 janvier 2008 et a insisté pour ajouter la parenthèse.

Cette dernière réfère sans aucun doute à la clause 6A(iv) de l'entente de vente du 18 janvier 2007 qui se lit comme suit (extrait pertinent) : «6

A) Les Serres du Saint-Laurent doit : . . . iv) Accepter d'acheter et d'utiliser . . .)» SSL plaide que, jusqu'en date d'aujourd'hui, la RÉGIE n'a pas livré le biogaz dont l'entreprise a besoin; en conséquence, l'entente de compensation est toujours en vigueur, la période de référence est toujours en cours. [44] La RÉGIE, sous réserve de sa première prétention, plaide qu'il y a eu début de livraison de biogaz à compter du 6 novembre 2008 et que les livraisons se sont poursuivies jusqu'au 24 décembre 2008. Le fait de la livraison de biogaz durant la période mentionnée est clairement prouvé (voir D-23.1 ). Pendant cette période, SSL consomme le biogaz livré.

Les paragraphes précités de l'entente de compensation du 29 janvier 2008 comportent deux expressions différentes : «Début de la livraison» et «mise en service». [45] L'emploi de deux expressions révèle une intention : à compter du moment où il y a début de livraison et consommation de biogaz, même de façon irrégulière, les parties doivent ajuster les montants de la compensation payable en considérant comme base de calcul l'écart entre le prix du gaz naturel et celui du biogaz. Cette obligation persiste jusqu'au moment où la RÉGIE livre le biogaz selon les qualités et les quantités stipulées à l'entente de vente.

Bref, je conclus qu'à compter du 6 novembre 2008, l'obligation d'indemniser SSL se trouve réduite à la mesure du dommage réellement subi, même si la fixation du quantum se fonde au départ sur l'écart entre le prix du gaz naturel et celui du biogaz. [46] Je conclus que l'entente du 29 janvier 2008 prévoit les paiements compensatoires selon les modalités suivantes : ▪ Tant que la RÉGIE ne livre pas et que SSL ne consomme pas de biogaz, la RÉGIE doit payer les réclamations mensuelles selon les modalités précisées au premier paragraphe de la page 2, i.e.

SSL adresse une facture à chaque mois indiquant le prix du gaz naturel payé pour le mois précédent. La facture est payable dans le cours ordinaire des affaires, soit dans les 30 jours.

Le but est d'indemniser les pertes suivantes de SSL : l'écart entre le prix du gaz naturel et celui du biogaz, la perte possible de subventions gouvernementales et les ennuis et inconvénients divers. ▪ À compter du moment où la RÉGIE livre et SSL consomme du biogaz, même de façon irrégulière, le quantum de l'indemnité payable doit être ajusté de concert par SSL et la RÉGIE selon la mesure du dommage contractuel subi par SSL en prenant comme base de l'ajustement l'écart entre le prix payé pour l'achat de gaz naturel et le prix du biogaz. [ 64 ] Il convient de rappeler que l’interprétation d’un contrat est une question de fait lorsqu’elle repose sur la recherche de l’intention commune et véritable des parties.

En conséquence, « [l]a conclusion du juge de première instance en pareille matière ne saurait donc être révisée à moins que la démonstration ne soit faite d’une erreur manifeste et dominante entachant son jugement » [80] . [ 65 ] Dans le cas de la durée de l’entente de compensation, je suis d’avis que les circonstances de la préparation et de la signature de cette entente démontrent l’intention des parties quant à sa portée et confirment l’interprétation qu’en a faite le juge du procès. [ 66 ] Le texte de l’entente de compensation a été préparé par l’avocat de la Régie et transmis à monsieur Jacques Gosselin, alors P.D.G. de S.S.L., le 22 janvier 2008.

Ce dernier l’a refusée estimant qu’elle ne reflétait pas l’entente entre les parties.

Il a alors demandé que soit modifié le dernier alinéa de l’entente pour ajouter la mention (6 A/ iv) de telle sorte que la version qui a été signée le 29 janvier suivant par les parties incorpore cette référence : Ladite période de référence débute le 11 septembre 2007 et se terminera au moment de la mise en service des installations de fourniture de biogaz (6A/iV) aux Serres du St-Laurent par la Régie de gestion des matières résiduelles de la Mauricie. [ 67 ] La modification exigée par S.S.L. et acceptée par la Régie démontre bien que l’entente de compensation ne cesse d’avoir ses effets qu’à compter du moment où la fourniture du biogaz se fait selon la quantité et la qualité prévues à la convention de biogaz D-6 du 18 janvier 2007 et non pas à partir du seul moment où la Régie commence à livrer du biogaz.

Le sous-paragraphe 6 A/vi de la convention D-6 du 18 janvier 2007 est celui qui oblige S.S.L. à accepter les biogaz « … dans la condition où la Régie les lui achemine, tant que les biogaz respecteront les spécifications apparaissant au document produit à l’annexe « C » [81] . [ 68 ] Par ailleurs, j’ai déjà indiqué que le 27 février 2009, la Régie du bâtiment avait donné à S.S.L. un avis d’interdiction de brûler du biogaz fourni par la Régie qui a été en vigueur jusqu’au 4 septembre 2009.

La preuve a révélé que c’est l’expert de la Régie, l’ingénieur Michel Ruel, qui est à l’origine de cette interdiction parce que c’est lui qui a avisé la Régie du bâtiment des incidents de

combustion du 26 février 2009 sans en informer S.S.L. [82] . Le 2 avril 2009, la Régie du bâtiment écrit à madame Marie Gosselin de S.S.L. et lui demande notamment de transmettre à la Régie du bâtiment « … une confirmation, produite par votre fournisseur que la composition du biogaz alimentant vos installations rencontre les critères nécessaires pour une combustion adéquate requise par le fabricant des appareils » [83] . [ 69 ] Madame Gosselin a fait cette demande à la Régie [84] , mais elle n’a jamais reçu de cette dernière la confirmation demandée par la Régie du bâtiment [85] .

À l’audience, la Régie a confirmé qu’elle ne l’a jamais fournie. [ 70 ] En conséquence, j’estime que la Régie a tort de prétendre à une erreur du juge qui a refusé de conclure que l’entente de compensation P-1 avait cessé de produire ses effets dès le 6 novembre 2008, date à laquelle la Régie a commencé à livrer du biogaz à S.S.L. [ 71 ] Enfin, même en tenant compte de l’adoucissement inscrit au deuxième alinéa du sous-paragraphe 6

B) ii) de la convention de vente de biogaz D-6 du 18 janvier 2007 selon lequel la Régie « … fera ses meilleurs efforts pour satisfaire les besoins de Les Serres du St-Laurent sur une base régulière » invoqué par la Régie, je suis d’avis que le juge a eu raison de décider que l’entente de compensation ne s’est pas terminée le 6 novembre 2008 comme le prétend la Régie. [ 72 ] Le juge a d’abord conclu de la preuve que les bris du système de désulfuration Écotec qui ont entraîné, en plus d’arrêts ponctuels, deux interruptions prolongées de livraison de biogaz du 24 décembre 2008 au 9 janvier 2009 et du 26 octobre au 5 décembre 2009, étaient imputables à la Régie.

Il a également conclu que cette dernière n’avait pas démontré qu’elle avait alors fait ses « meilleurs efforts » pour satisfaire les besoins de S.S.L. [86] . Cette conclusion n’a pas été remise en question par la Régie. [ 73 ] Le juge a aussi déterminé que les « explosions » survenues en février 2009 « […] proviennent du retard de la Régie à exécuter ses obligations » [87] .

Ce sont ces incidents de combustion qui ont entraîné l’interdiction de brûler du biogaz imposée à S.S.L. par la Régie du bâtiment du 27 février 2009 au 4 septembre 2009. [ 74 ] Le juge a également fait le constat que c’est à tort que la Régie a refusé jusqu’en mars 2010 d’automatiser [88] la valve de contournement située près de la torchère à plus d’un kilomètre des installations de S.S.L. Il a accepté le témoignage de l’ingénieur Tony Jacob [89] selon qui, à compter de mars 2010, grâce à l’automatisation de cette valve, S.S.L. a beaucoup moins eu recours à l’achat de gaz naturel [90] .

C’est d’ailleurs ce que révèle l’état de compte révisé au 31 décembre 2010 [91] qui démontre une baisse considérable des achats de gaz naturel à compter du mois de mai 2010 [92] . [ 75 ] Enfin, d’autres éléments de preuve retenus par le juge sont de nature à démontrer que la Régie n’a pas fait ses meilleurs efforts après le 6 novembre 2008 pour satisfaire les besoins de S.S.L. sur une base régulière.

Ainsi, le technicien Dany Laforme de la Régie a imposé des limites de consommation à S.S.L. et a établi un horaire de livraison de biogaz en fonction de sa présence à la Régie de telle sorte que le biogaz n’était pas disponible en son absence, en fonction de l’entretien que la Régie devait faire sur ses équipements et en fonction de sa propre charge de travail. Ainsi, le biogaz n’était pas disponible à S.S.L., par exemple, lorsqu’il devait travailler à la préparation des procédures en relation avec le litige.

Le constat que fait le juge de première instance au paragraphe 64 de son jugement trouve un appui solide dans la preuve administrée devant lui [93] . Sur cette question, je signale, au surplus, que le devis préparé en octobre 2007 par André Simard et Associés pour le compte de la Régie prévoyait, au contraire que : « le débit de gaz à traiter par l’ensemble des équipements décrits dans ce devis dépend directement et uniquement de la demande en biogaz traité chez le client.

Le système devra donc répondre à cette demande » [94] . [ 76 ] J’estime toutefois que la Régie a raison de faire valoir que l’entente de compensation P-1 du 29 décembre 2008 n’était pas conçue comme une extension de la convention de vente du biogaz D-6 du 18 janvier 2007.

Selon moi, il s’agissait plutôt d’une entente de la nature d’une transaction destinée à éviter une poursuite judiciaire résultant du fait que S.S.L. était prête à commencer l’exploitation de la serre alors que la Régie n’était pas en mesure de lui livrer le biogaz généré par son site d’enfouissement comme le prévoit l’article 3 relatif à l’objet de la convention de vente de biogaz.

Je ne peux accepter la thèse de S.S.L. voulant que l’entente de compensation « se superpose ou s’imbrique » à la convention de vente du biogaz de 2007. [ 77 ] Il est vrai que le juge de première instance a conclu que l’entente se continuait après le début de la livraison de biogaz le 6 novembre 2008. Il a cependant déterminé que les factures mensuelles de S.S.L. à compter du mois de mai 2010, au

titre du dommage subi calculé à partir de l’écart entre le prix payé par S.S.L. pour le gaz naturel et le biogaz, étaient inférieures au montant de 20 000 $ qu’il a déduit mensuellement à partir du mois de décembre 2008.

Cette déduction tient notamment compte de la consommation par S.S.L. du gaz naturel pendant 12 jours de grand froid et du gaz naturel utilisé par S.S.L. pour la production de gaz carbonique requis pour la production végétale [95] . [ 78 ] À compter de cette date du 1 er mai 2010, je suis d’avis que le juge aurait dû déclarer que l’entente de compensation avait, en pratique, épuisé son objet et qu’elle avait en conséquence pris fin. Les parties sont liées par un contrat de vente de biogaz d’une durée potentielle de 40 ans.

Le juge lui-même, tout autant que les experts, mentionnent à plus d’une reprise que le succès de leur entreprise commune repose sur leur collaboration. Elles sont non seulement voisines, mais elles sont physiquement liées entre elles par la conduite de biogaz. Elles sont donc condamnées à vivre ensemble.

Dans de telles circonstances, et compte tenu de la facture de l’entente de compensation, il y a lieu de déclarer qu’elle a pris fin le 1 er mai 2010. 3.1.4 La condamnation de la Régie à payer le coût des équipements de S.S.L. [ 79 ] Ce moyen concerne la décision du juge de première instance de faire droit à la réclamation de S.S.L. pour le coût des équipements qu’elle a acquis et installés à la suite de l’avis d’interdiction de brûler le biogaz que lui a adressé la Régie du bâtiment le 27 février 2009 après l’incident de combustion survenu la veille [96] . [ 80 ] Selon la Régie, le motif invoqué par le juge selon lequel ce remboursement résulte du défaut de la Régie d’être en mesure de livrer le biogaz au moment où S.S.L. avait achevé l’érection de la serre n’a jamais été avancé par S.S.L.

Cette dernière a plutôt fait valoir que les équipements ajoutés l’ont été seulement pour lui permettre de brûler le biogaz de la Régie qu’elle estime non conforme. Aux

yeux de la Régie, la conclusion du juge sur cette réclamation n’est donc fondée sur aucune preuve. [ 81 ] Ce moyen est sans valeur. Comme on l’a vu précédemment, le juge a déterminé que les « explosions » survenues en février 2009 résultent du défaut de la Régie de respecter ses obligations et non de l’incapacité des brûleurs de S.S.L. de brûler les biogaz de la Régie [97] .

Il a donc fait supporter en conséquence par la Régie la responsabilité de la période d’interdiction de brûler imposée à S.S.L. du 27 février 2009 au 10 septembre 2009. [ 82 ] Tel que déjà vu antérieurement, les équipements alors acquis et installés par S.S.L. l’étaient justement pour être capable de brûler du biogaz dont la teneur en méthane était inférieure à 40 % et pour protéger ses équipements contre les variations de la teneur en méthane, les chutes de pression et la présence d’oxygène ou d’azote dans le biogaz livré par la Régie.

La décision du juge sur le remboursement des équipements acquis par S.S.L. est conséquente avec sa conclusion portant sur les causes des incidents de combustion [98] . J’y reviendrai lors de l’analyse de l’appel incident de S.S.L. 3.1.5 Les frais d’expertises [ 83 ] La Régie se plaint enfin de la décision du juge d’accorder les dépens à S.S.L., y inclus une

partie des frais d’expertises. Elle prétend tout d’abord que sa demande reconventionnelle a été accueillie pour partie, tout autant que la demande principale de S.S.L. et, qu’en conséquence, le juge aurait dû à tout le moins mitiger les dépens. Quant aux frais d’expertises, la Régie reproche au juge de les avoir écartés au profit d’une preuve profane sauf pour deux éléments sur lesquels il s’est fondé sur les seuls experts de la Régie. [ 84 ] À moins qu’elle ne contrevienne à un principe de droit ou ne cause une injustice réelle ou manifeste, la décision du juge du procès sur des dépens appelle à la déférence.

Il possède un large pouvoir discrétionnaire, ce qui limite le pouvoir d’intervention d’une cour d’appel [99] . [ 85 ] En l’espèce, la Régie a obtenu 276 921,55 $ sur sa demande reconventionnelle alors qu’elle réclamait 2 046 276,06 $. Quant à S.S.L., le juge lui a octroyé 1 334 981,11 $ sur une réclamation de 2 000 748,19 $.

Il ne fait aucun doute que S.S.L. a eu gain de cause et la Régie ne fait nullement voir comment le juge aurait erré en appliquant la règle du premier alinéa de l’article 477 C.p.c. [ 86 ] En ce qui concerne les frais d’expertises, 25 des 35 jours du procès ont été consacrés aux témoignages des experts. Il est erroné de prétendre que le juge a estimé toute la preuve experte inutile. Il a, au contraire, tiré plusieurs déterminations des travaux et des témoignages des experts [100] dont il a expressément reconnu la compétence dans leurs champs d’expertise respectifs [101] .

Sur les questions principales découlant de la demande de nullité et celles relatives à l’application de l’entente de compensation, confronté à une preuve experte essentiellement contradictoire, le juge était bien fondé à s’en remettre aux témoignages des principaux acteurs qui étaient sur place à l’époque pertinente, et ce, d’autant plus qu’il s’agissait d’ingénieurs et de techniciens dont il a reconnu la compétence [102] . [ 87 ] Au surplus, le juge a motivé sa décision d’accorder à S.S.L. une

partie de ses frais d’experts en reconnaissant qu’il devait juger de l’utilité de leurs expertises en se plaçant du point de vue de la

partie qui prend la décision d’avoir recours à une expertise au moment de cette décision et non seulement a posteriori alors qu’il détient toutes les réponses fournies par les parties et qu’il a à l’esprit le résultat de son analyse [103] . Il a ainsi jugé que S.S.L. avait eu une attitude prudente en considérant les efforts fournis par la Régie au

chapitre des expertises ainsi que les enjeux du litige [104] . Il s’agit-là d’un exercice judicieux de sa discrétion. En conséquence, j’estime que ce moyen doit également être rejeté. 3.2 L’appel incident de S.S.L. [ 88 ] S.S.L. a formé un appel incident qui soulève quatre moyens. Elle se plaint d’abord de la réduction de 20 000 $ décrétée par le juge sur chacune des factures mensuelles constituant sa réclamation. Elle remet en question le refus du juge de lui accorder 99 916,14 $ pour les services techniques requis lorsqu’elle a modifié ses équipements après l’avis d’interdiction de la Régie du bâtiment.

Elle soumet que le juge a également erré en ne lui accordant que la moitié des frais d’expertise qu’elle a réclamés en première instance.

Elle lui reproche enfin de l’avoir condamnée à payer 276 921,55 $ à la Régie pour le biogaz réellement consommé. [ 89 ] À l’audience d’appel, S.S.L. a abandonné son premier et son quatrième moyens. 3.2.1 Le coût des services techniques afférents au remplacement d’équipements par S.S.L. [ 90 ] On a déjà vu que le juge de première instance a accueilli la réclamation de S.S.L. pour les équipements achetés et installés pendant l’interdiction de brûlage de biogaz décrétée par la Régie du bâtiment [105] . [ 91 ] S’il a accueilli la réclamation pour les achats d’équipements, le juge l’a rejetée en ce qui concerne les services techniques alors rendus par les ingénieurs et techniciens mandatés par S.S.L., estimant que ces services n’avaient pas été rendus pour protéger les installations de S.S.L., mais plutôt pour améliorer le rendement des brûleurs [106] .

Ses motifs sont exprimés au paragraphe 59 du jugement qu’il est opportun de reproduire : [59] SSL réclame en plus 320 424,32 $ en remboursement des dommages qu'elle a subis par le fait qu'elle a dû acheter des équipements et payer des services en raison du défaut de la RÉGIE d'être en mesure de livrer le biogaz au moment où SSL avait achevé l'érection de la serre. La facture a été produite sous P-2.1 . Au cours du contre-interrogatoire, madame Marie GOSSELIN réalise qu'elle doit enlever plusieurs débours à l'intérieur de la liste en question.

Elle a fait le travail et déposé la liste corrigée sous la cote P-2.1 A) . Le montant réclamé se trouve réduit à 192 879,47 $. À l'intérieur de cette somme, 92 963,83 $ correspondent à des achats d'équipements et 99 916,14 $ à des honoraires payés afin de bien faire fonctionner les brûleurs. La défenderesse n'a pas insisté pour continuer le contre- interrogatoire de madame GOSSELIN pour ce qui est des équipements au coût de 92 963,83 $. Cette somme s'ajoute au montant déjà fixé que la RÉGIE doit payer à SSL avec les intérêts et l'indemnité additionnelle à compter du 23 janvier 2009, date de la mise en demeure.

Pour ce qui est du montant de 99 916,14 $, il s'agit de travaux faits par des ingénieurs et techniciens pour améliorer le rendement des brûleurs. Il s'agit de travaux qui relèvent de SSL, en aval du point de livraison. Bref, le montant des dommages contractuels que la RÉGIE doit payer à SSL s'élève à 1 334 981,11 $.

[ 92 ] S.S.L. plaide que le juge a commis une erreur manifeste et déterminante lorsqu’il a refusé sa réclamation pour les honoraires payés pour les services techniques afférents au remplacement des équipements. Selon S.S.L., la preuve révèle que la réclamation révisée produite au procès par madame Gosselin le matin du 1 er décembre 2010 a été réduite de 320 464,30 $ à 192 879,97 $ [107] . De ce montant, le juge a admis 92 963,83 $ au

titre des équipements, mais il a refusé à tort de reconnaître 99 916,14 $ pour les honoraires. [ 93 ] S.S.L. rappelle que le 4 novembre précédent, madame Gosselin avait pris l’engagement de produire une réclamation excluant toutes les factures d’honoraires reliées aux brûleurs et pour le travail relié à la contestation judiciaire [108] . Par conséquent, le juge a erré en n’accordant pas la réclamation révisée relative aux honoraires puisqu’elle excluait les montants d’honoraires payés pour le travail afférent à la performance des brûleurs. [ 94 ] À mon avis, l’argument de S.S.L. sur cette question est bien fondé.

Le juge n’a pas tenu compte de l’engagement pris par madame Gosselin et de l’état de compte révisé sur lequel sont fournies les explications justifiant le retrait de plusieurs factures d’honoraires. [ 95 ] Dans le cas des factures pour les services rendus par Combustion Expert inc., la réclamation initiale a été réduite de 80 %. Selon l’ingénieur Marchand de S.S.L., ce sont les gens de Combustion Expert qui ont fait l’installation des nouveaux équipements [109] . La réclamation devrait être admise.

Il en va de même de la réclamation de 40 915,09 $ pour les services de l’ingénieur Pierre Cloutier qui, en tant que responsable de la programmation des équipements, a travaillé à l’installation des nouveaux équipements, notamment le système BMS et l’automate programmable [110] . [ 96 ] Dans le cas de Combustion Richard Lefebvre inc., monsieur Marchand a déclaré que monsieur Richard Lefebvre n’avait pas été impliqué dans le choix et la mise en place des équipements [111] .

Comme la facture invoquée ne précise pas la nature des travaux effectués [112] , j’estime que la réclamation doit être refusée. [ 97 ] La réclamation pour les honoraires de l’ingénieur Pierre Bégin a été réduite de 82 535,98 $ à 39 151,70 $. Bien qu’il ait été en charge de la conception des équipements, il était principalement affecté à la conception, à l’achat et à la mise en services des brûleurs [113] . Il est cependant évident que sa participation à la sélection et à l’intégration des appareils de contrôle, compte tenu des caractéristiques des nouveaux brûleurs, était essentielle [114] .

Puisque S.S.L. avait ici la charge de la preuve et vu le manque de précision de plusieurs factures, notamment la seule mention « R & D », la réclamation devait être réduite à 29 395,20 $. [ 98 ] En conséquence, j’estime que le premier juge aurait dû accueillir la demande de S.S.L. au

titre des honoraires afférents à la mise en place des équipements de sécurité jusqu’à concurrence de 89 022,14 $, montant qui doit s’ajouter au montant de 92 963,83 $ déjà admis au paragraphe 59 du jugement entrepris. 3.2.2 La réduction de moitié des frais d’expertises [ 99 ] Tel que déjà vu [115] , le juge du procès a condamné la Régie aux dépens, y inclus les frais des trois experts Charles Tremblay, Pierre Bégin et Alain Roy. Il a toutefois réduit de moitié les frais de ces experts pour le motif suivant : J’observe un autre fait : une

partie du travail des experts a servi à conseiller SSL sur la façon de concevoir et d’opérer le système de livraison de biogaz et de combustion. J’estime que la moitié seulement des frais d’experts a servi à des fins d’expertise judiciaire.

Je conclus que la demanderesse a droit à la moitié des frais d’experts à l’intérieur des dépens. [116] [ 100 ] Sans remettre en question la logique du juge de première instance, S.S.L. plaide, avec raison à mon avis, qu’il a oublié de tenir compte de la preuve non contredite administrée devant lui sur cette question précise. [ 101 ] En effet, lors du procès, chacun des trois experts a expliqué que la facture d’honoraires qu’il avait produite [117] excluait les honoraires engagés pour conseiller S.S.L. sur la conception et l’opération d’un système de livraison de biogaz et de combustion.

En conséquence, ces factures ne contenaient que les détails et les coûts relatifs aux frais d’expertise judiciaire [118] . [ 102 ] Ce moyen d’appel ne s’attaque pas à l’exercice par le juge de sa discrétion sur l’octroi des dépens. Il porte sur une erreur du juge qui n’a pas jugé conformément à la preuve administrée devant lui. Ayant décidé que S.S.L. avait droit, au

titre des dépens, aux frais des ses experts, il a simplement oublié que la preuve avait été faite que les frais réclamés ne visaient que les travaux afférents au procès. [ 103 ] J’accorderais donc à S.S.L. la totalité des frais d’experts prouvés, soit 434 013,62 $. [ 104 ] Pour tous ces motifs, je n’accueillerais l’appel principal de la Régie qu’à la seule fin de déclarer que l’entente de compensation a pris fin le 1 er mai 2010.

J’accueillerais l’appel incident de S.S.L. pour augmenter de 1 334 981,11 $ à 1 424 003,25 $ le montant des dommages alloués à S.S.L. et augmenter à 434 013,62 $ le montant des frais d’experts. Je condamnerais la Régie aux dépens tant sur l’appel principal que sur l’appel incident parce qu’elle a échoué sur ses deux principaux moyens d’appel : la nullité de l’entente de compensation et le défaut de S.S.L. de réduire ses dommages. LORNE GIROUX, J.C.A.