2021 QCCA 1095, 2021 QCCA 1095

Centre de services scolaire de Montréal (Commission scolaire de Montréal) c. Alliance des professeures et professeurs de Montréal (FAE) 2021 QCCA 1095 COUR D’APPEL CANADA PROVINCE DE QUÉBEC GREFFE DE MONTRÉAL N° : 500-09-028880-201 (500-17-106013-181) DATE : 6 juillet 2021 FORMATION : LES HONORABLES MARTIN VAUCLAIR, J.C.A. ROBERT M. MAINVILLE, J.C.A. PATRICK HEALY, J.C.A. CENTRE DE SERVICES SCOLAIRE DE MONTRÉAL, anciennement désigné COMMISSION SCOLAIRE DE MONTRÉAL APPELANT – demandeur c.

ALLIANCE DES PROFESSEURES ET PROFESSEURS DE MONTRÉAL (FAE) INTIMÉE – mise en cause et MARTIN RACINE, en sa qualité d’arbitre de griefs MIS EN CAUSE – défendeur ARRÊT [ 1 ] L’appelant se pourvoit, sur permission, en appel du jugement du 3 février 2020 de la Cour supérieure, district de Montréal (l’honorable Marc St-Pierre), rejetant son pourvoi en contrôle judiciaire à l’encontre de la sentence arbitrale de grief prononcée le 16 novembre 2018 par l’arbitre mis en cause et annulant le congédiement d’une employée. [ 2 ] Pour les motifs du juge Mainville, auxquels souscrivent les juges Vauclair et Healy, LA COUR : [ 3 ] ACCUEILLE l’appel; [ 4 ] INFIRME le jugement de la Cour supérieure du 3 février 2020 dans le dossier 500-17-106013-181 ( 2020 QCCS 292 ); [ 5 ] ANNULE la sentence arbitrale prononcée par l’arbitre mis en cause le 16 novembre 2018; [ 6 ] RETOURNE le dossier à l’arbitre mis en cause ou à tout autre arbitre qui pourra être désigné conformément à la convention collective applicable à ces fins, afin qu’il dispose du grief conformément à l’arrêt de la Cour; [ 7 ] ORDONNE à l’arbitre de recevoir en preuve le rapport de l’enquête effectuée à la demande de l’employeur les 17 et 18 mai 2016, de même que le rapport de filature, ainsi que toute preuve y afférente, dont la preuve médicale composée des rapports du Dr Sébastien Simard; [ 8 ] LE TOUT avec frais de justice tant en première instance qu’en appel.

MARTIN VAUCLAIR, J.C.A. ROBERT M. MAINVILLE, J.C.A. PATRICK HEALY, J.C.A.

Me Jean-Hugues Fortier MORENCY, SOCIÉTÉ D’AVOCATS Pour l’appelant Me Josée Lavallée MMGC Pour l’intimée Date d’audience : 9 juin 2021 MOTIFS DU JUGE MAINVILLE [ 9 ] L’appelant, le Centre de services scolaire de Montréal (« l’employeur » ou « CSSM ») [1] se pourvoit, sur permission, en appel du jugement du 3 février 2020 de la Cour supérieure, district de Montréal (l’honorable Marc St-Pierre) [2] , rejetant son pourvoi en contrôle judiciaire à l’encontre de la sentence arbitrale de grief prononcée le 16 novembre 2018 par le mis en cause (« l’arbitre ») et annulant le congédiement d’une employée [3] .

LE CONTEXTE [ 10 ] L’employée en cause fut embauchée comme enseignante orthopédagogue le 1 er juillet 2000. Elle est sujette à un taux d’absentéisme élevé. En 2006, elle subit une lésion professionnelle qui fait suite à une jambette accidentelle d’un enfant : elle a alors tenté de s’accrocher et de s’agripper à un poteau de jeu de ballon et, en effectuant une rotation, a éprouvé une douleur au niveau du dos et de l’épaule droite [4] . Il s’en est suivi une absence quasi totale du travail jusqu’à l’année scolaire 2011-2012 [5] .

Cette lésion s’est consolidée en 2011 [6] , à la suite d’une intervention assez vigoureuse de la Commission de la santé et de la sécurité du travail, maintenant la Commission des normes, de l’équité, de la santé et de la sécurité du travail (« CNESST ») [7] . [ 11 ] En effet, en 2010, la CNESST procède à une enquête approfondie de l’employée et retient les services d’une firme externe pour effectuer une surveillance physique de ses activités pendant cinq jours.

Dans son rapport d’enquête du 6 octobre 2010, l’enquêteur de la CNESST conclut que l’employée démontre lors de la surveillance beaucoup plus de capacité et de mobilité que dans ses entrevues. Cette enquête mène à une réévaluation du dossier par la CNESST. Quant à l’employée, elle soutient que l’enquête avec surveillance de la CNESST aggrave sa lésion professionnelle et lui cause des troubles psychologiques. [ 12 ] En janvier 2013, la Commission des lésions professionnelles rend une décision entérinant un accord intervenu entre les parties.

Ce règlement prévoit la consolidation de la lésion de type SLAP à l’épaule droite au 1 er novembre 2010, soit de façon concomitante avec l’enquête avec surveillance de la CNESST.

Le règlement établit aussi que le diagnostic de troubles d’adaptation de l’employée est en lien avec la lésion professionnelle de novembre 2006 et que celle-ci conserve une atteinte permanente à son intégrité physique et psychique de 13,9 %, tout en reconnaissant qu’elle est capable d’exercer son emploi à compter du 13 juin 2011 avec des aides techniques [8] . [ 13 ] Le 6 octobre 2015, l’employée subit une autre lésion professionnelle en effectuant une intervention sur un élève en état de crise; elle ressent alors une vive douleur à l’épaule droite, siège d’une lésion antérieure [9] .

Le 12 novembre 2015, la CNESST accepte la réclamation en lien avec un diagnostic de tendinite à l’épaule droite [10] . Il s’ensuit un nouvel arrêt de travail. [ 14 ] Près d’un an plus tard, le 14 octobre 2016, Dr Désilets émet une attestation temporaire de travail pour l’employée, qui précise que cette dernière ne doit pas soulever de charge, ne doit pas effectuer de surveillance et doit éviter les interventions physiques auprès des élèves [11] . Le Dr René Morel, le médecin traitant de l’employée, interrompt cette assignation temporaire le 3 décembre 2015 [12] .

Une seconde assignation temporaire sera effectuée du 3 au 22 février 2016, laquelle sera également interrompue par le Dr Morel [13] . [ 15 ] Le 5 mai 2016, une rencontre est fixée entre l’employée, accompagnée de son représentant syndical, ainsi que Mme Danielle Pinard et Mme Rita Bond de la CNESST. Lors de cette rencontre, l’employée s’informe de la possibilité de recourir à une aide à domicile vu ses limitations de mouvements. Elle dit avoir des difficultés à effectuer ses tâches ménagères quotidiennes.

Mme Pinard communique le lendemain, le 6 mai 2016, avec Mme Christiane Benoit, conseillère en gestion à l’emploi du CSSM, pour l’informer que l’employée allègue être limitée dans ses activités de la vie quotidienne et ne s’en tenir qu’à de menus travaux, tels que la préparation de repas et le lavage. Elle l’informe aussi qu’elle demande de l’aide pour l’entretien de son domicile, l’employée soutenant entre autres qu’elle avait de la difficulté à laver son bain [14] .

Selon ce que Mme Picard relaye à Mme Benoit, le dossier de l’employée présente un problème chronique et sa gestion est assez ardue [15] . [ 16 ] Deux jours plus tard, le 8 mai 2016, la direction de l’école où est assignée l’employée reçoit une dénonciation indiquant que celle-ci aurait réussi un examen pour son permis de conduite pour motocyclette et qu’elle prépare un voyage en motocyclette [16] .

Cette dénonciation est relayée à Mme Benoit de la CSSM, qui consulte alors la page « Facebook » publique de l’employée sur laquelle celle-ci confirme ces informations en y inscrivant notamment : « Youpi !!! j’ai réussi mon test de moto de la SAAQ !!! Mon amie j’espère que tu es prête »; « je vais te visiter quand je vais avoir ma moto… mon prochain défi me ramasser de l’argent pour m’acheter ma moto »; « mon cœur bat pour une Harley 883… on verra! »; en réponse au commentaire d’une correspondante « je me magazine une nouvelle ride et on se planifie un road trip » l’employée écrit « Oh oui…Marie-Andrée!

Avec plaisir! » [17] . [ 17 ] De plus, la CSSM constate aussi que l’employée s’affiche comme agente immobilière active sur sa page « Facebook », y

proposant même une propriété à vendre [18] . [ 18 ] La CSSM se fonde donc sur l’ensemble de ces informations pour demander à une agence de procéder à une enquête de l’employée comprenant une surveillance physique. Les motifs qui fondent la décision de l’employeur sont les suivants [19] : (

a) la dénonciation reçue voulant que l’employée ait réussi un examen afin d’obtenir un permis pour conduire une motocyclette et qu’elle agît comme agente immobilière; (

b) l’énonciation sur sa page Facebook des mentions suivantes : « Youpi !!! j’ai réussi mon test de moto de la SAAQ !!! Mon amie j’espère que tu es prête » et sa réponse au commentaire « on se planifie un tôt road trip » soit « Oh oui Marie Andrée ! Avec plaisir !! »; (

c) l’employée s’affichait comme agente immobilière sur sa page publique Facebook; (

d) la réception de renseignements de la CNESST à l’effet que l’employée se dit très limitée quant à ses activités quotidiennes et s’enquière de la possibilité de recevoir de l’aide à domicile pour l’entretien; (

e) la consultation du dossier de l’employée relatif à la lésion professionnelle antérieure à l’épaule droite subie en 2006 qui a relevé que cette dernière avait fait l’objet d’une filature pendant cinq jours par la CNESST et, selon les médecins de la CNESST, cette enquête avait démontré que celle-ci était en mesure d’accomplir plus d’activités que ce qu’elle prétendait, qu’elle utilisait son membre supérieur droit de façon normale, sans malaise, douleur ou signe d’inconfort.

S’ajoutent aussi à ces motifs le taux d’absentéisme élevé de l’employée depuis son embauche [20] . [ 19 ] L’enquête s’effectue les 17 et 18 mai 2016 et comprend une surveillance à partir des voies publiques seulement. Le rapport d’enquête du 19 mai 2016 est assez déconcertant [21] . [ 20 ] L’employée est observée à plusieurs reprises en train d’effectuer des travaux de jardinage, dont des activités demandant un effort des deux mains, notamment l’utilisation d’une petite pelle pour creuser et aussi d’une grande pelle, pour lesquels elle ne démontre aucun problème en utilisant les bras pour effectuer les tâches.

Son bras droit est même sollicité avec force pour creuser le sol. Elle effectue aussi des achats de gros paquets qu’elle transporte; à plus de quatre reprises, on remarque qu’elle peut étendre son bras droit plus haut que les épaules pour fermer le coffre arrière de sa voiture après y avoir placé des paquets. Elle transporte aussi deux sacs de terre de son véhicule au terrain de sa résidence et elle transporte aussi trois autres sacs blancs assez lourds, et ce, sans aucune difficulté constatée dans l’utilisation de son bras droit.

Le rapport d’enquête relate aussi que l’employée détient depuis le 6 mai 2016 un permis autorisant la conduite d’une motocyclette pour un cours de conduite ou pour l’examen de la SAAQ et aussi un permis d’agent immobilier en règle. Elle travaille comme agent pour Proprio Direct. [ 21 ] À la lecture de ce rapport d’enquête et le visionnement de la bande vidéo qui en fait partie, la représentante de l’employeur, Mme Benoit, se dit « estomaquée » compte tenu de l’incompatibilité entre les constats de fait du rapport et les limitations alléguées de l’employée [22] .

Le 31 mai 2016, le médecin-conseil du CSSM transmet au Dr Simard une demande d’expertise pour l’obtention d’une opinion indépendante sur le cas, mais sans lui fournir les résultats du rapport d’enquête afin de ne pas teinter l’expert [23] . Le Dr Simard rencontre l’employée le 2 juin 2016. Son rapport est daté du 10 juin 2016 [24] . [ 22 ] Le Dr Simard retient un diagnostic de bursite traumatique sous-acromiale ainsi que l’aggravation d’une tendinopathie chronique au niveau de l’épaule droite. Il est d’avis qu’il est trop tôt pour consolider le dossier.

Il recommande les limitations fonctionnelles temporaires suivantes : (

a) éviter les positions de travail de plus de 90 o de flexion antérieure et d’adduction au niveau de l’épaule droite; (

b) éviter le soulèvement de charges de plus de 5 kg à bout de bras à l’aide du membre supérieur droit; (

c) éviter les mouvements répétitifs, vibrations et contrecoups au niveau de l’épaule droite. [ 23 ] Entretemps, l’employée avertit la CNESST qu’elle

part voyager en Italie à compter de la fin juillet 2016 [25] . Son médecin traitant, le Dr Morel, ne s’oppose pas à ce voyage [26] . L’employée accomplira de fait ce voyage outre-mer et sera questionnée à ce sujet par la CNESST lors de son retour, alors qu’elle fournit de fausses informations quant à ses limitations. [ 24 ] De son côté, la représentante de l’employeur transmet le rapport d’enquête de l’agence au Dr Simard et lui demande, le 7 juillet 2016, de préparer un rapport complémentaire tenant compte des faits dévoilés par l’enquête. Le Dr Simard soumet son rapport complémentaire le 14 juillet 2016 [27] .

Il constate l’incompatibilité complète entre les allégations de l’employée quant à ses malaises et les faits constatés lors de la surveillance. Il s’exprime comme suit : Cette vidéo et le document qui l’accompagne démontrent clairement Mme Horth qui effectue des gestes qui sont tout à fait contradictoires avec les allégations qu’elle a faites lors de notre entretien et également contradictoires aux trouvailles de notre examen objectif.

Madame utilise son membre supérieur droit de façon complètement normale lorsqu’elle soulève des sacs de terre lorsqu’elle effectue des travaux de jardinage et même en utilisant la pelle. Elle ne semble aucunement souffrante de son épaule et elle effectue plusieurs tâches physiques dans des positions qui mettent sous tension de façon significative la coiffe des rotateurs et toutes les structures de l’épaule.

Or, cette vidéo et le document qui l’accompagne viennent donc complètement changer la vision que j’ai de ce dossier et je serai à partir de ce moment d’opinion que madame ne présente aucune condition problématique en ce qui concerne son épaule droite. À la lumière de ces nouvelles informations, madame ne présente donc actuellement aucune lésion professionnelle en relation avec l’évènement du 6 octobre 2015. Je recommande donc la consolidation du dossier en date de mon examen du 2 juin 2016, le tout bien sûr sans nécessité de poursuite de traitements et sans atteinte permanente ni limitation fonctionnelle.

Elle ne présente d’ailleurs, selon mon évaluation, aucune problématique active de quelque nature que ce soit en ce qui concerne son épaule droite. Madame est donc en mesure d’effectuer son travail régulier sans aucune restriction et elle ne nécessite aucun traitement. [ 25 ] Le CSSM entreprend alors la procédure en congédiement, laquelle se concrétise finalement le 2 novembre 2016 avec une

résolution de congédiement résiliant le lien d’emploi avec l’employée [28] . Ce congédiement fait l’objet d’un grief. [ 26 ] L’employée nie avoir eu des activités incompatibles avec sa condition physique alléguée et d’avoir induit en erreur le Dr Simard [29] . Son médecin traitant, le Dr Morel, se dit d’ailleurs en désaccord avec l’opinion du Dr Simard [30] . Quoi qu’il en soit, la CNESST suspend le versement des indemnités le 26 octobre 2016, au motif que l’employée lui a fourni des renseignements inexacts [31] .

À la suite d’un rapport du 2 mars 2017 du Dr Godbout du Bureau d’évaluation médicale [32] , le 10 mars 2017, la CNESST conclut que l’employée a toujours droit à une indemnité de remplacement du revenu vu que sa lésion n’est pas consolidée [33] . Il faut noter que le rapport du Dr Godbout sur lequel se fonde la décision de la CNESST fut rédigé sans que ce médecin ait obtenu le rapport d’enquête ni visionné la vidéo des activités de l’employée. LA SENTENCE ARBITRALE [ 27 ] La question préliminaire principale à résoudre lors de l’arbitrage porte sur la recevabilité du rapport d’enquête.

En effet, il n’y a aucun doute que ce rapport est pertinent et pourrait être déterminant quant au sort de l’arbitrage, ce que l’arbitre reconnaît d’emblée [34] . [ 28 ] L’arbitre s’appuie sur l’arrêt de la Cour dans l’affaire Bridgestone [35] pour fonder sa décision quant à la recevabilité. Cet arrêt porte sur le premier volet du test en deux volets pour l’admissibilité de ce type de preuve, soit les motifs raisonnables et sérieux de l’employeur de douter de la bonne foi de l’employée.

L’arbitre se dit d’avis que les motifs invoqués par l’employeur ne constituent pas des motifs sérieux permettant de raisonnablement soupçonner un comportement répréhensible de la part de l’employée [36] . Il s’attaque un à un aux motifs invoqués par l’employeur. [ 29 ] Il conclut que le taux d’absentéisme élevé ne peut constituer en soi un motif raisonnable puisque l’employée doit profiter d’une présomption de bonne foi quant à ses absences [37] .

Quant à l’enquête avec filature pratiquée par la CNESST en 2010, elle ne pouvait être tenue en compte puisque la preuve dans le dossier ne permet pas de conclure si cette enquête était justifiée ou non [38] . Les préoccupations de la représentante de la CNESST, Mme Picard, relayées à l’employeur le 6 mai 2016 quant aux problèmes de gestion du dossier et quant à la demande de renseignements pour de l’aide-ménagère faite par l’employée ne seraient non plus pertinentes [39] , notamment vu que l’employée n’a pas formellement présenté une demande d’aide pour de l’aide-ménagère [40] .

Quant au permis de motocyclette et au voyage projeté (« road trip ») en motocyclette, la preuve ne démontrerait pas de façon précise qu’une telle activité aurait lieu ou qu’elle serait contre-indiquée [41] . Enfin, les autres motifs invoqués – notamment le permis d’agente immobilière et les activités reliées – ne seraient pas des motifs sérieux, sans que l’arbitre explique pourquoi [42] . [ 30 ] Quant au deuxième volet du test, l’arbitre reconnaît que le rapport d’enquête est pertinent. Cependant, il conclut qu’il n’y a pas lieu de le recevoir en preuve, car cela déconsidèrerait l’administration de la justice.

L’arbitre fait une adéquation entre l’absence de motifs raisonnables et sérieux de l’employeur de douter de la bonne foi de l’employée et la déconsidération de la justice. Comme nous le verrons, cette adéquation constitue une erreur de droit. J’y reviendrai.

Il suffit pour l’instant de reproduire les propos de l’arbitre sur le second volet du test [43] : [269] Par ailleurs, même si les images captées durant deux journées ont été prises à partir de la voie publique et qu’on y voit la Plaignante à l’extérieur de sa résidence, ou sur le stationnement d’un commerce et qu’elle pouvait donc être vue des voisins et passants, le Tribunal considère tout de même que leur utilisation est susceptible de déconsidérer l’administration de la justice arbitrale dans les circonstances du présent dossier. [270] En effet, alors que l’Employeur n’avait aucun motif rationnel de croire que la Plaignante commettait une faute, il apparaît au Tribunal que l’admission de la preuve d’images prises en violation des droits fondamentaux de la Plaignante pourrait entraîner chez une personne bien informée une déconsidération de la justice, vu que la Plaignante, qui avait déjà été soumise à une enquête et une filature dans le passé, en a subi des séquelles psychologiques. [271] Ainsi, en s’interrogeant sur l’existence d’avantages et d’inconvénients en regard de la déconsidération de la justice d’accepter une preuve obtenue en violation des droits fondamentaux ou de l’exclure, le Tribunal en vient à conclure qu’en l’espèce, malgré la pertinence d’une telle preuve par rapport aux motifs du congédiement, il n’y a pas lieu de l’admettre. [272] Les situations du présent dossier se distinguent donc de celles relatées dans les décisions sur lesquelles s’appuie l’Employeur.

En effet, il s’agit de situations où, au départ, les arbitres ont conclu à l’existence de motifs sérieux permettant de douter de l’honnêteté des personnes salariées.

En outre, il est considéré dans certaines situations qu’il aurait été difficile pour l’Employeur de faire la preuve recherchée autrement qu’en l’obtenant par le moyen utilisé et que, dans les circonstances, comme dans l’affaire de la Société de transport de la Ville de Laval , malgré l’atteinte au respect de la vie privée, il y avait lieu de conclure que l’utilisation de la preuve n’était pas susceptible de déconsidérer l’administration de la justice. [273] En fait, il s’agit pour l’arbitre, comme dans bien des cas, d’examiner l’ensemble des circonstances d’un dossier à partir des éléments de preuve dont il dispose.

Ainsi, le fait d’empêcher l’Employeur d’administrer une preuve pertinente ne peut nécessairement amener à conclure dans tous les cas que cela serait susceptible de déconsidérer la justice. [274] Puisque l’Employeur n’avait pas de motif raisonnable pour entreprendre la filature, celle-ci constituait une atteinte illégale à la vie privée de la Plaignante et, dans les circonstances, le Tribunal conclut également qu’en admettre la preuve déconsidérerait l’administration de la justice. (Références omises) [ 31 ] Puisqu’il écarte le rapport d’enquête, l’arbitre écarte aussi le rapport complémentaire du Dr Simard du 14 juillet 2016 fondé sur celui-ci [44] .

L’arbitre ne retient donc que le rapport d’expertise antérieur du 10 juin 2016 préparé par le Dr Simard et en conclut que la lésion professionnelle n’était pas consolidée lorsque l’employeur a congédié l’employée [45] . Ayant ainsi écarté la quasi-totalité de la preuve de l’employeur ayant servi aux fins de sa décision de mettre fin à l’emploi, l’arbitre conclut que celui-ci ne réussit pas à justifier le congédiement imposé [46] .

[ 32 ] Par contre, l’arbitre reconnaît que l’employée a fait des fausses déclarations à la CNESST en lien avec son voyage en Italie au cours de l’été 2016, notamment en soutenant qu’elle ne pouvait lever la tête, alors que la preuve démontre qu’elle a pris des photographies de nombreux hauts édifices, dont la voûte de la chapelle Sixtine à Rome, une activité tout à fait incompatible avec ses prétentions [47] .

Il impose donc une suspension d’un mois à l’employée en lien avec ces fausses déclarations [48] . [ 33 ] Finalement, l’arbitre conclut que puisque l’enquête avec surveillance menée par l’employeur n’était pas fondée sur des motifs raisonnables, l’employeur a commis un abus de droit donnant ouverture à des dommages [49] . Il réserve donc sa compétence afin de décider du montant des dommages [50] .

LE JUGEMENT EN CONTRÔLE JUDICIAIRE [ 34 ] Le juge conclut dans un premier temps qu’il n’y a pas lieu d’intervenir à l’égard de la décision de l’arbitre selon laquelle le CSSM n’avait pas de motifs sérieux pour entreprendre une enquête avec surveillance. Une vérification aurait permis à l’employeur de découvrir que l’employée avait obtenu une attestation lui permettant de passer un examen de conduite d’une motocyclette et non un permis pour conduire un tel véhicule [51] .

De même, rien n’indique que la demande de renseignements qu’aurait faite l’employée quant aux services d’aide à domicile n’ait fait pencher la balance dans la sentence arbitrale, la distinction entre une demande de renseignements et une demande pour obtenir ce service étant, de l’avis du juge, de peu d’importance [52] .

Par ailleurs, la preuve ne démontre pas que la filature antérieure effectuée par la CNESST en 2010 était la cause du retour au travail de l’employée en 2011 [53] . [ 35 ] Quant au critère fondé sur la déconsidération de la justice, le juge reconnaît que la sentence arbitrale n’est pas conforme aux enseignements de la Cour dans l’arrêt CSSS Vallée-de-la-Gatineau [54] , mais soutient néanmoins que « le raisonnement de l’arbitre est conforme à la jurisprudence de la Cour d’appel existant à l’époque de la décision » [55] . Le juge décide donc de ne pas tenir compte de cet arrêt de la Cour.

L’absence de motifs suffisants pour l’enquête avec surveillance et les dommages occasionnés à l’employée par la filature antérieure de la CNESST suffisent donc pour justifier la conclusion de l’arbitre [56] , et ce, bien que cette décision « peut paraître inéquitable » [57] .

Selon le juge, le « raisonnement n’est pas irrationnel » [58] , ce qui suffit pour rejeter la demande de contrôle judiciaire. [ 36 ] Cela étant, le juge reconnaît néanmoins qu’il aurait été obligé d’intervenir s’il avait appliqué l’arrêt CSSS Vallée-de-la- Gatineau [59] : Cependant, comme le droit ne se crée pas par la jurisprudence qui vient plutôt l’énoncer, la cour aurait été obligée d’intervenir si elle avait conclu que le jugement de la Cour d’appel CISSS de la Vallée de la Gatineau (sic) s’appliquait ici même s’il est sorti après la décision de l’arbitre.

LES QUESTIONS EN APPEL [ 37 ] Dans son mémoire d’appel, le CSSM soulève plusieurs questions et moyens afin de soutenir son appel. À mon avis, les seules questions pertinentes sont si le juge de la Cour supérieure a erré en identifiant la norme de contrôle applicable et, le cas échéant, si cette norme a été appliquée correctement [60] . ANALYSE La norme de contrôle [ 38 ] Cette affaire repose essentiellement sur l’

article 2858 du Code civil du Québec (« C.c.Q. » ), qui prévoit ce qui suit : 2858. Le tribunal doit, même d’office, rejeter tout élément de preuve obtenu dans des conditions qui portent atteinte aux droits et libertés fondamentaux et dont l’utilisation est susceptible de déconsidérer l’administration de la justice. 2858. The court shall, even of its own motion, reject any evidence obtained under such circumstances that fundamental rights and freedoms are violated and whose use would tend to bring the administration of justice into disrepute.

Il n’est pas tenu compte de ce dernier critère lorsqu’il s’agit d’une violation du droit au respect du secret professionnel. The latter criterion is not taken into account in the case of violation of the right of professional secrecy. [ 39 ] Depuis l’arrêt CSSS Vallée-de-la-Gatineau, il n’y a plus aucun doute que la norme de contrôle qui s’applique à une décision administrative qui rejette une preuve sur le fondement de cet

article est celle de la décision raisonnable [61] . Depuis l’arrêt Vavilov [62] , il est aussi bien établi qu’une décision raisonnable en est une qui est « fondée sur un raisonnement intrinsèquement cohérent » et qui est « justifiée au regard de l’ensemble du droit et des faits pertinents » [63] . [ 40 ] Or, dans ce cas-ci, le juge écarte le droit applicable de son analyse du caractère raisonnable de la sentence arbitrale en concluant que l’arrêt de la Cour dans CSSS Vallée-de-la-Gatineau ne doit pas être considéré puisqu’il fut prononcé après la sentence arbitrale.

Il s’agit là d’une erreur de droit dans l’application de la norme de contrôle. [ 41 ] Premièrement, les principes de droit exposés dans CSSS Vallée-de-la-Gatineau ne sont pas nouveaux. En 2016, dans Centre de santé et de services sociaux de la Vallée de la Gatineau c. Martin [64] , la Cour supérieure avait déjà énoncé le principe voulant que pour évaluer les motifs raisonnables de l’employeur, on ne doit considérer que les éléments connus de celui-ci au moment qu’il décide de demander une surveillance physique d’un employé [65] . De même, dans un arrêt prononcé avant la sentence arbitrale, soit Amzallag c.

Ville de Sainte-Agathe-des-Monts [66] , la Cour avait déjà conclu que l’

article 2858 C.c.Q. requérait une analyse en deux volets, soit un premier volet portant sur l’atteinte et un autre portant sur la déconsidération de la justice; les deux volets doivent être satisfaits pour conclure à l’exclusion de la preuve [67] . Cette conclusion avait d’ailleurs déjà été énoncée par la Cour plusieurs années auparavant, notamment dans Ste-Marie c. Placements J.P.M. Marquis inc . [68] . [ 42 ] Les propos de la Cour dans CSSS Vallée-de-la-Gatineau quant à l’application d’un test de proportionnalité dans le cadre du volet

portant sur la déconsidération de la justice et sur la recherche de la vérité comme impératif important, ne sont pas non plus de droit nouveau [69] . Les arrêts de la Cour dans Mascouche (Ville de) c. Houle [70] et Bellefeuille c.

Morisset [71] en traitent déjà abondamment. [ 43 ] Il est donc inexact de soutenir que ces principes de droit n’étaient pas connus au moment où l’arbitre s’est prononcé et qu’il fallait donc les exclure de l’analyse du caractère raisonnable de la sentence arbitrale. [ 44 ] Deuxièmement, lorsque la Cour énonce le droit applicable, la Cour supérieure est liée selon le principe du stare decisis vertical [72] .

Le juge ne pouvait donc refuser de considérer et d’appliquer l’arrêt CSSS Vallée-de-la-Gatineau au motif qu’il fut rendu après le prononcé de la sentence arbitrale [73] . [ 45 ] En l’occurrence, l’analyse du juge quant à l’application de la norme de contrôle est erronée vu qu’il n’a pas tenu compte du cadre juridique applicable. Il y a donc lieu d’énoncer ce cadre juridique pour ensuite analyser la sentence arbitrale selon la norme de la décision raisonnable en tenant compte de ce cadre. [ 46 ] Finalement, une dernière remarque s’impose sur la norme de contrôle.

Dans ses motifs, le juge semble appliquer une norme particulière de contrôle en regard de la décision de l’arbitre portant sur le premier volet de l’analyse, soit celle concernant les motifs raisonnables et sérieux de l’employeur. Le juge laisse entendre que la décision de l’arbitre sur ce volet de l’affaire est déraisonnable, mais pas à un point qui justifierait une intervention du tribunal de révision.

Il s’exprime comme suit [74] : [35] La cour est d’avis que l’analyse des faits et de la preuve par l’arbitre n’est pas déraisonnable au point où la cour serait justifiée d’intervenir sur ce motif de révision. [ 47 ] Peut-être que ces propos du juge expriment mal sa pensée. Quoi qu’il en soit, la Cour suprême a rejeté l’approche fondée sur un spectre ou une gamme quant à la norme de contrôle, notamment en éliminant les distinctions entre une décision qui serait « simplement déraisonnable » par rapport à « manifestement déraisonnable » [75] .

La norme de la décision raisonnable est une norme unique qui s’adapte au contexte [76] . Il n’y a pas lieu d’introduire une norme fondée sur un spectre ou une gamme du caractère raisonnable, comme pourraient laisser entendre les propos du juge dans cette affaire. Les principes de droit applicables [ 48 ] Le droit fondamental en cause est le droit à la vie privée, lequel est protégé par l’

article 5 de la Charte des droits et libertés de la personne [77] (« Charte »). Il ne s’agit cependant pas d’un droit absolu, comme le précise l’ art. 9.1 de la Charte puisque la loi peut en fixer la portée et en aménager l’exercice : 5. Toute personne a droit au respect de sa vie privée. 5. Every person has a right to respect for his private life. 9.1. Les libertés et droits fondamentaux s’exercent dans le respect des valeurs démocratiques, de la laïcité de l’État, de l’ordre public et du bien-être général des citoyens du Québec. 9.1.

In exercising his fundamental freedoms and rights, a person shall maintain a proper regard for democratic values, State laicity, public order and the general well-being of the citizens of Québec. La loi peut, à cet égard, en fixer la portée et en aménager l’exercice.

In this respect, the scope of the freedoms and rights, and limits to their exercise, may be fixed by law. [ 49 ] Lorsqu’il s’agit d’admettre en preuve une enquête sur une employée menée par ou pour l’employeur et comportant de la surveillance physique, une analyse en deux volets doit être appliquée. [ 50 ] L’arrêt de principe portant sur le premier volet de l’analyse est Bridgestone . Dans cet arrêt, la Cour a conclu qu’une enquête comportant la surveillance physique d’une employée pouvait être mise en preuve même si, à première vue, elle pouvait porter atteinte au droit à la vie privée de l’employée.

En effet, l’employeur a un intérêt sérieux à s’assurer de la loyauté et de l’exécution correcte par l’employée de ses obligations, y compris lorsque celle-ci a recours au régime de protection et d’indemnisation en lien avec une lésion professionnelle. Cependant, l’employeur doit avoir des motifs raisonnables et sérieux pour procéder ainsi, la surveillance physique devant être nécessaire pour la vérification du comportement de l’employée. De plus, cette surveillance doit être menée de la façon la moins intrusive possible lorsqu’elle est justifiée [78] .

Si elle est menée de lieux publics à l’extérieur du domicile, telle la voie publique ou les endroits auxquels le public a libre accès, elle sera généralement considérée comme moins intrusive [79] . [ 51 ] La jurisprudence précise aussi que le caractère raisonnable de la décision de l’employeur doit être analysé en fonction des éléments qu'il connaît au moment de prendre sa décision.

Ce sont les faits à la connaissance de l’employeur au moment où il prend sa décision qui comptent, peu importe si ces faits s’avèrent par la suite erronés, sauf évidemment si l’employeur agit de mauvaise foi ou s’il sait que les faits sur lesquels s’appuie sa décision proviennent de sources qui ne sont pas dignes de foi [80] .

Par ailleurs, aucune corroboration par des tiers de l’existence d’activités incompatibles de l’employée n’est nécessaire [81] . [ 52 ] Une fois qu’il a été démontré qu’un élément de preuve a été obtenu en violation d’un droit protégé, l’ art. 2858 C.c.Q. impose une seconde analyse : l’élément de preuve ne doit être rejeté que si son utilisation est susceptible de déconsidérer l’administration de la justice. L’arrêt de principe à ce sujet est Houle c. Mascouche (Ville) [82] , rendu par la Cour d’appel en 1999.

Le juge Gendreau s’y exprime ainsi [83] : Le juge du procès civil est convié à un exercice de proportionnalité entre deux valeurs : le respect des droits fondamentaux d'une part et la recherche de la vérité d'autre part. Il lui faudra donc répondre à la question suivante : La gravité de la violation aux droits fondamentaux, tant en raison de sa nature, de son objet, de la motivation et de l'intérêt juridique de l'auteur de la contravention que des modalités de sa réalisation, est-elle telle qu'il serait inacceptable qu'une cour de justice autorise la

partie qui l'a obtenue de s'en servir pour faire valoir ses intérêts privés? Exercice difficile s'il en est, qui doit prendre appui sur les faits du dossier. Chaque cas doit donc être envisagé individuellement. Mais, en dernière analyse, si le juge se convainc que la preuve obtenue en contravention aux droits

fondamentaux constitue un abus du système de justice parce que sans justification juridique véritable et suffisante, il devrait rejeter lapreuve. [53] En bref, la question de savoir si l'utilisation d'un élément de preuve obtenu en contravention des droits de l’employée est denature à déconsidérer l'administration de la justice requiert un exercice de pondération entre deux facteurs : d'une part, la gravité de laviolation et, d'autre part, l'enjeu du procès[84]. [54] Bien que l’exercice de pondération que requiert l’art. 2858 C.c.Q. peut rappeler celui en vertu du paragraphe 24(2) de la Chartecanadienne des droits et libertés[85], il n’en demeure pas moins que « [l]es critères qui entrent en ligne de compte doivent exclusivementdemeurer ceux du droit civil »[86]. [55] En la matière, pour les fins du droit civil, la recherche de la vérité demeure l’objectif primordial.

La règle générale qui veut quetoute preuve pertinente soit en principe recevable dans un procès de nature civile, prévue par l’art. 2857 C.c.Q., doit généralementprévaloir, sauf en présence de circonstances graves et exceptionnelles[87]. Ainsi, « il s'ensuit que cette admissibilité de principe necessera que s'il est convaincu qu'il devient inacceptable de laisser l'auteur de la violation profiter de la preuve ainsi obtenue dans le cadredu procès dont il est saisi. »[88]. À la lumière de la jurisprudence sur le sujet, la Cour a d’ailleurs affirmé dans un arrêt récent que l’art.2858 al. 1 C.c.Q.

« est appliqué avec une certaine réserve (et même une réserve certaine) et que la recherche de la vérité – indispensableà une saine administration de la justice – fait en sorte qu'on exclut assez rarement une preuve obtenue dans des circonstances violant lesdroits fondamentaux d'un individu »[89]. [56] Les deux volets d’analyse ne doivent pas être subsumés l'un avec l'autre; il s’agit bel et bien de deux volets distincts qui doiventfaire l’objet d’analyses séparées. Ainsi, le fait qu’il existe une violation à un droit fondamental d’une employée n’entraîne pasnécessairement le rejet de l’élément de preuve obtenu.

La Cour rappelle la différence entre ces deux étapes dans l’arrêt CSSS Vallée-de-Gatineau, lequel présente des ressemblances importantes avec l’affaire dont nous sommes saisis[90] : [100] L'analyse décrite dans le paragraphe 68 est contraire à la règle de droit (art. 2858 C.c.Q.). L'arbitre limite son examen au premiervolet de l'analyse, sans aborder de quelque manière le second. En d'autres termes, selon lui, dès que les droits fondamentaux sontenfreints, l'élément de preuve doit être exclu.

Ce n'est pas l'état du droit, et ce n'est pas parce que d'autres arbitres auraient conclu de lasorte que la décision devient pour autant raisonnable. [101] Il fallait appliquer le test de la proportionnalité et considérer « [l]a gravité de la violation aux droits fondamentaux, tant en raisonde sa nature, de son objet, de la motivation et de l'intérêt juridique de l'auteur de la contravention que des modalités de sa réalisation »pour savoir s'il est « inacceptable qu'une cour de justice autorise la

partie qui l'a obtenue de s'en servir pour faire valoir ses intérêtsprivés? » : Mascouche (Ville de) c. Houle, (QC CA), [1999] R.J.Q. 1894 (C.A.), motifs du juge Gendreau, p. 42 et43. [102] De plus, la recherche de la vérité doit l'emporter si les circonstances ne sont « ni suffisamment graves ni suffisammentexceptionnelles pour que l'on déroge à la règle voulant que toute preuve pertinente soit en principe recevable (art. 2757 C.c.Q.) » :Bellefeuille c. Morisset, 2007 QCCA 535, paragr. 77.

Le caractère déraisonnable de la sentence arbitrale [57] L’arbitre se trompe sur au moins deux plans dans son analyse du premier volet portant sur les motifs raisonnables del’employeur : (1) il étudie chaque motif invoqué isolément plutôt que de procéder à une analyse globale qui tient compte de laperspective de l’employeur au moment de la prise de décision; et (2) il tient compte d’une preuve subséquente qui n’était pas à ladisposition de l’employeur lorsque ce dernier prend sa décision. [58] L’arbitre se trompe aussi dans son analyse du deuxième volet portant sur la déconsidération de la justice.

Il ne procède pas àl’analyse distincte qui est requise et ne tient donc pas compte des facteurs pertinents identifiés par la jurisprudence à cette fin. De fait, ilsubsume l’analyse du premier volet dans le second, commettant ainsi la même erreur que celle identifiée dans l’affaire CSSS Vallée-de-la-Gatineau. [59] Il y a lieu d’analyser ces erreurs une à une. [60] Tel que l’arbitre en a conclu, il va des soi que le taux élevé d’absentéisme de l’employée ne constitue pas, « en soi », un motifsuffisant justifiant une enquête avec surveillance physique.

Cela étant, ce n’est pas là l’objet du débat ni la position de l’employeur. Cen’est pas le haut taux d’absentéisme « en soi » qui justifie la démarche de l’employeur, mais plutôt la combinaison d’une multitude defacteurs, dont le taux singulier et plutôt chronique d’absentéisme combiné aux autres facteurs. L’arbitre traite donc l’absentéismechronique de l’employée en vase clos sans tenir compte des autres facteurs et de la perspective de l’employeur. Il s’agit là d’une erreurde droit. De plus, l’arbitre soutient que l’employée doit bénéficier d’une présomption de bonne foi.

Je suis d’accord, mais encore faut-ilmitiger cette présomption lorsque d’autres facteurs permettent d’en douter, comme c’est le cas en l’espèce.

Il est d’ailleurs plutôtsurprenant pour l’arbitre d’invoquer la présomption de bonne foi lorsqu’il a lui-même conclut que l’employée a fourni des« renseignements inexacts » constituant des « mensonges » à la CNESST lors de son retour de voyage en Italie, et ce, afin de « cacher[…] les activités accomplies lors de son voyage »[91]. [61] L’arbitre ne tient pas compte non plus de la surveillance physique de la CNESST en octobre 2010 au motif que la preuve nepermet pas de conclure si cette enquête était justifiée; il dit plutôt se fier à la décision de la Commission des lésions professionnelles du24 janvier 2013 consolidant la lésion subie par l’employée.

Or, le rapport de l’enquête de la CNESST énonce clairement que l’employéedémontrait plus de mobilité avec son bras droit lors de la surveillance que lors des entrevues, alors qu’elle gardait son bras droit collé àson corps et présentait la main gauche pour saluer[92].

S’il est vrai que le dossier s’est soldé par un règlement hors cour entre les partiesqui fut entériné par la Commission des lésions professionnelles le 24 janvier 2013[93], ce règlement prévoit la consolidation de la lésion de type SLAP à l’épaule droite au 1er novembre 2010, soit de façon concomitante avec l’enquête et la surveillance de la CNESST,laissant ainsi croire que cette enquête avait permis de constater que l’employée ne souffrait plus de problèmes de mobilité qui

l’empêchaient de travailler. Bien que cette entente prévoit aussi la consolidation au 15 août 2011 de la lésion psychique de trouble d’adaptation, rien dans l’entente ne permet de conclure que l’enquête avec surveillance de la CNESST n’était pas justifiée. [ 62 ] L’arbitre écarte aussi les préoccupations exprimées le 6 mai 2016 à l’employeur par Mme Picard de la CNESST au motif que la demande d’aide-ménagère constituait une demande de renseignements et non une demande formelle d’aide.

Or, les inquiétudes de Mme Picard exprimées à l’employeur concernent à la fois la gestion ardue du dossier [94] , de même que les allégations de l’employée voulant qu’elle soit invalide « au point de demander de l’aide à domicile » [95] . Il n’est pas contesté que ces propos ont bien été relayés à l’employeur. Ce sont donc ces informations que l’employeur avait en main lorsqu’il a pris sa décision. [ 63 ] Il appartenait à l’arbitre d’évaluer cette décision à la lumière de l’information alors disponible à l’employeur, ce qu’il n’a pas fait.

En effet, l’arbitre a écarté le témoignage de Mme Picard à cause de son « attitude » [96] . Or, que Mme Picard ait ou non une « attitude » n’est pas la question pertinente au stade de décider du caractère raisonnable des motifs de l’employeur pour procéder avec une enquête comportant une surveillance physique. Il faut plutôt trancher sur la question avec les informations que l’employeur avait en main lors de sa décision. Or, il n’est pas contesté que ces informations comprenaient les propos d’une représentante de la CNESST.

L’employeur n’avait alors aucune raison de douter de la validité des renseignements qui lui étaient relayés par une source gouvernementale et pouvait en tenir compte. [ 64 ] Quant au permis de motocyclette et au voyage projeté en motocyclette, l’arbitre écarte ces facteurs au motif que la preuve ne démontrerait pas de façon précise qu’une telle activité aurait lieu ou qu’elle serait contre-indiquée. Ici encore, l’arbitre évalue la décision de l’employeur a posteriori plutôt qu’en tenant compte des informations qui lui étaient alors disponibles. L’imminence du « road trip » n’est pas la question déterminante.

Rappelons que la publication sur la page Facebook de l’employée indiquait ce qui suit : « Youpi!!!! j’ai réussi mon test de moto de la SAAQ !!!!! Mon amie j’espère que tu es prête ». Même si les commentaires de cette publication établissent clairement que l’employée ne possède pas de motocyclette, il n’en demeure pas moins qu’elle semble se préparer à effectuer un tel achat malgré ses limitations fonctionnelles alléguées.

La publication Facebook n’indique d’ailleurs rien quant à la nature du permis de motocyclette obtenu; certains commentaires d’amis de l’employée, l’un mentionnant, par exemple, qu’« il ne reste plus qu’à choisir la moto », semblent même signaler que celle-ci est prête à conduire, n’eût été le fait qu’elle ne possède pas encore de motocyclette.

Il y a certainement là des éléments de nature à soulever des motifs raisonnables pour un employeur confronté à de telles informations. [ 65 ] L’arbitre analyse par ailleurs les motifs de l’employeur à la lumière d’informations que celui-ci ne possédait pas au moment de commander l’enquête avec surveillance physique. L’arbitre cite en effet le témoignage d’une ergothérapeute selon laquelle la conduite d’une motocyclette pour les fins d’un examen de conduite de la SAAQ ne serait pas contraire aux limitations fonctionnelles de l’employée.

L’arbitre en tire la conclusion que l’employeur ne pouvait donc raisonnablement avoir de doutes quant à l’honnêteté de son employée. Or, au moment où il commande l’enquête, l’employeur recevait des informations contradictoires : d’un côté, l’employée s’informait sur les services d’aide à domicile, car elle disait ne pouvoir même pas laver son bain et, d’autre part, elle obtenait un permis pour conduire une motocyclette et envisageait un « road trip ».

Le témoignage de l’ergothérapeute cité par l’arbitre indique d’ailleurs clairement que la conduite d’une motocyclette sur les routes du Québec, autrement qu’en circuit fermé, peut contrevenir aux limitations fonctionnelles de l’employée [97] . À la lumière des informations que possédait l’employeur au moment où il a pris sa décision, il avait donc des motifs raisonnables de douter de l’honnêteté de son employée. [ 66 ] Finalement, l’arbitre ne traite pas du permis d’agente immobilière de l’employée et de ses activités à ce

titre publiées sur son site Facebook. Or, comment l’employée peut-elle soutenir agir comme agente immobilière active alors qu’elle se dit incapable d’enseigner. Bien qu’une explication puisse être possible, il y a là aussi un élément additionnel s'ajoutant aux autres, qui permettait à l’employeur de remettre en doute la bonne foi et l’honnêteté de l’employée. [ 67 ] L’approche en vase clos (ou en « silo ») de l’arbitre a faussé son analyse.

Si chacun des éléments invoqués par l’employeur n’est peut-être pas déterminant en soi, pris dans leur ensemble, ils permettent à l’employeur d’avoir des doutes raisonnables quant à l’invalidité alléguée de l’employée, justifiant une enquête avec surveillance afin de tirer au clair cette situation. Avec égards, la conclusion contraire de l’arbitre ne peut se justifier à l’égard du droit applicable et des faits qui étaient pertinents à la décision de l’employeur. [ 68 ] Quant à l’analyse de l’arbitre en regard du deuxième volet portant sur la déconsidération de la justice, elle est déraisonnable à plus d’un égard.

L’arbitre s’appuie sur sa conclusion sur le premier volet de l’analyse quant au caractère mal fondé de la décision de l’employeur pour tirer sa conclusion sur le deuxième volet. Or, il s’agit là d’une erreur de droit. Il faut plutôt pondérer d'une part, la gravité de la violation et, d'autre part, l'enjeu du procès. [ 69 ] Comme constaté plus haut, la décision de l’employeur se justifie pleinement à la lumière des éléments factuels qu'il avait alors en main.

Par contre, même si l’on concluait que ces motifs n’étaient pas suffisants pour justifier l’enquête, la violation des droits de l’employée dans les circonstances de cette affaire ne serait pas de nature telle à commander l’exclusion de la preuve ainsi recueillie. [ 70 ] En effet, cette preuve est d’une importance capitale quant aux motifs de congédiement.

Le rapport complémentaire du Dr Simard indique en effet que, à la lumière des images de cette enquête, l’employée ne présente aucune limitation fonctionnelle, puisqu’elle effectue des gestes qui sont tout à fait contradictoires avec les allégations qu’elle a faites. En faisant la pondération requise entre les divers éléments de l’analyse comme requis par la jurisprudence, ce n’est pas l’admissibilité en preuve du rapport d’enquête et du rapport du Dr Simard qui déconsidèrerait l’administration de la justice; c’est plutôt leur rejet.

Le fait de permettre à une employée de profiter sans droit d’un régime public d’indemnisation et de mentir à son employeur à cette fin serait certainement de nature à déconsidérer l’administration de la justice, bien plus que la nature de la violation alléguée en l’espèce.

Le dossier ne porte pas sur le cas, par exemple, d’un employeur ayant mis en place une politique de filature systématique des employés ayant subi des lésions professionnelles ou qui conduit une surveillance à l'intérieur du domicile au moyen de caméras cachées. [ 71 ] Comme le notait la juge Savard, maintenant juge en chef du Québec, dans l’affaire CSSS Vallée-de-la-Gatineau , une personne raisonnable considérera favorablement une administration de la justice qui permet la découverte de la vérité, surtout lorsque la violation alléguée des droits de l’employée serait tout à fait mineure [98] . [ 72 ] La décision de l’arbitre quant au second volet de l’analyse surestime grossièrement la gravité de la violation alléguée de

l’employeur et omet d’analyser les éléments qui militent en faveur de l’admission de la preuve. L’arbitre note un seul élément seulement qui justifierait le rejet de la preuve, soit les séquelles qu’aurait subies l’employée en raison de l’enquête antérieure de la CNESST, sans s’attarder à l’exercice de pondération qui s’impose. Or, l’admissibilité d’un élément de preuve pertinent est la règle et l’exclusion l’exception. L’analyse de l’arbitre ne tient pas compte de ce caractère exceptionnel et escamote ainsi l’exercice de pondération qui exige de s’attarder aux deux côtés de la question.

Il en résulte que la sentence arbitrale est déraisonnable tout autant sur le deuxième volet de l’analyse.

CONCLUSION [ 73 ] Pour ces motifs, je propose à la Cour d’accueillir l’appel, d’infirmer le jugement de la Cour supérieure, d’accueillir le pourvoi en contrôle judiciaire afin d’annuler la sentence arbitrale, de retourner le dossier à l’arbitre mis en cause ou à tout autre arbitre qui pourra être désigné conformément à la convention collective applicable à ces fins, afin qu’il dispose du grief conformément à l’arrêt de la Cour et d’ordonner à cet arbitre de recevoir en preuve le rapport de l’enquête effectuée à la demande de l’employeur les 17 et 18 mai 2016, de même que le rapport de filature, ainsi que toute preuve y afférente, dont la preuve médicale composée des rapports du Dr Sébastien Simard, le tout avec frais de justice tant en première instance qu’en appel.

ROBERT M. MAINVILLE, J.C.A.