2014 QCCA 911, 2014 QCCA 911

Geffard c. Fonds d'assurance-responsabilité professionnelle de la Chambre des notaires du Québec 2014 QCCA 911 COUR D’APPEL CANADA PROVINCE DE QUÉBEC GREFFE DE MONTRÉAL N° : 500-09-022900-120 (500-17-044497-082) DATE : 6 MAI 2014 CORAM : LES HONORABLES JACQUES CHAMBERLAND, J.C.A. JACQUES DUFRESNE, J.C.A. NICHOLAS KASIRER, J.C.A. GERMAIN GEFFARD APPELANT – demandeur c. FONDS D'ASSURANCE RESPONSABILITÉ PROFESSIONNELLE DE LA CHAMBRE DES NOTAIRES DU QUÉBEC INTIMÉ – défendeur ARRÊT [ 1 ] L'appelant se pourvoit contre un jugement de la Cour supérieure, district de Montréal (l'honorable Manon Savard), qui, le 6 juillet 2012, accueille en

partie sa requête introductive d'instance et condamne l'intimé à lui payer la somme de 8 423,79 $, avec les intérêts, l'indemnité additionnelle et les dépens. [ 2 ] Pour les motifs du juge Chamberland, auxquels souscrivent les juges Dufresne et Kasirer, LA COUR : [ 3 ] ACCUEILLE l'appel; INFIRME le jugement de première instance; [ 4 ] AJOUTE à la condamnation prononcée contre l'intimé le paragraphe suivant : CONDAMNE le Fonds d'assurance responsabilité professionnelle de la Chambre des notaires du Québec de payer à Germain Geffard 150 806,45 $, avec intérêt au taux légal ainsi que l'indemnité additionnelle prévue à l'

article 1619 C.c.Q. , à compter du 19 octobre 2005; [ 5 ] Les autres conclusions du jugement dont appel demeurent inchangées. [ 6 ] AVEC DÉPENS . JACQUES CHAMBERLAND, J.C.A. JACQUES DUFRESNE, J.C.A. NICHOLAS KASIRER, J.C.A. M e Vanda Nina Fernandez DUNTON, RAINVILLE Pour l'appelant M e Mireille Brosseau COLAS MOREIRA KAZANDJIAN ZIKOVSKY Pour l'intimé

Date d’audience : Le 2 avril 2014 MOTIFS DU JUGE CHAMBERLAND [ 7 ] Cet appel soulève la question de savoir jusqu'où le client d'un notaire doit aller pour éviter que la faute de ce dernier ne lui cause un préjudice, sans pour autant faire revivre la théorie de la subsidiarité du recours en responsabilité notariale. [ 8 ] Pour les motifs qui suivent, et avec égards pour l'avis contraire, j'estime que la juge de première instance a exigé de l'appelant plus que ce que l'on aurait été en droit d'attendre d'une personne raisonnablement prudente et diligente placée dans les mêmes circonstances, en termes d'efforts pour mitiger ses dommages. [ 9 ] La faute de la notaire que l'intimé assure a causé un préjudice à l'appelant et celui-ci a le droit d'être indemnisé pour tous les dommages subis.

Le contexte [ 10 ] L'appelant est né en 1924. Il avait 87 ans lors du procès, en avril 2012. Plâtrier de métier, et peu instruit, il commence à prêter de l'argent au début des années 1990. Il compte une trentaine de clients, dont M. Lionel Rousseau, à qui il avance régulièrement des fonds pour acheter, rénover et revendre des maisons. [ 11 ] Le 15 juillet 2002, Mme Caroline Mercille vend à M. Rousseau un immeuble sur la rue St-Thomas, à Longueuil (l'immeuble St- Thomas). Prix de vente, 35 000 $. [ 12 ] Le même jour, Mme Mercille prête 45 000 $ à M. Rousseau, à rembourser dans quatre mois, sans intérêts.

En garantie du remboursement du prêt, M. Rousseau hypothèque en faveur de Mme Mercille, jusqu'à concurrence de la somme prêtée, l'immeuble St- Thomas. L'acte d'hypothèque, signé devant le notaire Louis-Henri Mercille, le père de Mme Mercille, comporte la clause suivante : Le prêteur consent à céder la priorité d'hypothèque lui résultant des présentes en faveur d'un prêteur éventuel, et ce, jusqu'à concurrence d'une somme CENT CINQUANTE MILLE DOLLARS ($150,000.00). [ 13 ] Le 29 août 2002, l'appelant prête 75 000 $ à M. Rousseau. Le remboursement du prêt est garanti par une hypothèque sur l'immeuble St-Thomas.

Mme Lucille Fournier, dont M.

Rousseau est divorcé depuis le 6 février 1987, intervient à l'acte de prêt pour se porter caution des obligations de l'emprunteur et pour hypothéquer un immeuble sur la rue Iberville, à Longueuil. [ 14 ] L'acte de prêt, reçu par l'assurée de l'intimé, la notaire Nathalie Léger, ne précise pas le rang de l'hypothèque ainsi créée sur l'immeuble St-Thomas, mais mentionne l'existence d'une hypothèque au bénéfice de Mme Mercille. [ 15 ] La notaire Léger constate l'existence de l'acte d'hypothèque du 15 juillet 2002, mais elle ne réalise pas, à cette époque, que l'acte contient une clause de cession de priorité de rang. [ 16 ] En raison de problèmes de santé limitant ses déplacements, l'appelant ne se rend pas chez la notaire Léger pour la signature de l'acte de prêt.

Il s'y fait représenter par le notaire Philie, un associé nominal de la notaire Léger. [ 17 ] Après avoir instrumenté l'acte de prêt, la notaire Léger en transmet une copie au Bureau de la publicité des droits, mais les responsables du bureau omettent de l'inscrire à l'index des immeubles. La notaire Léger ne s'en rend pas compte puisqu'elle ne vérifie pas si l'acte a bel et bien été inscrit à l'index des immeubles. Elle corrigera la situation près de deux ans et demi plus tard, le 9 décembre 2004, après que l'appelant l'eut avisé du problème. [ 18 ] Le 4 décembre 2002, l'appelant prête 50 000 $ à M. Rousseau.

Le remboursement du prêt est garanti par une autre hypothèque sur l'immeuble St-Thomas. Mme Lydia Rousseau, la fille de M. Rousseau, intervient à l'acte de prêt pour se porter caution des obligations de l'emprunteur et pour hypothéquer (une hypothèque de second rang) un immeuble sur la rue Joliette, à Longueuil (l'immeuble Joliette). [ 19 ] Lors de la préparation de cet acte de prêt, la notaire Léger constate, pour la première fois, que l'acte d'hypothèque du 15 juillet 2002 contient une clause de cession de priorité de rang.

À la lumière du libellé de cette clause, elle choisit d'inscrire, dans le paragraphe réservé aux déclarations de l'emprunteur, que l'immeuble St-Thomas est déjà affecté d'une hypothèque de premier rang en faveur de l'appelant aux termes de l'acte de prêt du 29 août 2002 et d'une hypothèque de troisième rang en faveur de Mme Mercille aux termes de l'acte d'hypothèque du 15 juillet 2002, l'hypothèque prévue dans l'acte de prêt du 4 décembre 2002 constituant donc une hypothèque de deuxième rang en faveur de l'appelant. [ 20 ] Tout comme au mois d'août, l'appelant ne se rend pas chez la notaire Léger pour signer l'acte de prêt.

Il s'y fait représenter par le notaire Houle, un autre associé nominal de la notaire Léger. [ 21 ] En mars 2003, l'appelant donne mainlevée de la garantie hypothécaire affectant l'immeuble Joliette. [ 22 ] En janvier 2004, M. Rousseau cesse de payer les intérêts mensuels dus aux termes des actes de prêt des 29 août et 4 décembre 2002.

[ 23 ] En décembre 2004, l'appelant apprend que Mme Fournier a vendu l'immeuble Iberville à M. Rousseau (le 28 octobre 2004, pour 240 000 $, hypothéqué le même jour en faveur de Jean Chalifoux, 165 000 $).

Il consulte un avocat, lequel constate alors que l'acte de prêt du 29 août 2002 n'a pas été publié à l'index des immeubles, défaut que la notaire Léger fait immédiatement corriger. [ 24 ] Le 29 mars 2005, Mme Mercille signe un préavis d'exercice d'un droit hypothécaire de prise en paiement de l'immeuble St- Thomas, qui sera par la suite signifié, puis publié le 12 avril 2005. [ 25 ] Le 13 juin 2005, quelques jours avant de faire faillite, M. Rousseau signe, devant notaire, un délaissement volontaire de l'immeuble St-Thomas en faveur de Mme Mercille.

Le document est publié deux jours plus tard, le 15 juin 2005. [ 26 ] Informé de l'existence de ce préavis le 9 juin 2005, en après-midi, et estimant détenir des hypothèques de premier et de second rang sur l'immeuble St-Thomas, l'appelant fait à son tour signifier à M.

Rousseau et à Mme Mercille un préavis d'exercice d'un droit hypothécaire pour prise en paiement (publié le 27 juin 2005), suivi, dès l'expiration du délai de 60 jours, d'une requête introductive d'instance en délaissement et prise en paiement (505-17-002392-050). [ 27 ] Le 26 janvier 2007, séance tenante, le juge Chrétien rejette la requête de l'appelant.

Il conclut que les hypothèques constituées aux termes des actes de prêt des 29 août et 4 décembre 2002 sont des hypothèques de deuxième et de troisième rang, l'appelant n'ayant pas obtenu de Mme Mercille la cession de priorité de rang prévue dans l'acte d'hypothèque du 15 juillet 2002. [ 28 ] À cette date, les garanties hypothécaires consenties à l'appelant en contrepartie de ses avances de fonds n'ont plus de valeur : ▪ les deux hypothèques sur l'immeuble St-Thomas sont radiées aux termes du jugement du 26 janvier 2007; ▪ l'hypothèque sur l'immeuble Iberville n'a pas été opposable au tiers à qui M.

Rousseau a consenti une hypothèque le 28 octobre 2004, en raison de l'absence de publication de l'acte de prêt du 29 août 2002; ▪ l'hypothèque sur l'immeuble Joliette a fait l'objet d'une mainlevée de la part de l'appelant le 18 mars 2003. [ 29 ] L'appelant prend action en juillet 2008. Il réclame de l'assureur de la notaire Léger le montant des prêts faits à M. Rousseau (150 806,45 $, en date du 19 octobre 2005) et les honoraires extrajudiciaires encourus pour faire valoir son rang de créancier hypothécaire concernant l'immeuble St-Thomas (8 423,79 $).

Le jugement dont appel [ 30 ] Quant à l'acte de prêt du 29 août 2002, la juge retient que, après avoir constaté l'existence de l'hypothèque déjà consentie à Mme Mercille par M. Rousseau sur l'immeuble St-Thomas, la notaire Léger devait obtenir de l'appelant des instructions précises en ce qui a trait au rang de créancier hypothécaire recherché.

En omettant de faire cette vérification, la notaire Léger commettait une faute. [ 31 ] Quant à l'acte de prêt du 4 décembre 2002, la juge note que la situation est différente puisque la notaire Léger, qui connaît maintenant l'existence de la clause de cession de priorité, est d'avis (à tort, on le sait maintenant) que l'hypothèque consentie en août 2002 est une hypothèque de premier rang et donc, que celle-ci en est une de second rang. [ 32 ] La notaire Léger commet cependant une autre faute – ce que l'intimé reconnaissait d'ailleurs devant la juge de première instance – en omettant de s'assurer que l'acte de prêt du 29 août 2002 a bel et bien été inscrit à l'index des immeubles.

L'erreur ne sera corrigée que le 9 décembre 2004, près de deux ans et demi plus tard. Le défaut de publication de cet acte a eu pour conséquence de rendre l'hypothèque inopposable au créancier hypothécaire Jean Chalifoux à qui M.

Rousseau avait consenti une hypothèque sur l'immeuble Iberville le 28 octobre 2004, le jour même où il l'achetait de Mme Fournier. [ 33 ] Dans chacun des actes de prêt des 29 août et 4 décembre 2002, la notaire Léger réfère à l'avis d'adresse de l'appelant déjà inscrit au Bureau de la publicité des droits de la circonscription foncière de Chambly, mais elle ne prépare pas un avis d'adresse distinct. Or, à cette époque, le Bureau de la publicité des droits de Chambly n'était pas encore complètement informatisé, le Règlement sur la publicité foncière exigeait donc l'inscription d'un avis d'adresse distinct.

La juge conclut que l'omission d'inscrire des avis d'adresse distincts sur les immeubles St-Thomas et Iberville constituait une autre faute de la part de la notaire Léger, ce que l'intimé reconnaissait d'ailleurs. [ 34 ] Quant à l'opinion exprimée par la notaire Léger concernant la portée de la clause de cession de priorité de rang prévue dans l'acte d'hypothèque du 15 juillet 2002, la juge de première instance conclut qu'il s'agissait d'une erreur de droit, vu le jugement rendu par M. le juge Chrétien, mais non d'une faute.

Elle estime cependant que la notaire Léger a failli à son devoir de conseil en n'avisant pas l'appelant du litige potentiel entourant l'interprétation de cette clause, en ne lui donnant aucune explication quant aux risques en découlant et en ne lui suggérant pas de faire intervenir Mme Mercille à l'acte de prêt du 4 décembre 2002 s'il désirait éviter toute ambiguïté. [ 35 ] La juge de première instance se penche ensuite sur la question du lien de causalité, étudiant la question selon qu'il s'agit, d'une part, des honoraires extrajudiciaires encourus par l'appelant pour faire trancher judiciairement la question du rang des trois hypothèques affectant l'immeuble St-Thomas et, d'autre part, des deux prêts consentis à M.

Rousseau. [ 36 ] Quant aux honoraires extrajudiciaires, la juge conclut qu'ils sont une conséquence directe et immédiate du défaut de la notaire Léger de discuter avec l'appelant des risques associés à son interprétation de la clause de cession de priorité. Elle retient que l'appelant n'a jamais eu la chance d'en discuter avec la notaire Léger. Il a été placé devant le fait accompli et il n'a pas eu d'autre choix que de défendre l'opinion de la notaire et de laisser le juge trancher. [ 37 ] L'intimé ne revient pas sur cette question en appel.

[ 38 ] Quant aux deux prêts, la juge analyse la question du lien de causalité sous l'angle de l'obligation faite à tout créancier de minimiser ses dommages. [ 39 ] Le prêt de 75 000 $ (celui visé par l'acte de prêt du 29 août 2002) était garanti par une hypothèque sur l'immeuble St-Thomas et une autre sur l'immeuble Iberville. [ 40 ] En ce qui a trait à l'immeuble Iberville, la juge reproche à l'appelant de n'avoir posé aucun geste pour protéger son hypothèque après avoir appris, en décembre 2004, que l'immeuble avait été vendu à M. Rousseau. Elle semble aussi lui reprocher de ne pas avoir demandé à M.

Rousseau de lui consentir une hypothèque sur cet immeuble dont il était récemment devenu propriétaire. [ 41 ] L'appelant a donc, selon la juge de première instance, fait défaut de minimiser ses dommages en ce qui a trait à cette garantie hypothécaire. [ 42 ] Les deux prêts étaient garantis par autant d'hypothèques sur l'immeuble St-Thomas, des hypothèques de premier et de second rang selon la notaire Léger. [ 43 ] La juge reproche à l'appelant de ne pas avoir agi à l'égard de ces hypothèques avant décembre 2004 alors que M. Rousseau était en défaut depuis janvier 2004.

La juge reconnaît que le fait d'agir plus tôt n'aurait rien changé au litige concernant le rang des hypothèques respectives, mais elle estime qu'il aurait été avantageux pour l'appelant de crever l'abcès rapidement, à une époque où M.

Rousseau n'avait pas encore fait cession de ses biens. [ 44 ] La juge estime aussi que l'appelant aurait pu protéger sa créance en désintéressant Mme Mercille après avoir pris connaissance de son préavis d'exercice d'un droit hypothécaire pour prise en paiement. [ 45 ] Finalement [1] , la juge de première instance reproche à l'appelant de n'avoir fait aucune démarche auprès des cautions, Mme Fournier et Mme Rousseau.

Au contraire, il a laissé prescrire son recours personnel à leur égard. [ 46 ] Ici encore, l'appelant a failli, selon la juge, à son obligation de minimiser ses dommages en omettant de faire le nécessaire pour protéger les garanties hypothécaires qu'il détenait sur l'immeuble St-Thomas et d'agir contre les deux cautions. [ 47 ] La juge accueille donc pour

partie seulement le recours de l'appelant et ordonne à l'intimé de payer 8 423,79 $, avec les intérêts, l'indemnité additionnelle et les frais.

Questions en appel et analyse [ 48 ] Les fautes – nombreuses – commises par la notaire Léger sont clairement identifiées par la juge de première instance et elles ne font plus l'objet d'un débat en appel. [ 49 ] Sa responsabilité pour les dommages causés à l'appelant en raison du recours qu'il a dû entreprendre pour faire trancher judiciairement le rang de ses deux hypothèques sur l'immeuble St-Thomas est établie et elle ne fait plus l'objet d'un débat en appel. [ 50 ] Il ne reste en définitive qu'une question en appel : l'appelant a-t-il failli à son obligation de minimiser ses dommages, devenant ainsi l'auteur de sa perte, et ce, peu importe les fautes commises par la notaire Léger? [ 51 ] Je me propose d'examiner cette question selon les différentes garanties dont l'appelant disposait pour garantir le remboursement de ses prêts à M.

Rousseau, soit : ▪ l'immeuble Iberville (l'acte de prêt du 29 août 2002); ▪ l'immeuble St-Thomas; ▪ les deux cautions, Mme Fournier (l'acte de prêt du 29 août 2002) et Mme Rousseau (l'acte de prêt du 4 décembre 2002). [ 52 ] Deux remarques préliminaires avant d'aborder l'analyse. [ 53 ] Premièrement, il n'est pas question ici de l'immeuble Joliette puisque l'appelant a donné mainlevée de cette garantie hypothécaire de second rang le 18 mars 2003, bien avant que M.

Rousseau ne soit en défaut et bien avant qu'il soit même au courant des fautes commises par la notaire Léger. [ 54 ] Deuxièmement, il convient de rappeler quelques principes concernant l'obligation de tout créancier de minimiser ses dommages. Le défaut de satisfaire à cette obligation constitue une faute dont la conséquence pour le créancier est de réduire, et parfois même d'anéantir, son droit à l'indemnité. [ 55 ] L'obligation est énoncée à l'

article 1479 C.c.Q. : 1479. La personne qui est tenue de réparer un préjudice ne répond pas de l'aggravation de ce préjudice que la victime pouvait éviter. 1479. A person who is liable to reparation for an injury is not liable in respect of any aggravation of the injury that the victim could have avoided. [ 56 ] Il s'agit d'une obligation de moyen, et non de résultat. Le critère applicable à la conduite du créancier est celui de la personne raisonnablement prudente et diligente, compte tenu de l'ensemble des circonstances [2] . Le test est objectif [3] .

Le fardeau de prouver que le créancier a failli à cette obligation est celui du défendeur [4] . [ 57 ] En l'espèce, et je l'écris avec beaucoup d'égards pour la juge de première instance, il me semble que l'appelant se voit imposer une charge qui va au delà de ce que l'on peut exiger d'une personne raisonnablement prudente et diligente placée dans les mêmes

circonstances. [ 58 ] Je m'explique. L'immeuble Iberville [ 59 ] Il s'agit de l'immeuble à l'égard duquel l'acte de prêt du 29 août 2002 n'a pas été publié à l'index des immeubles. La notaire Léger fera corriger l'erreur le 9 décembre 2004. Entre-temps, l'immeuble a été vendu par Mme Fournier à M. Rousseau, puis hypothéqué par M. Rousseau à la hauteur de 165 000 $ en faveur d'un tiers, Jean Chalifoux, le tout à l'insu de l'appelant.

L'immeuble fera éventuellement l'objet, le 2 novembre 2005, d'un jugement en délaissement forcé et prise en paiement à compter du 6 mai 2005, date de publication du préavis d'exercice d'un droit hypothécaire. La garantie hypothécaire consentie à l'appelant par Mme Fournier n'a pas été opposable à ce tiers en raison de la non-publication de l'acte de prêt en temps opportun. [ 60 ]

Malgré tout, la juge de première instance reproche à l'appelant de n'avoir posé aucun geste pour protéger son hypothèque après avoir appris, en décembre 2004, que l'immeuble avait été vendu. Il n'aurait pas non plus demandé à M.

Rousseau de lui consentir une hypothèque sur cet immeuble dont il était devenu propriétaire le 28 octobre 2004. [ 61 ] Avec égards, j'estime que la juge de première instance en exige plus de l'appelant que l'on ne saurait en exiger d'une personne raisonnablement prudente et diligente placée dans les mêmes circonstances. [ 62 ] D'abord, et il ne faut pas perdre de vue que c'est la faute de la notaire Léger qui est à l'origine de la situation inconfortable dans laquelle il s'est trouvé, n'apprenant qu'en décembre 2004 la vente de l'immeuble et la création d'une nouvelle hypothèque de 165 000 $ sur celui-ci.

C'est la faute de la notaire Léger qui fait en sorte que la garantie hypothécaire détenue par l'appelant sur l'immeuble Iberville n'a pas été opposable au tiers créancier hypothécaire. [ 63 ] Ceci étant, l'appelant n'est pas resté à rien faire. La juge le note d'ailleurs dans son récit des faits, il consulte un avocat spécialisé en droit immobilier (paragr. 15). Peut-on lui reprocher de ne pas avoir protégé son hypothèque, par exemple en désintéressant le tiers créancier hypothécaire? Je ne le crois pas.

Il lui aurait fallu débourser une somme considérable (plus de 165 000 $, sans compter les frais afférents à une telle démarche) à une époque où il se croyait toujours créancier hypothécaire de premier et de second rang sur l'immeuble St-Thomas. [ 64 ] Peut-on par ailleurs lui reprocher de ne pas avoir cherché à obtenir de M. Rousseau une nouvelle hypothèque sur cet immeuble dont il était devenu propriétaire, à son insu, quelques mois plus tôt? Je ne le crois pas non plus.

Les résultats d'une telle démarche sont purement hypothétiques par rapport à la sécurité que procuraient à l'appelant les deux hypothèques de qualité qu'il croyait détenir sur l'immeuble St-Thomas. L'immeuble St-Thomas [ 65 ] Dans l'acte de prêt du 4 décembre 2002, la notaire Léger écrit, dans le paragraphe réservé aux déclarations de l'emprunteur, que l'hypothèque détenue par Mme Mercille est une hypothèque de troisième rang, celles détenues par l'appelant étant des hypothèques de premier (le prêt du 29 août 2002) et de second rang (le prêt du 4 décembre 2002).

L'appelant est rassuré, cela correspond au niveau de sécurité hypothécaire qu'il recherche habituellement. [ 66 ] Le 9 juin 2005, en après-midi, deux jours avant l'expiration du délai de 60 jours, l'appelant est informé du préavis d'exercice d'un droit hypothécaire de prise en paiement publié par Mme Mercille, le 12 avril 2005.

Il consulte son avocat et fait à son tour signifier un préavis d'exercice d'un droit hypothécaire pour prise en paiement, suivi d'une requête introductive d'instance en délaissement et prise en paiement dans laquelle il prend la position, conformément à l'opinion de la notaire Léger, que ses deux hypothèques ont préséance sur celle détenue par Mme Mercille. [ 67 ] La juge de première instance reproche à l'appelant de ne pas avoir protégé sa créance en désintéressant Mme Mercille. Elle lui reproche également d'avoir été trop patient avec M.

Rousseau et de ne pas avoir cherché à réaliser ses deux garanties hypothécaires plus rapidement, à une époque où M.

Rousseau n'avait pas encore fait faillite. [ 68 ] Ici encore, et ceci dit avec égards, la juge de première instance en exige plus de l'appelant que l'on ne saurait en exiger d'une personne raisonnablement prudente et diligente placée dans les mêmes circonstances. [ 69 ] D'abord, il ne faut pas perdre de vue que c'est toujours la notaire Léger qui est à l'origine de la situation précaire dans laquelle l'appelant s'est retrouvé. [ 70 ] Quand elle rédige l'acte de prêt du 29 août 2002, elle constate que l'immeuble St-Thomas est affecté d'une hypothèque au bénéfice de Mme Mercille, mais elle ne réalise pas que l'acte relatif à cette hypothèque contient une clause de cession de rang.

Elle n'obtient pas de l'appelant des instructions claires en ce qui a trait au rang qu'il recherche à

titre de créancier hypothécaire. [ 71 ] Quand elle rédige l'acte de prêt du 4 décembre 2002, elle prend connaissance, pour la première fois, de la clause de cession de priorité de rang. Elle conclut, à tort, que l'hypothèque de Mme Mercille est une hypothèque de troisième rang et que celles détenues par l'appelant sont des hypothèques de premier et de second rang.

Elle ne donne à l'appelant aucune explication quant aux risques de litige associés à l'existence de cette clause de cession de priorité et à la position qu'elle prend, pas plus qu'elle ne lui suggère de faire intervenir Mme Mercille à l'acte de prêt pour clarifier la situation tout de suite. [ 72 ] Elle omet enfin de préparer un avis d'adresse distinct pour l'appelant, s'en remettant à l'avis d'adresse déjà inscrit au Bureau de la publicité des droits de Chambly, ce qui explique que l'appelant ne sera informé du préavis d'exercice d'un droit hypothécaire de Mme Mercille que le 9 juin 2005, en après-midi. [ 73 ] Il me semble que, dans un tel contexte, l'intimé est bien mal placé pour faire quelque reproche que ce soit à l'appelant.

[ 74 ] De toute manière, l'appelant a agi. Ses avocats ont communiqué avec le notaire Mercille, dès le lundi 13 juin 2005, pour connaître les intentions de sa fille. Coïncidence, c'est ce même jour que M. Rousseau fait une dation en paiement volontaire de l'immeuble à Mme Mercille. [ 75 ] L'appelant a également enclenché le processus qui mènera, dix-huit mois plus tard, à la décision du juge Chrétien concernant le rang de ses hypothèques par rapport à celle détenue par Mme Mercille.

Il a fait signifier, sans retard, un préavis d'exercice d'un droit hypothécaire pour prise en paiement, suivi, dès l'expiration du délai de 60 jours, d'une requête introductive d'instance en délaissement et en prise en paiement. [ 76 ] Peut-on lui reprocher de ne pas avoir tenté de protéger sa garantie en désintéressant Mme Mercille? Je ne le crois pas. D'abord, quand l'appelant apprend l'existence du préavis d'exercice publié par Mme Mercille, il ne reste que deux jours à courir sur le délai de 60 jours prévu à l'article 2758 C.c.Q. C'est bien court et s'il en est ainsi, c'est la faute de la notaire Léger.

Par la suite, l'appelant choisit son camp. Il défendra l'opinion de la notaire Léger devant la Cour supérieure. Il s'agissait d'un choix logique, compatible avec l'opinion que la notaire lui avait donnée. Celle-ci est bien mal venue de lui en faire reproche aujourd'hui. [ 77 ] Quant à la possibilité pour l'appelant de désintéresser Mme Mercille après l'expiration du délai de 60 jours, mais avant que l'immeuble ait été pris en paiement (

article 2761 C.c.Q. ), il faut bien comprendre, d'une part, que ce choix aurait été incompatible avec l'opinion de la notaire Léger voulant qu'il détienne des hypothèques de premier et de second rang et, d'autre part, que l'appelant n'avait que bien peu de temps pour agir. Dès le 13 juin 2005, la dation en paiement volontaire de l'immeuble était signée par M.

Rousseau et Mme Mercille et deux jours plus tard, elle était publiée. [ 78 ] Je ne crois pas que, dans ce contexte de grande précipitation, attribuable, dans une très large mesure, à la faute de la notaire Léger, l'intimé puisse sérieusement reprocher à l'appelant de ne pas avoir exercé son droit de payer à Mme Mercille ce qui lui était dû.

De toute manière, j'estime que l'intimé, qui en avait le fardeau, n'a pas fait la preuve que l'appelant était en mesure d'exercer son droit de désintéresser Mme Mercille dans le très court délai auquel il était confronté. [ 79 ] Quant au reproche fait à l'appelant d'avoir été trop patient avec M. Rousseau et de ne pas avoir cherché à réaliser ses deux garanties hypothécaires plus rapidement, il n'est pas, et ceci dit avec égards pour l'opinion contraire, sérieux.

D'ailleurs, et la juge le note dans son jugement, le fait d'agir plus rapidement n'aurait rien changé au litige qui devait éclater plusieurs mois plus tard, en juin 2005, concernant le rang des garanties hypothécaires. De plus, il faut bien comprendre que, à l'époque, l'appelant se croyait toujours créancier hypothécaire de premier et de second rang sur l'immeuble St-Thomas, et donc parfaitement bien protégé. Rien ne le pressait à agir. [ 80 ] Il faut prendre garde de ne pas transformer l'obligation de tout créancier de minimiser les dommages en obligation de réparer la faute du débiteur.

Le critère doit toujours demeurer celui de la personne raisonnablement prudente et diligente placée dans les mêmes circonstances. Les cautions [ 81 ] Il s'agit ici de mesdames Fournier (l'acte de prêt du 29 août 2002) et Rousseau (l'acte de prêt du 4 décembre 2002). La juge de première instance reproche à l'appelant de n'avoir entrepris aucune démarche pour se faire payer par ces deux cautions. Au contraire, il aurait laissé prescrire son recours personnel à leur égard. [ 82 ] Au moment d'aborder cette

partie de l'analyse, je rappelle le rejet, depuis près de 30 ans maintenant au Québec, de la théorie voulant que le notaire soit dans la position d'une caution et jouisse d'un bénéfice de discussion qui subordonnerait la naissance du recours de son client (la subsidiarité de la responsabilité notariale).

Le notaire, comme tout autre professionnel, n'échappe pas au recours direct fondé sur les règles générales de la responsabilité contractuelle ou extracontractuelle [5] . [ 83 ] Avec égards, je vois trois difficultés dans le reproche que la juge de première instance fait à l'appelant concernant un recours personnel possible contre les cautions. [ 84 ] Premièrement, il me semble que cela aurait pour effet de faire revivre la théorie de la subsidiarité du recours en responsabilité notariale.

En d'autres mots, l'appelant n'en aurait pas fait assez en intentant un recours en délaissement forcé et prise en paiement de l'immeuble St-Thomas, il lui faudrait en plus entreprendre un recours contre les cautions avant d'espérer être indemnisé par la notaire, ou l'assureur de celle-ci. [ 85 ] Deuxièmement, l'intimé ne saurait faire reproche à l'appelant de ne pas avoir poursuivi les cautions personnellement avant le jugement Chrétien (26 janvier 2007) puisque, jusqu'au prononcé de ce jugement, l'appelant poursuivait le recours que l'opinion de la notaire Léger quant au rang de ses hypothèques lui dictait de prendre. [ 86 ] Or, que sait-on des actifs des deux cautions à cette date?

Rien. Pourtant, le fardeau de prouver que le recours contre les cautions était une avenue prometteuse reposait sur l'intimé. Sans cette preuve, on ne peut pas reprocher à l'appelant de ne pas avoir poursuivi les cautions et d'avoir laissé le recours se prescrire. [ 87 ] Il y a peut-être certains éléments de preuve permettant de croire que les cautions étaient solvables en 2004-2005. La juge y fait référence dans son jugement (paragr. 122) [6] . Mais il n'y a pas un iota de preuve concernant l'état de leurs finances personnelles trois ou quatre ans plus tard. Or, la solvabilité ne se présume pas.

L'intimé devait en faire la preuve, d'autant que, quelques années plus tôt, en 2002, l'appelant ne s'était pas satisfait de l'engagement personnel des cautions, il avait exigé une garantie hypothécaire. [ 88 ] Je note enfin que l'intimé, s'il croyait que le recours personnel contre les cautions était prometteur, aurait pu mettre l'appelant en demeure [7] de prendre action afin, à tout le moins, d'interrompre la prescription jusqu'à ce que la question de la responsabilité de la notaire Léger soit tranchée, ce qu'il n'a pas fait. [ 89 ] Pour toutes ces raisons, je propose d'accueillir l'appel, d'infirmer le jugement dont appel, d'ajouter à la condamnation déjà prononcée contre l'intimé une condamnation à verser à l'appelant de 150 806,45 $, avec les intérêts et l'indemnité additionnelle sur cette

somme depuis le 19 octobre 2005, les autres conclusions du jugement demeurant inchangées. JACQUES CHAMBERLAND, J.C.A.