2013 QCCA 1103, 2013 QCCA 1103

Droit de la famille — 131637 2013 QCCA 1103 COUR D’APPEL CANADA PROVINCE DE QUÉBEC GREFFE DE QUÉBEC N° : 200-09-007956-136 (200-04-017149-087) DATE : 14 juin 2013 SOUS LA PRÉSIDENCE DE L'HONORABLE LORNE GIROUX, J.C.A. N... G... APPELANTE - défenderesse c. O... J...

INTIMÉ - demandeur JUGEMENT [ 1 ] L’appelante demande la suspension de l’exécution provisoire d’un jugement rendu le 16 janvier 2013 et rectifié le 29 janvier 2013 par la Cour supérieure du district de Québec (l’honorable Johanne April) [1] . [ 2 ] Ce jugement accorde notamment la garde des trois enfants des parties à raison de cinq jours avec l’intimé et neuf jours avec l’appelante à compter du 25 janvier 2013. À partir du 1 er juillet 2013, une garde partagée à raison de sept jours – sept jours est accordée.

Elle fixe également la pension alimentaire payable. [ 3 ] L’appelante accepte les modalités de la garde neuf jours – cinq jours fixées depuis le 25 janvier 2013, mais demande la suspension de l’exécution de cette

partie du jugement qui accorde une garde de sept jours – sept jours à compter du 1 er juillet 2013. [ 4 ] Les parties sont conjoints de fait ayant fait vie commune de septembre 2002 au 13 avril 2008. De leur union sont nés deux jumelles, aujourd’hui âgées de neuf ans et un fils de sept ans. [ 5 ]

Les paragraphes 3 à 9 du jugement de première instance énoncent de façon succincte les faits pertinents : [3] Initialement, le 13 avril 2008, au moment de la séparation, le père demande la garde partagée des enfants, mais se rétracte, compte tenu de la lourdeur du conflit et, par convention, la mère se voit confier la garde exclusive des enfants. [4] La convention prévoit ce qui suit, au

chapitre des droits d’accès du père, soit un partage du temps parental établi de la façon suivante : « TEMPS PARENTAL 3. Les parties auront un temps parental auprès de leurs enfants selon entente à l’amiable entre elles; 4. Les parties conviennent qu’à défaut d’entente sur le temps parental, les modalités suivantes seront en vigueur : a. Le demandeur aura un temps parental auprès de ses trois enfants le mardi et le jeudi de chaque semaine de 17h00 à la garderie à 19h00 retour chez la défenderesse; b. Le demandeur aura un temps parental auprès de ses trois enfants une fin de semaine sur deux du vendredi 17h00 à la garderie au dimanche 19h00 retour chez la défenderesse; […]

f) Il est expressément convenu entre les parties qu’elles auront chacune un temps parental auprès de leurs enfants pendant deux semaines consécutives ou non à l’occasion des vacances estivales; à cet effet, le premier choix des vacances estivales se fera en alternance entre chacune des parties, d’une année à l’autre, suivant confirmation à l’autre partie, au plus tard le premier mai de chaque année. Le demandeur aura le premier choix des dates à l’occasion de l’été 2009 alors qu’il devra confirmer à la défenderesse au plus tard le 1 er mai; […] [5] Le père constate depuis l’automne 2011 une dégradation des communications avec la mère. Afin de répondre aux demandes des

enfants, fort de l’article 3 de la convention, il requiert davantage de temps avec les enfants. [6] Devant trop d’insistance, la mère s’autorise de l’article 4 et se retranche derrière une application rigide de la convention. [7] Le père initie une requête en garde partagée le 25 février 2012.

La mère réplique par une demande de modification des droits d’accès, du jeudi au lundi matin. [8] Le juge Carl Lachance ordonne la confection d’une expertise psychosociale le 2 avril 2012, laquelle est déposée le 10 octobre 2012. [9] L’audition s’est déroulée sur deux jours, sept témoins ont été entendus dont les parents et Mme H…, la travailleuse sociale qui a confectionné l’expertise psychosociale. [ 6 ] L’audience d’appel est fixée au 11 septembre 2013. [ 7 ] Dans son jugement, la juge de première instance fait état de l’expertise de la travailleuse sociale du 14 septembre 2012 qui fait la recommandation suivante : • Que la garde des enfants soit confiée à la mère; • Que le père bénéficie de droits d’accès selon les modalités suivantes : - La première fin de semaine du mois, du vendredi soir au lundi matin, prolongée par les congés scolaires; - La deuxième fin de semaine, du lundi soir au mercredi matin et ainsi de suite; […] [ 8 ] La juge s’écarte toutefois de cette recommandation pour les motifs qu’elle énonce ainsi : [20] D’entrée de jeu, deux constats s’imposent :

a) les enfants ne présentent pas de difficultés importantes, outre le fait que Y réagit plus vivement que ses frère et sœur à la séparation des parents;

b) un conflit de loyauté perceptible a vu le jour et risque de se développer rapidement si aucune action concrète n’est posée. [21] L’experte recommande, dans la situation actuelle, le maintien de la garde à la mère. Il s’agit, selon elle, de la façon la plus probable pour mettre fin au conflit de loyauté présent, en donnant aux enfants une stabilité que la mère est en mesure de donner à la fratrie. [22] Pour Mme H…, sans une thérapie familiale qui permettrait au père de se responsabiliser face aux enfants, la garde partagée n’est pas réalisable, du moins à court terme.

Le père doit prendre certaines initiatives tant au niveau scolaire que parascolaire ou médical. [23] Elle n’a pas, en définitive, perçu le désir du père de s’impliquer. Elle soutient de plus que pour les enfants, le père n’est pas le premier répondant. [24] Mme H... est consciente de la présence de plus en plus significative du conflit de loyauté, particulièrement chez Y, et du dénigrement de la part de la mère.

Qu’il suffise de retenir les éléments suivants : - la dynamique de la mauvaise relation des enfants avec A, qui est un élément payant pour la mère; - Y refuse de prolonger son droit d’accès chez son père, prétextant qu’elle doit prouver à sa mère qu’elle l’aime; - la mère dirige les jumelles vers la directrice du service de garde pour qu’elles l’entretiennent sur le comportement de leur père. [25]

Malgré tout, Mme H... maintient ses recommandations. [26] Il apparaît au Tribunal que ce sont des éléments et des comportements de la part d’un parent très inconvenants et pour lesquels il y a lieu d’être vigilant puisqu’ils risquent d’envenimer les relations entre les enfants et leurs parents et d’être un élément perturbant dans leur développement. ANALYSE ET DISCUSSION [27] La travailleuse sociale mentionne que le père manque d’initiative et qu’il n’a pas pris de moyens concrets pour favoriser le règlement du conflit. Mais la mère lui en a-t-elle laissé la possibilité?

Le Tribunal en doute. [28] Dès que le père a mis en place les atouts pour favoriser de meilleurs accès à ses enfants, notamment en déménageant dans une résidence offrant les commodités pour accueillir les trois enfants et ceux de sa nouvelle conjointe, à proximité de celle de la mère, cette dernière s’est retranchée derrière la convention de façon rigide, ne laissant aucune ouverture à d’autres droits d’accès. [29] La volonté n’y est pas, à preuve, elle initie une requête visant la réduction des droits d’accès en réponse à celle de la garde partagée, fait état de crainte de sécurité physique pour les enfants alors qu’elle n’a jamais senti le besoin de prendre des procédures en ce sens entre la convention de 2009 et la requête pour garde partagée du père signifiée en février 2012.

[30] Le Tribunal constate qu’il est plus que temps d’agir et que seule une présence significative du père auprès des enfants, lequel pourrait tenir un rôle proactif, pourra contrer le fléau du conflit de loyauté présent et nourri par la mère. […] [31] En fait, Mme H... nous dit qu’il y a un conflit de loyauté, mais n’intervenons pas pour l’heure.

Le Tribunal, gardien de l’intérêt supérieur des enfants, ne peut fermer les yeux devant une preuve prépondérante de l’existence d’un conflit de loyauté. […] [34] En l’espèce, Mme H... suggère un délai avant l’exercice de la garde partagée, malgré le fait qu’elle ait clairement identifié les difficultés des enfants, les lacunes des parents dans l’exercice de leurs droits parentaux, leur manquement tel que le manque de responsabilisation du père face aux besoins des enfants, les propos de la mère tenus auprès de ces derniers, lesquels nourrissent inconsciemment le conflit de loyauté. [35] Avec respect pour l’opinion de Mme H..., c’est dès maintenant qu’il faut réagir.

Ce qui aujourd’hui est identifié comme un conflit de loyauté pourrait devenir une forme d’aliénation parentale, situation fortement déplorable qui nécessiterait un remède plus drastique qui a souvent peu de chances de réussite. [36] Le père reconnaît les capacités parentales de la mère et reconnaît qu’elle a été, jusqu’à maintenant, une figure parentale dominante pour les enfants.

De plus, le Tribunal ne peut mettre de côté la volonté de ce dernier de prendre sa place et de vouloir s’investir auprès de leurs enfants. [37] Cependant, le Tribunal retient la suggestion de Mme H... selon laquelle une thérapie familiale doit être instaurée, préalablement à l’exercice de la garde partagée et les parents ont démontré, séance tenante, une ouverture pour ce faire. [38] Le nom d’une thérapeute concernant la pratique de l’exercice de la coparentalité a été suggéré. Le Tribunal donnera acte de leur décision. [39] Quant à la garde partagée 7 – 7, elle ne sera effective que le 1 er juillet 2013.

Dans l’intervalle, il y aura certes l’engagement des parents à participer au séminaire sur l’exercice de la coparentalité, mais également la mise sur pied de modalités de partage du temps de garde graduel, soit 5 jours avec le père et 9 jours avec la mère, ce qui éliminera d’emblée l’irritant des soupers de semaine et initiera une forme de stabilité souhaitée par les parents et inconsciemment par les enfants, notamment par respect pour leur souhait de ne pas voir la garde partagée instaurée pour l’instant.

L’introduction des nouvelles modalités de garde de façon graduelle aura l’avantage de les libérer de ce trop difficile enjeu. [40] Les enfants n’ont plus à supporter une lourdeur familiale qu’il est urgent de soulager. [ 9 ] Dans sa requête, pour démontrer la faiblesse apparente du jugement de première instance, l’appelante reprend d’abord les moyens de son appel.

Elle reproche notamment à la juge de première instance d’avoir écarté les recommandations de l’experte sans motiver les éléments de preuve qui lui permettraient de les mettre de côté. [ 10 ] Elle plaide ensuite que la juge a commis une erreur manifeste et dominante dans l’appréciation de la preuve en s’en tenant au conflit de loyauté et en ignorant les autres besoins des enfants, et ce, en contravention de l’

article 33 C.c.Q. ainsi qu’en présumant du succès de la thérapie familiale pour établir les modalités d’une garde partagée sept jours – sept jours à compter du 1 er juillet 2013. [ 11 ] Enfin, l’appelante fait valoir que la juge a erronément pris comme prémisse que l’appelante dénigrait l’intimé et qu’elle s’est également trompée quant à sa conclusion que le réaménagement des modalités de garde proposé par l’appelante visait à réduire les accès de l’intimé. [ 12 ] Au

chapitre du préjudice et du poids des inconvénients, l’appelante demande la suspension de l’exécution du jugement relativement à l’octroi d’une garde partagée sept jours – sept jours en faisant valoir les éléments suivants : - pour conclure à des modalités de garde partagée sept jours – sept jours, la juge tient pour acquis le succès des séances de coparentalité qui n’étaient pas en cours au moment de l’audience en Cour supérieure les 10 et 11 décembre 2012, de plus, le succès du travail sur la coparentalité varie d’une situation à l’autre; - la juge traite de l’urgence d’agir alors qu’elle laisse écouler une période de six mois avant l’instauration des modalités de garde partagée; - si les modalités de garde sept jours – sept jours sont mises en place dès le 1 er juillet 2013, il en résultera un préjudice irréparable aux enfants qui devront s’acclimater à une garde sept jours – sept jours pour ensuite, selon le sort de l’appel, possiblement revenir à une garde neuf jours – cinq jours; - selon la preuve administrée en première instance, selon le rapport de l’experte et la volonté exprimée par les enfants, le statu quo s’impose d’autant plus que, si l’exécution n’est pas suspendue, les enfants devront subir un changement additionnel au 1 er juillet prochain. [ 13 ] Les critères applicables à une telle requête sont succinctement énoncés par le juge Morissette dans le jugement Droit de la famille – 091953 : [1] Les critères sans cesse réitérés par les juges de la Cour pour accorder une suspension de l’exécution provisoire d’un jugement visé par le paragraphe (

g) de l’article 547 C.p.c. sont assez fermement fixés par la jurisprudence. La

partie qui fait une telle demande doit :

• premièrement, établir l’existence d’une faiblesse apparente (parfois qualifiée d’évidente) dans le jugement porté en appel et dont elle veut faire suspendre l’effet; • deuxièmement, démontrer l’existence pour elle d’un préjudice important (parfois qualifié d’irréparable) s’il était donné exécution à ce jugement; et • troisièmement, démontrer que la prépondérance des inconvénients la favorise. [2] [ 14 ] De plus, en matière de garde d’enfants, le fardeau du requérant est plutôt lourd pour des motifs bien expliqués par Me Michel Tétrault : Un juge de la Cour d’appel peut, sur requête, suspendre l’exécution provisoire du jugement de première instance, ce qui n’a lieu qu’en de rares circonstances.

En effet, en matière de suspension d’exécution provisoire, le fardeau du requérant est lourd puisqu’un devoir de réserve s’impose au juge siégeant seul à l’égard d’un jugement qui doit, à cette étape, jouir d’une présomption de validité. Ce devoir de réserve s’impose également en raison du respect dû au choix du législateur de prévoir l’exécution provisoire, notamment en matière de pension alimentaire pour enfants (547 C.p.c.).

Il appartient au requérant de démontrer une faiblesse apparente dans le jugement, un préjudice irréparable ou encore que le juge de première instance a mal exercé sa discrétion judiciaire. [3] [ 15 ] En l’espèce, en ce qui concerne le premier critère, le reproche principal de l’appelante est que la juge de première instance a écarté les recommandations de l’experte sans motiver sa décision à partir de la preuve. [ 16 ] D’une part, la lecture du jugement révèle que la juge n’a pas écarté complètement le rapport et le témoignage de l’experte, ni l’opinion des enfants, puisqu’elle a retenu la suggestion de l’experte quant à l’instauration d’une thérapie familiale en parallèle à la mise en place d’une garde partagée de façon graduelle entre le 25 février et le 10 juillet 2013. [ 17 ] D’autre part, les parties elles-mêmes se sont écartées de la recommandation de l’experte dans son rapport au sujet des droits d’accès [4] pour consentir à une garde neuf jours – cinq jours.

Enfin, et sans préjuger du fond de l’appel, la juge s’est appliquée à motiver sa décision de ne pas suivre la conclusion de l’experte qui recommandait que la garde des trois enfants soit confiée à l’appelante [5] .

Les recommandations de l’experte ne liaient pas la juge de première instance et elle pouvait s’en écarter à condition de motiver son choix [6] . [ 18 ] Les autres motifs d’appel soulèvent des questions d’appréciation de la preuve et il n’appartient pas au juge saisi d’une requête en suspension de l’exécution provisoire pendant l’instance d’appel de réévaluer au mérite les éléments de preuve nécessairement contradictoires qui ont été soumis à l’appréciation de la juge de première instance.

Il n’est pas suffisant à ce stade de reprendre le débat sur les faits qui s’est tenu en première instance [7] . [ 19 ] Quant aux deux autres critères relatifs au préjudice et au poids des inconvénients, il appert que les séances de coparentalité ont bel et bien commencées et se poursuivent encore aujourd’hui en application des engagements pris par les parties elles-mêmes. Rien n’indique qu’elles n’auront pas le succès escompté. [ 20 ] L’argument relatif au maintien du statu quo ne peut être retenu. Les parties ont elles-mêmes modifié le statu quo depuis le 25 janvier 2013.

La garde neuf jours – cinq jours n’était pas le régime qui était en place avant le jugement de première instance et ce n’était pas non plus le régime qu’avait recommandé l’experte. [ 21 ] L’appelante, qui a accepté des modalités de garde neuf jours – cinq jours à compter du 25 janvier 2013, a attendu au 4 juin pour produire sa requête demandant la suspension de l’exécution de cette

partie du jugement qui accorde une garde sept jours – sept jours à compter du 1 er juillet 2013.

Ce n’est pas parce qu’il reste deux mois à courir avant l’audience de l’appel qu’il y a lieu pour autant de suspendre l’application du jugement jusqu’à cette date en l’absence de preuve d’un préjudice important chez les trois enfants. [ 22 ] Au contraire, l’instauration d’une garde sept jours – sept jours, telle que l’a accordée la juge à compter du 1 er juillet, va permettre aux enfants, qui ne sont plus des bambins, de s’acclimater plus facilement au nouveau régime de garde puisque son instauration coïncidera avec les vacances d’été.

En effet, selon le régime établi par la convention du 15 avril 2009, à défaut d’entente entre les parties, chaque

partie reçoit les enfants pendant deux semaines consécutives ou non pendant les vacances estivales. L’experte recommandait même de faire passer cette période à trois semaines, consécutives ou non. L’acclimatation des enfants au nouveau régime sera plus facile pendant la saison estivale qu’à la rentrée scolaire. [ 23 ] En conséquence, la requête ne satisfait pas les critères justifiant la suspension de cette

partie du jugement de première instance accordant une garde partagée sept jours – sept jours à compter du 1 er juillet 2013. POUR CES MOTIFS, LE SOUSSIGNÉ : [ 24 ] REJETTE la requête, sans frais. LORNE GIROUX, J.C.A. M e Claudia Boulanger Garneau Verdon Michaud Samson Pour l’appelante M e Stéphane Lavoie Brodeur Prémont Lavoie inc.

Pour l’intimé Date d’audience : 13 juin 2013