2014 QCCA 1630, 2014 QCCA 1630

Berenbaum c. Berenbaum Reichson 2014 QCCA 1630 COUR D’APPEL CANADA PROVINCE DE QUÉBEC GREFFE DE MONTRÉAL N° : 500-09-023557-135 (500-17-065849-112) DATE : 8 SEPTEMBRE 2014 CORAM : LES HONORABLES JEAN BOUCHARD, J.C.A. MANON SAVARD, J.C.A. MARTIN VAUCLAIR, J.C.A. STEPHEN BERENBAUM APPELANT – Discontinued Plaintiff / Cross-Defendant c.

JOANIE BERENBAUM REICHSON et LINDA BERENBAUM SCHWARTZ RESPONDENTS – Discontinued Defendants Solidarily / Cross-Plaintiffs Et PHILLIPS FRIEDMAN KOTLER IMPLEADED PARTY ARRÊT [ 1 ] L’appelant se pourvoit contre un jugement rendu séance tenante le 4 avril 2013, et retranscrit le 11 avril 2013, par la Cour supérieure, district de Montréal (l’honorable Hélène LeBel), qui a accueilli la requête des intimées pour faire déclarer la comparution de l’étude Phillips, Friedman, Kotler (ci-après « PFK ») nulle et de nul effet ainsi que pour faire déclarer Me Robert Pancer et son étude PFK inhabiles à agir dans le litige opposant les parties.

La juge de première instance a également rejeté la requête de l’appelant pour faire annuler le bref de subpoena duces tecum signifié à son avocat, Me Pancer. [ 2 ] Les procédures ont pour toile de fond une transaction portant la date du 28 avril 2011 et mettant fin à plusieurs litiges de nature familiale entre les parties. [ 3 ] Alors que, selon ce qu’allèguent les intimées, le 1 er juin 2011 tout est réglé, et ce, à la connaissance de Me Pancer, ce dernier intente le lendemain, soit le 2 juin 2011, un recours contre les intimées pour faire homologuer la transaction et leur réclamer des dommages-intérêts en raison de leur défaut d’honorer leurs obligations découlant de celle-ci. [ 4 ] S’ensuit un chassé-croisé de procédures au cours duquel l’appelant décide de ne plus être représenté par avocat et de faire témoigner Me Pancer.

Le tout est consigné dans un échéancier. Nous sommes alors le 9 septembre 2011. [ 5 ] Le 19 mars 2012, l’appelant se désiste de son recours. Les intimées, toutefois, dans une procédure qu’elles intitulent à tort « Cross-Demand » et qu’elles intentent le 12 avril 2012, lui réclament à leur tour des dommages-intérêts.

Ceux-ci se chiffrent à 55 611,03 $ et équivalent aux honoraires extrajudiciaires qu’elles ont encourus à la suite du recours intenté le 2 juin 2011 par l’appelant, recours qu’elles qualifient d’abus de procédure. [ 6 ] Le 17 mai 2012, les parties se présentent devant le tribunal à la suite de la production d’un avis de gestion.

Il est noté au procès-verbal que le tribunal « requires Mtre Levy to assign Mtre Pancer by subpoena in connection with his examination which shall take place on/or before June 15 th 2012. » [ 7 ] Me Pancer étant par la suite assigné pour être interrogé, son étude PFK comparaît et dépose une requête pour faire casser le subpoena .

Puis, c’est au tour des intimées de répliquer et de demander la nullité de la comparution de PFK et de déclarer Me Pancer et son étude inhabiles à occuper dans le présent dossier. [ 8 ] Appelée à statuer sur ces différentes demandes, la juge de première instance, tel que mentionné, a accueilli la requête des intimées, annulé la comparution de PFK, déclaré cette dernière ainsi que Me Pancer inhabiles pour représenter l’appelant et rejeté la requête en cassation de subpoena .

[ 9 ] La juge rappelle tout d’abord l’article 3.05.06 du Code de déontologie des avocats qui prévoit que : « L’avocat ne doit pas personnellement agir dans un litige, s’il sait ou s’il est évident qu’il y sera appelé comme témoin […] ». Or, il est clair, selon elle, qu’il s’agit d’un cas où l’avocat ne peut agir puisqu’il est établi qu’il sera appelé comme témoin. Certes, il existe des exceptions à ce principe, mais, de l’avis de la juge, « la preuve soumise au Tribunal par M. Berenbaum ne satisfait pas à ce fardeau » (paragr. 28). [ 10 ] La juge constate, de plus, qu’elle n’est pas en présence « d’un cas où une

partie cherche à obtenir la disqualification de l’avocat de l’autre

partie en l’assignant comme témoin » (paragr. 27). [ 11 ] Enfin, la juge refuse de retenir l’argument selon lequel les intimées pourraient faire leur preuve en faisant témoigner l’appelant. D’une part, la juge évoque le refus de l’appelant de convenir d’admissions et, d’autre part, elle souligne, sans davantage les préciser, qu’il existe d’autres « bonnes raisons » de préférer le témoignage de Me Pancer.

Voici comment la juge s’exprime à ce sujet : [ 30 ] La suggestion que les défenderesses-demanderesses reconventionnelles pourraient faire leur preuve en faisant témoigner Stephen Berenbaum, plutôt que Robert Pancer ne mérite pas qu’on s’y attarde. Particulièrement, lorsqu’on constate que M. Berenbaum a refusé de convenir d’admissions qui auraient pu obvier à la nécessité d’assigner Me Pancer. De plus, le témoignage de M.

Berenbaum entendu aujourd’hui semble même démontrer que les défenderesses-demanderesses reconventionnelles ont de bonnes raisons de vouloir interroger Me Pancer. [ 12 ] De l’avis de la Cour, le jugement de première instance, cela dit avec égards, est entaché d’erreurs qui justifieraient en principe notre intervention. Il y a toutefois lieu de constater que la Cour supérieure n’était tout simplement pas compétente pour statuer sur les requêtes présentées par les parties.

En voici la raison. [ 13 ] Lors de l’audience, la Cour a soulevé d’office la question de la compétence de la Cour supérieure de se saisir de la « demande reconventionnelle » des intimées pour un montant inférieur à 70 000 $. [ 14 ] Tel que mentionné, l’appelant, le 19 mars 2012, s’est désisté de sa requête introductive d’instance en dommage-intérêts intentée au mois de juin 2011. Or, ce n’est que le 12 avril 2012 que la « demande reconventionnelle » des intimées lui est signifiée.

Près d’un mois s’étant écoulé depuis le désistement, celui-ci a produit inévitablement ses effets en vertu de l’article 264 C.p.c. , soit de remettre les choses dans l’état où elles auraient été si la demande à laquelle il se rapporte n’avait pas été faite [1] . [ 15 ] Il en aurait été autrement si le désistement de l’appelant avait suivi la signification de la « demande reconventionnelle » des intimées ou encore s’il s’était avéré être une manœuvre pour en éviter les conséquences [2] .

Dans ce dernier cas, le désistement aurait alors pu leur être inopposable étant donné leur droit acquis de débattre leur demande. Tel n’est pas le cas ici parce que le désistement a été signifié sans opposition. La procédure examinée pour ce qu’elle devait être, à savoir une action ordinaire, n’était tout simplement pas devant le bon forum. [ 16 ] La compétence des tribunaux est une question d’ordre public et même le consentement des parties ne permet pas à un tribunal de trancher un litige pour lequel il n’a pas compétence. Notre Cour l’a rappelé dans l’arrêt Entreprises de béton Fern Leclerc Ltée c.

Bourassa , sous la plume du juge Chouinard : La compétence d’un tribunal étant une matière d’ordre public, le consentement même des parties, comme ce fut le cas dans la présente espèce, est sans pertinence. [3] [ 17 ] Or, la somme réclamée dans la « demande reconventionnelle » est de 55 611,03 $. Ce montant détermine le tribunal compétent [4] . En l’occurrence, l’article 34 C.p.c. accorde une compétence exclusive à la Cour du Québec puisque l’intérêt du demandeur dans l’objet du litige est d’une valeur inférieure à 70 000 $.

Bien que le procureur des intimées ait affirmé à la Cour que la valeur des dommages au moment du jugement de première instance s’élevait à plus de 100 000 $, lorsque les requêtes accessoires sont présentées à la Cour supérieure, la procédure principale dont nous ne sommes pas saisis, n’avait pas été régularisée et, du reste, ne l’a jamais été à ce jour. [ 18 ] La Cour se doit de souligner ici que les parties et leurs avocats sont certainement à blâmer pour l’état du dossier et la méprise qui en découle.

La juge de la Cour supérieure qui était saisie de la requête en inhabilité devait trancher cette seule question, plutôt accessoire, dans la mer de procédures qui opposait les parties. La Cour présume que les avocats l’ont présentée comme ils l’ont fait devant nous, c’est-à-dire animés du désir aveugle de remporter cette guérilla judiciaire.

À preuve, leur surprise évidente à l’audience lorsque la Cour a soulevé le problème de compétence alors que cet écueil procédural était aisément repérable. [ 19 ] Il y a lieu en terminant, même si la Cour supérieure n’était pas compétente pour trancher les questions qui lui étaient soumises, de commenter brièvement les motifs retenus par la juge de première instance, et ce, en raison du fait que l’audience a porté principalement sur ceux-ci et aussi parce qu’il est à craindre que cette guérilla judiciaire perdure encore longtemps. [ 20 ] Ainsi que nous l’avons vu, la juge a tout d’abord conclu que Me Pancer ne pouvait pas comparaître parce qu’il avait été décidé qu’il serait appelé comme témoin.

Les choses ne sont pas aussi simples. [ 21 ] Il importe de rappeler que c’est dans son propre recours que l’appelant, une première fois, a annoncé qu’il ferait témoigner Me Pancer. Or, l’appelant s’est désisté de celui-ci le 19 mars 2012. Il en résulte que c’est dans le recours intenté par les intimées, le 12 avril suivant, que ces dernières veulent désormais faire témoigner l’avocat de l’appelant. Cependant, lorsque les parties se présentent devant le tribunal, le 17 mai 2012, pour la tenue d’une audience de gestion, l’appelant n’a pas encore produit sa défense.

Il n’entre dans aucun des cas visés aux articles 397 et 398 du Code de procédure civile . Le dossier en étant encore à un stade embryonnaire, Me Pancer ne pouvait donc pas être légalement assigné à la date prévue. La Cour cherche d’ailleurs en vain ce sur quoi il aurait pu être interrogé. [ 22 ] La seconde erreur de la juge consiste par ailleurs à avoir écarté le droit de l’appelant à l’avocat de son choix en raison de l’impression défavorable que son témoignage lui a laissée lors de l’audience. C’est là une considération non pertinente.

Plus fondamentalement, pour justifier la présence de l’avocat comme témoin et sa disqualification à

titre d’avocat, il faut plutôt en venir à la conclusion que son témoignage est nécessaire aux fins du litige [5] . Or, la preuve documentaire versée au dossier par les parties abonde.

On peut suivre par menu détail toutes et chacune des étapes ayant mené au recours intenté par l’appelant le 2 juin 2011.

Il n’est donc nullement nécessaire pour les intimées de priver l’appelant de l’avocat de son choix pour faire témoigner ce dernier. [ 23 ] Compte tenu de la guérilla judiciaire et des relations hautement acrimonieuses qui prévalent dans le présent dossier, il y a tout lieu de croire, contrairement à ce qu’affirme la juge de première instance, qu’on a bel et bien cherché ici à obtenir la disqualification d’un avocat en l’assignant comme témoin. [ 24 ] Enfin, jugeant la conduite des intimées abusive et préjudiciable à son endroit, l’appelant demande à la Cour de condamner solidairement ces dernières à lui payer 15 000 $ à

titre de dommages-intérêts. La conduite de l’appelant n’étant pas, elle non plus, sans reproche, la Cour n’est pas disposée à y faire droit. POUR CES MOTIFS, LA COUR : [ 25 ] ACCUEILLE l’appel; [ 26 ] INFIRME le jugement de première instance; [ 27 ] DÉCLARE que la Cour supérieure n’était pas compétente pour statuer sur les requêtes des parties; [ 28 ] REJETTE la réclamation de l’appelant à l’encontre des intimées de lui payer la somme de 15 000 $ à

titre de dommages- intérêts. [ 29 ] Le tout, sans frais. JEAN BOUCHARD, J.C.A. MANON SAVARD, J.C.A. MARTIN VAUCLAIR, J.C.A. Me Robert Pancer Phillips Friedman Kotler Pour l’appelant Me Ronald H. Levy De Grandpré Chait Pour les intimées Date d’audience : 30 mai 2014