2015 QCCA 1462, 2015 QCCA 1462

Lezama c. R. 2015 QCCA 1462 COUR D’APPEL CANADA PROVINCE DE QUÉBEC GREFFE DE MONTRÉAL N° : 500-10-005222-128 (500-01-058409-118) DATE : 11 septembre 2015 CORAM : LES HONORABLES JEAN BOUCHARD, J.C.A. MANON SAVARD, J.C.A. MARTIN VAUCLAIR, J.C.A. STEPHAN LEZAMA APPELANT – accusé c.

SA MAJESTÉ LA REINE INTIMÉE – poursuivante ARRÊT [ 1 ] Le 25 janvier 2012, l'honorable Jean-Paul Braun de la Cour du Québec, chambre criminelle et pénale, district de Montréal, a déclaré l'appelant coupable de trois chefs d’accusation reliés en lien avec la possession, sans permis, d’une arme à feu chargée. [ 2 ] L'appelant présente une preuve nouvelle et se pourvoit contre les verdicts de culpabilité. [ 3 ] Pour les motifs du juge Vauclair, auxquels souscrivent les juges Bouchard et Savard; LA COUR : [ 4 ] REÇOIT la déclaration sous serment du 21 décembre 2012 à

titre de preuve nouvelle; [ 5 ] REJETTE l'appel. JEAN BOUCHARD, J.C.A. MANON SAVARD, J.C.A. MARTIN VAUCLAIR, J.C.A. Me Natacha Crich NATACHA CRICH, AVOCATE Pour l’appelant Me Nadine Haviernick PROCUREURE DU DIRECTEUR DES POURSUITES CRIMINELLES ET PÉNALES Pour l’intimée Date d’audience : Le 26 janvier 2015 MOTIFS DU JUGE VAUCLAIR [ 6 ] En soirée, une altercation et des détonations sur le coin d’une rue alertent un voisin. De sa fenêtre, il voit un groupe de jeunes

hommes; l’un d’eux a une arme. Il appelle les policiers. Un véhicule est identifié. Les policiers l’interceptent, l’appelant est assis du côté passager avant et, sous son siège, les policiers trouveront une arme et des munitions. L’appelant est accusé de possession de ces objets. [ 7 ] Il est déclaré coupable le 25 janvier 2012 par l’honorable Jean-Paul Braun de la Cour du Québec, district de Montréal, de chefs d’accusation en lien avec la possession, sans permis, d’une arme à feu chargée. L’appelant se pourvoit contre ce jugement. [ 8 ] Deux requêtes pour nouvelle preuve accompagnent l’appel. J’y reviendrai.

LE CONTEXTE [ 9 ] Je trace d’abord la trame générale pour ajouter ensuite, à chacune des questions soulevées, les faits pertinents. [ 10 ] Au petit matin de la Fête du Canada de 2011, dérangé par ce qu’il croit être des « pétards », un citoyen s’approche de sa fenêtre et voit un groupe d’individus. Il aperçoit alors un homme pointer une arme à feu argentée en direction d’un autre groupe. Il laisse sa fenêtre et appelle les policiers. Une autre personne, toujours inconnue, informe les policiers qu’un véhicule Honda Civic bleu a quitté les lieux d’une altercation.

Un lien est rapidement fait et le véhicule est intercepté dans les minutes suivantes. Quatre individus sont dans le véhicule. Le conducteur est Thileepan Subramaniadas, coaccusé. L’appelant Stephan Lezama est le passager avant. À l’arrière de l’appelant prend place Peter Jeffrey Madge et à l’arrière du conducteur se trouve Castillo Madge George Manuel, son cousin. [ 11 ] Les policiers demandent aux quatre individus de sortir du véhicule. Subramaniadas, l’appelant, Madge et Manuel obtempèrent dans cet ordre.

Juste avant, pendant quelques secondes et contrairement aux instructions des policiers, l’appelant rentre ses mains à l’intérieur du véhicule. Aucun autre mouvement de l’appelant n’est noté malgré le puissant projecteur qui éclaire le véhicule. [ 12 ] La fouille du véhicule révèle une arme à feu Smith & Wesson argentée et un chargeur contenant cinq balles sur une capacité de huit, de même que trois téléphones cellulaires et une tuque. La policière décrit l’emplacement des objets. L’arme est trouvée sous le siège passager à l’avant, visible en se penchant un peu.

Le chargeur, lui, est sous le tapis qui est sous le siège passager, vers l’arrière du côté gauche. Les téléphones sont aisément visibles, sans qu’il soit nécessaire de se pencher, à l’extrémité arrière gauche du même siège. [ 13 ] De ces événements découlent plusieurs accusations graves pour lesquelles une peine d’emprisonnement minimale de trois ans est prévue. Une enquête préliminaire est tenue, lors de laquelle le ministère public fait entendre Madge. Au procès, l’appelant est déclaré coupable des trois chefs suivants [1] : 1.

On or about July 1, 2011, in Montréal, district of Montréal, did possess an auto-restricted weapon to wit : a silver pistol Smith and Wesson without being the holder of a licence under which they may possess it, committing thereby the indictable offence provided by section 91(2)

(3) a) of the Criminal code . 3. On or about July 1, 2011, in Montréal, district of Montréal, did possess a loaded prohibited firearm without being the holder of an authorization or a licence under which they may possess it in a place to wit: a car and the registration certificate for this firearm, committing thereby the indictable offence provided by section 95(2)

a) of the Criminal code . 4. On or about July 1, 2011, in Montréal, district of Montréal, were occupants of a motor vehicle in which they knew there was a firearm, a prohibited weapon, a restricted weapon, a prohibited device or prohibited ammunition, to wit: a silver pistol Smith and Wesson, committing thereby the indictable offence provided by section 94(1)

(2) a) of the Criminal code . LES QUESTIONS EN LITIGE [ 14 ] Voici les quatre moyens formulés son mémoire : 1. L’honorable juge de première instance a erré en droit en permettant d’utiliser les notes sténographiques du témoignage à l’enquête préliminaire d’un témoin qui n’a pas voulu venir témoigner au procès alors qu’il était dans la possibilité de le faire, en violation de l’article [715] [2] du Code criminel . 2.

L’honorable juge de première instance a erré en fait et en droit, car il aurait dû intervenir lors du témoignage au procès de l’appelant accusé alors qu’un enquêteur de police avait un comportement inhabituel, utilisant des tactiques pour déstabiliser l’accusé. 3. L’honorable juge de première instance a erré en fait dans son appréciation de la crédibilité d’un témoin et de la preuve en ce qui concerne l’arme à feu trouvée dans la voiture. 4.

L’honorable juge de première instance a erré en fait dans son appréciation de la preuve en ce qui concerne l’identification de l’appelant accusé. [ 15 ] Les premier et troisième moyens me semblent devoir être abordés ensemble, le témoin évoqué au troisième reproche étant le même, soit Madge.

Ainsi, l’appelant reproche au juge d’avoir permis de déposer les notes de son témoignage livré à l’enquête préliminaire en raison de son absence au procès et, au surplus, d’avoir erré dans l’appréciation de la crédibilité de ce témoignage. [ 16 ] Le second moyen met en cause le comportement intimidant du policier-enquêteur au moment du témoignage de l’appelant. Enfin, le dernier moyen reproche au juge des erreurs dans l’appréciation de la preuve d’identification.

LES REQUÊTES POUR PREUVE NOUVELLE [ 17 ] Un mot sur les deux requêtes pour preuve nouvelle qui, finalement, n’ont soulevé aucun débat. [ 18 ] Dans une première requête, avec l’objectif d’appuyer son second moyen d’appel, l’appelant produit la déclaration sous serment de son avocat en première instance [qui n’était pas Maître Crich]. Cette requête a provoqué une remise de l’audience au mois de mai 2014 puisque l’appelant n’avait pas suivi la procédure, l’intimée n’ayant pas eu l’occasion de prendre position et de compléter le dossier

au besoin. Elle consent finalement à ce que la nouvelle preuve soit déposée au dossier, sous réserve de sa force probante. J’y reviendrai lors de l’analyse de ce moyen d’appel. [ 19 ] Quant à la seconde requête, encore une fois, elle est signifiée quelques jours avant la date retenue pour entendre le pourvoi. Cette fois, l’appelant se proposait de témoigner devant la Cour. Cependant, puisqu’à l’audience l’appelant est demeuré silencieux sur la requête lors de ses observations ou autrement, l’intimée en a contesté la pertinence. L’appelant a alors répondu qu’il se désistait de cette seconde requête.

LA DÉCISION [ 20 ] La décision est brève, rendue oralement. Le juge convient que la preuve ne permet pas d’identifier l’appelant comme étant la personne qui aurait fait feu avec l’arme lors de l’agitation constatée par le citoyen Peacock. Il retient cependant que ce dernier, étant à une distance de 15 ou 20 mètres au-dessus du niveau de la rue, voit une arme argentée dans la main d’un individu qu’il décrit : race noire, entre 5’ 7" et 5’ 9", ni de grande taille ni de petite taille, queue de cheval, manteau de cuir avec soit des cicatrices, de l’acné au visage ou des poils au visage.

Cette personne a quitté seule les lieux, mais a été suivie par un petit groupe. Cette preuve, selon le juge, n’est pas concluante. Elle n’identifie pas l’appelant comme étant l’individu avec l’arme, mais, ajoute-t-il, elle ne l’exclut pas. [ 21 ] Il constate ensuite l’évidence qu’une arme argentée, des munitions et des téléphones cellulaires sont trouvés lors de la fouille du véhicule, notamment sous le banc qu’occupait l’appelant. [ 22 ] Le juge décrit l’interception dont la légalité n’est pas contestée.

Il note ensuite que le passager de la voiture ne respecte pas la consigne policière et rentre ses mains à l’intérieur du véhicule. [ 23 ] Le juge s’attarde ensuite au témoignage de Madge rendu à l’enquête préliminaire, déposé au procès à la suite d’une décision sur laquelle je reviendrai. Madge décrit les gestes de l’appelant lors de l’interception policière. À ce moment, l’appelant lance vers l’arrière plusieurs objets, dont un téléphone cellulaire et une arme.

Je reprendrai ici deux passages de son interrogatoire que le juge lui-même cite dans sa décision : Q. [95] Qu'est-ce qui est advenu... vous dites qu'il les a lancés vers vous, qu'est-ce que vous avez fait avec les objets. Qu'est-ce qui est arrivé avec les objets ? R. À, Bien, je sais pas, c'était là dans mes pieds puis la police, après, ils sont venus puis ils nous ont arrêtés. […] Q. [100] Vous souvenez-vous ce que vous avez fait... qu'est-ce que vous avez fait avec les objets un coup qu'ils sont tombés à vos pieds ? R.

J'ai rien fait, j'étais étourdi, comme je vous dis, puis la police est venue et ils nous ont sortis du véhicule. [ 24 ] Le juge n’est pas impressionné ni par le témoin ni par son témoignage. Le juge dit que ce dernier « is not really impressive. He's not… he's not a perfect citizen witness » et qu’il « doit être pris avec un grain de sel », sauf pour ce qu’il rapporte concernant les téléphones cellulaires puisque, estime le juge, la version du témoin est corroborée par la policière Sauvé.

Des téléphones ont donc été lancés de l’avant vers l’arrière dans le véhicule et c’est précisément ce que la policière constate, après le fait bien entendu. Le juge conclut qu’un des téléphones cellulaires appartient à l’appelant, notamment parce que celui-ci contient des photographies de ses enfants. [ 25 ] L’appelant témoigne. Le juge tire une conclusion défavorable sur sa crédibilité puisque, lors de son témoignage, l’appelant refuse de reconnaître la propriété du téléphone malgré les photos qui s’y retrouvent.

L’appelant explique qu’il ne possédait pas de téléphone en raison d’une ordonnance judiciaire le lui interdisant. Le juge y voit plutôt un mobile pour avoir lancé les téléphones sur la banquette arrière. Au surplus, selon le juge, la crédibilité de l’appelant est davantage minée par son mensonge dans le récit de ses antécédents judiciaires alors qu’il tente de passer sous silence des vols qualifiés.

Bref, le juge ne croit pas l’appelant. [ 26 ] Cela étant, sur l’ensemble de la preuve, le juge conclut que l’appelant était celui qui, selon le témoin Peacock, avait l’arme en sa possession même si la preuve ne permet pas de conclure qu’il a tiré. Le juge conclut que l’appelant a eu le temps de placer l’arme sous le siège entre ce moment et l’interception policière. Bref, le juge conclut que l’appelant était hors de tout doute en possession de l’arme trouvée avec les munitions à proximité. [ 27 ] J’examine maintenant les moyens d’appel, en commençant par les moyens 1 et 3, ensemble. 1.

L’honorable juge de première instance a erré en droit en permettant d’utiliser les notes sténographiques du témoignage à l’enquête préliminaire d’un témoin qui n’a pas voulu venir témoigner au procès alors qu’il était dans la possibilité de le faire, en violation de l’article [715] du Code criminel . 3. L’honorable juge de première instance a erré en fait dans son appréciation de la crédibilité d’un témoin et de la preuve en ce qui concerne l’arme à feu trouvée dans la voiture. [ 28 ] Quelques faits additionnels sont nécessaires pour comprendre le problème soulevé. Au procès, Madge est absent.

Le ministère public annonce qu’il souhaite déposer le témoignage qu’il a rendu à l’enquête préliminaire en s’autorisant de l’

article 715 C.cr . ou encore de l’exception raisonnée au ouï-dire. L’appelant s’y oppose. Voici comment se présente la situation à la fin de la première journée du procès, le lundi, alors que le procès devait se poursuivre le mercredi. [ 29 ] L’avocat du ministère public [qui n’est pas Me Haviernick] explique au juge que le témoin Madge est un témoin important qui ne s’est pas présenté à l’enquête préliminaire et que des policiers ont dû aller le chercher. Voici l’extrait : Ce que je peux vous dire, c'est qu'à l'enquête préliminaire monsieur ne s'est pas présenté de lui-même, il avait été dûment signifié, un

véhicule de police a été envoyé à son adresse pour le chercher, il a été amené par les officiers, il a fait une déclaration, il a fait un témoignage à l'enquête préliminaire, un témoignage fort important pour la Poursuite. Pour l'audition d'aujourd'hui du procès, monsieur a été dûment signifié, comme vous avez pu le constater. [ 30 ] Il explique ensuite qu’une voiture de police s’est rendue à son domicile en matinée, mais en vain.

Le juge demande d’entendre l’enquêteur, le policier Côté. [ 31 ] Ce témoin raconte que des patrouilleurs ont été envoyés au domicile du témoin, âgé dans la vingtaine et qui habite avec ses parents. Les patrouilleurs n’ont obtenu aucune réponse, à part un chien qui aboyait. Le policier Côté raconte ensuite les circonstances entourant la signification de l’assignation le 11 janvier. Madge lui a dit qu’il se présenterait. Le policier ajoute qu’« il semblait un petit peu nonchalant dans sa réponse, c'est mon opinion ». [ 32 ] Le témoin explique ensuite ses démarches faites le matin de l’enquête préliminaire.

Des patrouilleurs sont allés le chercher à son domicile vers 10 h. Le témoin a immédiatement suivi. [ 33 ] Selon les faits rapportés dans son exposé, l’appelant réitère que le témoin « a dû être amené de force à l'enquête préliminaire ». Le ministère public, quant à lui, y souscrit laconiquement. Cette position est étonnante et voici pourquoi. [ 34 ] Lors de l’enquête préliminaire tenue le 30 septembre 2011, Madge a témoigné. À cette occasion, il a été longuement contre- interrogé sur l’ensemble des faits, mais aussi sur sa réticence soupçonnée à témoigner.

Les notes de l’enquête préliminaire révèlent les explications du témoin, sous serment, pour son retard à la Cour. Je mentionne que l’avocat du ministère public suivait attentivement les réponses données par le témoin puisqu’il s’est opposé à plusieurs reprises sur la pertinence des questions. À la lecture des notes, on y apprend que la cause de son retard est une blessure à la jambe subie la veille et que le témoin a tenté de joindre les policiers. [ 35 ] Voici l’extrait: Q [292] O.K. ce matin, on a dû aller vous chercher en auto-patrouille hein? R. Oui. Q. [293] Pourquoi vous n'étiez pas ici? R.

À cause que je m'avais fait mal à la jambe, j'ai appelé... Q. [294] Pourquoi? R. ... pour essayer de parler à quelqu'un pour... je pouvais pas rentrer. Q. [295] O.K. R. Puis finalement ils sont apparus chez moi, ils m'ont apporté en... Q. [296] Vous avez appelé qui? R. J'ai appelé un numéro qu'il y avait sur le... sur le papier, là. Q. [297] Vous avez votre papier avec vous? R. Il est en arrière. … Q. [300] Alors, vous avez appelé le numéro de votre cellulaire ou de votre... R. Non, de ma maison. Q. [301] De votre maison. Et ça, c'était à quelle heure? R. Ça, c’était vers sept heures le matin (7 h).

Q. [302] Vers sept heures du matin (7 h)? R. Oui. Q. [303] Puis vous vous êtes blessé au pied quand? R. Hier soir [ 36 ] Je m’empresse de dire que cet extrait n’a jamais pas été porté à l’attention du juge par les avocats qui, pourtant, étaient les mêmes tant à l’enquête préliminaire qu’au procès. Le juge considère donc que l’absence au procès était l’équivalent d’une « récidive » pour ce témoin.

Le juge lance un mandat d’arrestation, espérant voir le témoin le lendemain pour entendre ses explications, ou le mercredi matin, à la reprise du procès. [ 37 ] Le soir même, le 23 janvier vers 21 h 30, les policiers ont effectué une première visite au domicile du témoin. Ils ont discuté avec la mère qui était coopérative, mais Madge était absent. Ils y sont retournés vers 1 h 30 du matin le 24 janvier. Ils ont de nouveau

rencontré la mère qui a appelé son fils. Le policier Côté rapporte au juge que la mère a alors dit à son fils « que les policiers étaient là pour lui » et que Madge a raccroché. Les policiers retournent à l’adresse vers 6 h 50, puis encore dans la soirée du 24 janvier, vers 19 h 30, sans obtenir de réponse. Prétentions des parties [ 38 ] L’appelant affirme avoir subi un préjudice important du fait de n’avoir pu contre-interroger Madge puisqu’un contre- interrogatoire à l'enquête préliminaire n'est pas conduit de la même façon que lors du procès. L’appelant laisse entendre qu’il s’agit d’un témoin intéressé.

L’utilisation des notes sténographiques était donc inéquitable, l’effet préjudiciable étant supérieur à la force probante du témoignage. L’appelant soutient que les conditions prévues à l’

article 715 du C.cr . , permettant le dépôt en preuve au procès des notes sténographiques d’un témoignage rendu à l’enquête préliminaire, n’étaient pas remplies. [ 39 ] L’intimée soutient que le juge a admis, à bon droit, le témoignage antérieurement recueilli à l’enquête préliminaire tant en vertu de l’ article 715(1) C.cr . que de l’exception au ouï-dire fondée sur l’approche raisonnée. L’intimée rappelle que, malgré un mandat d’arrêt, le témoin est demeuré introuvable. Analyse [ 40 ] D’emblée, je dis que l’appelant soulève la mauvaise question ou, à tout le moins, il le fait de façon incomplète.

Je crois qu’il n’y a plus d’ambigüité sur les moyens d’admettre en preuve au procès un témoignage rendu à l’enquête préliminaire. Ce dernier peut être admis s’il satisfait les conditions de la règle énoncée à l’

article 715 C.cr . ou encore, en vertu de l’exception raisonnée au ouï-dire [3] . Or, l’appelant ne plaide l’erreur que dans la première. À mon avis, il a raison, mais cela ne termine pas l’analyse, encore faut-il voir si la seconde exception trouve application. En l’espèce, je ne le crois pas. [ 41 ] Toutefois, à la réflexion, après avoir entendu les parties et révisé le dossier, l’argument est ici théorique. En effet, j’estime que le juge n’a finalement pas retenu le témoignage de Madge, ce qui laisse l’erreur d’en avoir permis l’admissibilité au procès avec un impact plus que douteux sur le résultat.

En effet, le juge conclut à la culpabilité de l’appelant à partir des observations du témoin Peacock et de la preuve matérielle retrouvée dans le véhicule. Par conséquent, la « contradiction évidente qui affecte grandement la crédibilité du témoin Madge », comme l’écrit l’appelant, n’a pas de conséquence. [ 42 ] Cela dit, puisque les parties ont plaidé la question, j’y répondrai succinctement. Je commence par souligner que le dossier n’est pas très clair sur le fondement retenu pour l’admissibilité du témoignage. Dans la mesure où il faut comprendre que le juge autorise le dépôt du témoignage suivant l’

article 715 C.cr ., il s’agit d’une erreur dans les circonstances. [ 43 ] Cependant, et contrairement à ce que plaide l’appelant, l’erreur ne provient pas du fait qu’il a mené le contre-interrogatoire du témoin dans l’ignorance d’informations obtenues plus tard.

Il ne peut non plus soutenir qu’un contre-interrogatoire est en soi très différent lorsqu’il se déroule à l’enquête préliminaire ou au procès pour écarter l’application de l’article. [ 44 ] La jurisprudence exige que l’appelant ait eu l’ occasion de contre-interroger le témoin lors de l’enquête préliminaire et la façon dont il se prévaut de cette occasion n’est pas, en principe, pertinente pour déterminer si la condition d’admissibilité est satisfaite. De nouvelles informations obtenues après l’enquête préliminaire n’ont pas d’impact, en principe, sur la qualité de l’ occasion de contre- interroger.

Ces nouveaux éléments jouent plutôt sur l’équité de déposer au procès le témoignage rendu à l’enquête préliminaire, décision qui relève du pouvoir discrétionnaire du juge en vertu du même

article [4] . L’appelant ne démontre pas qu’il y aurait lieu d’intervenir sur cet aspect de la décision du juge. [ 45 ] Je suis par ailleurs d’avis que la simple absence d’un témoin dûment signifié, qui se trouve toujours au Canada, ne peut pas équivaloir à un refus de témoigner ou de prêter serment au sens de l’article 715 du Code dans les circonstances [5] . Interpréter aussi largement l’

article 715 C.cr . rend redondantes, voire inutiles, les précisions qu’il apporte, à savoir le décès, la maladie (physique ou mentale), ou l’absence du Canada. [ 46 ] Si les circonstances ne satisfont pas les conditions édictées, celles de l’exception raisonnée au ouï-dire, soit la nécessité et la fiabilité, pouvaient autoriser le dépôt du témoignage. Depuis l’arrêt Hawkins , un témoignage complet rendu sous serment à une enquête préliminaire satisfait, en principe, le seuil de fiabilité pour son admissibilité [6] , étant entendu que l’évaluation de la fiabilité finale revient au juge des faits [7] .

C’est plutôt le critère de nécessité qui présentait, ici, le véritable défi pour le ministère public. [ 47 ] Il est bien entendu qu’une partie, en l’occurrence le ministère public, ne peut créer de toutes pièces la nécessité. La jurisprudence requiert en effet des efforts pour amener la meilleure preuve devant le tribunal. À

titre d’exemples, la nécessité peut ne pas être reconnue si la

partie qui veut se prévaloir de l’exception raisonnée a omis d’assigner un témoin [8] , de déployer des efforts pour le retrouver [9] ou encore pour préserver la preuve [10] . On sait également que le simple inconfort, la crainte ou le manque d’enthousiasme à témoigner, sans plus, ne suffisent pas [11] à satisfaire le critère de nécessité. [ 48 ] Même s’il est vrai que les critères de nécessité et de fiabilité sont évalués ensemble et que face à une preuve suffisamment fiable, l’exigence de nécessité peut être plus souple [12] , la règle n’épargne pas l’examen de la source de la nécessité.

En l’espèce, il est douteux que les efforts déployés pour retrouver le témoin aient été à la hauteur. Selon la preuve, il s’agit d’un jeune homme qui a toujours affirmé qu’il témoignerait, qui habite avec sa mère, qui est manifestement en contact avec elle, et par conséquent, le coefficient de difficulté pour retrouver le témoin et l’amener à la Cour ne semble pas très élevé. En l’espèce, les « vérifications » effectuées par les policiers ne sont que des visites à domicile.

La preuve ne permet pas de comprendre pourquoi les policiers n’avaient aucune piste pour retrouver le témoin malgré la coopération évidente de la mère. [ 49 ] Je ne crois pas que le juge était en présence d’une preuve démontrant « l’inexistence de toute possibilité raisonnable que [le témoin] soit disponible pour témoigner à l’intérieur d’un délai acceptable » [13] . En outre, l’insistance du ministère public à propos de la

suite du procès, le mercredi suivant, et de la nécessité d’éviter des délais supplémentaires était, dans les circonstances, prématurée et n’avait pas sa place dans l’analyse. [ 50 ] Quoi qu’il en soit, l’erreur a peu d’incidence sur le sort du procès, car nonobstant le témoignage de Madge, le juge conclut à la culpabilité en raison d’une preuve différente, à savoir les faits rapportés par le témoin civil et la preuve matérielle. Il appert donc que l’erreur est totalement inoffensive, n’ayant aucune incidence sur le verdict [14] . [ 51 ] Ce qui amène à l’examen du second moyen mis de l’avant par l’appelant. 2.

L’honorable juge de première instance a erré en fait et en droit, car il aurait dû intervenir lors du témoignage au procès de l’appelant accusé alors qu’un enquêteur de police avait un comportement inhabituel, utilisant des tactiques pour déstabiliser l’accusé. [ 52 ] Ce moyen est sans fondement. L’appelant a témoigné. Le juge ne lui prête aucune crédibilité et sa décision est motivée à cet égard. L’appelant ne conteste pas cette conclusion générale, mais il s’en prend plutôt au comportement des policiers qui assistaient au procès.

Le dossier étant muet quant à ces incidents, l’avocat de l’appelant au procès, de façon plutôt inusitée, a produit une déclaration sous serment. [ 53 ] Je reproduis intégralement le corps de la déclaration sous serment datée du 21 décembre 2012, soit près d’un an après le verdict : 1. J'étais le procureur de l’appelant dans la présente affaire en première instance; 2. En date du 23 janvier 2012 et du 25 janvier 2012, j'étais présent lors de l'audition au fond du dossier; 3. Suite à la preuve de la poursuite, l'appelant a désirer témoigner; 4.

Lors du témoignage de l'appelant il y avait de présent dans la salle M. le Juge Braun, moi-même, un agent de détention, un constable spécial, Me Dostaler, son enquêteur pour le dossier ainsi qu'un deuxième policier habillé en civil (qui n'avait aucun lien avec la cause);. 5. Lors du témoignage de l’appelant, mais surtout lors de son contre-interrogatoire, l’enquêteur et ce deuxième policier ont eu un comportement très dérangeant ; 6. Lors du contre-interrogatoire, l'enquêteur était assis à la droite de Me Dostaler et le deuxième policier dans la première rangé des bancs; 7.

Durant tout le contre-interrogatoire de l'appelant, le deuxième policier c'est levé à de multiples reprises pour sortir de la salle ; 8. À chacune de ces occasions, il c'est assuré de soulevé son chandail et mettre en évidence le fait qu'il avait son arme de service à la taille ; 9. Ce deuxième policier tentait, de par son comportement, de s'assurer que l'appelant le voit et voit son arme; 10. Ce stratagème fut répété à chacune des fois que ce deuxième policier sortait de la salle de cour et à chaque fois qu'il y ré-entrait; 11.

Lors du contre-interrogatoire de l’appelant, les deux policiers n'ont pas cessé de s'approcher l’une de l’autre pour de ce parler ; 12. Lors du contre-interrogatoire de l'appelant, les deux policiers n'ont pas cessé de ce montrer leur téléphone cellulaire ; 13. Lors du contre-interrogatoire de l'appelant, les deux policiers n'ont pas cessé de regarder en direction de l'appelant à chaque reprise qu'ils ce parlaient; 14. Pour ma part, il est évident que leur comportement était directement visé à causer une forme d'intimidation et de déconcentration pour l'appelant; 15.

À la première occasion que l'appelant a eu, il m'a fait part du fait qu'il c'était senti menacé et intimidé par le comportement des deux policiers. Prétentions des parties [ 54 ] Selon l’appelant, dans le seul but de le déconcentrer pendant son témoignage, un des policiers s’est fait menaçant, notamment en lui exhibant l’arme de service qu’il portait à sa ceinture. Le policer aurait répété les gestes plusieurs fois tout au long du contre- interrogatoire, nuisant ainsi à sa capacité de témoigner. Cela aurait miné son droit à un procès équitable.

Ce faisant, l’appelant n’aurait pas été en mesure de témoigner convenablement, ce qui expliquerait les contradictions dans son témoignage. [ 55 ] Pour l’intimée, la déclaration sous serment contient, en grande partie, du ouï-dire ayant une très faible valeur probante. Par ailleurs, l’intimée souligne que l’appelant, dans son mémoire, explique ce qu’il aurait voulu dire lors du contre-interrogatoire s’il n’avait pas été déconcentré, alors que ces éléments ne font pas

partie de la preuve. Analyse [ 56 ] Comme le souligne l’intimée, la déclaration sous serment reprend essentiellement les faits perçus par l’avocat de l’appelant. Elle ne peut pas être concluante à propos de ce que l’appelant a véritablement vécu ou ressenti en raison du comportement décrit. Il est d’ailleurs franchement curieux que, convaincu que le comportement des policiers « était directement visé à causer une forme d'intimidation et de déconcentration pour l'appelant », l’avocat ne se soit pas adressé au juge et n’ait réagi qu’un an plus tard.

[ 57 ] L’appelant offre, dans son exposé, une explication sur la présence des téléphones cellulaires et il avance qu’en raison du comportement des policiers, il n’a pu la livrer au juge. Ces explications ne sont aucunement en preuve, l’appelant s’étant désisté de sa requête. Il n’y a donc pas lieu de s’y attarder. [ 58 ] Je propose de rejeter ce moyen d’appel. [ 59 ] Reste le dernier moyen. 4. L’honorable juge de première instance a erré en fait dans son appréciation de la preuve en ce qui concerne l’identification de l’appelant accusé. [ 60 ] Ce moyen peut être rejeté

sommairement. L’appelant reproche au juge d’avoir tenu compte du témoignage de Tom Peacook lors de son jugement, alors que la description de la personne en possession de l’arme donnée par le témoin était vague, équivoque et contraire à l’apparence réelle de l’appelant. Il faut comprendre que l’appelant s’en tient uniquement à une divergence possible de la taille. Or, le témoin évalue que la personne en possession de l’arme était de taille moyenne, n’étant ni grande ni petite. Il l’évalue à 5’ 7" à 5’ 9". À la question de son avocat, l’appelant a dit mesurer 5’ 5".

Le juge ne conclut pas hors de tout doute raisonnable qu’il s’agissait de l’appelant, mais la preuve demeure d’une certaine valeur dans l’appréciation de toutes les circonstances. Comme le soutient l’intimée, le litige ne portait pas sur l’identification par le témoin de la personne vue en possession de l’arme. En outre, l’individu décrit par M. Peacook avait une peau foncée, une queue de cheval et portait une veste de couleur foncée en cuir, ce qui concorde avec la description de l’appelant par la policière. J’estime que le moyen doit être rejeté.

CONCLUSIONS [ 61 ] Je propose donc d’une part, notamment en raison du consentement du ministère public, d’accueillir la nouvelle preuve, soit la déclaration sous serment du 21 décembre 2012 et d’autre part, d’appliquer la disposition réparatrice du sous-alinéa 686(1) b) (iii) du Code criminel pour ce qui est de l’erreur du juge d’avoir admis le témoignage de Madge, rendu à l’enquête préliminaire et enfin, de rejeter l’appel. MARTIN VAUCLAIR, J.C.A.