2023 QCCA 1352, 2023 QCCA 1352

D'Avirro c. 9048-4809 Québec inc. 2023 QCCA 1352 COUR D'APPEL CANADA PROVINCE DE QUÉBEC GREFFE DE MONTRÉAL N o : 500-09-030651-236 ( 500-11-059745-212 ) PROCÈS-VERBAL D'AUDIENCE DATE : Le 6 octobre 2023 FORMATION : LES HONORABLES ROBERT M. MAINVILLE, J.C.A. CHRISTINE BAUDOUIN, J.C.A. FRÉDÉRIC BACHAND, J.C.A. PARTIES APPELANTES AVOCAT Domenico d'avirro next edge technology inc. Me Steven Roch ( Sodexo ) Absent

PARTIE INTIMÉE AVOCATS 9048-4809 québec inc. Me Jean-Yves Simard Me Laurent Crépeau ( DS Avocats Canada ) Absents En appel d’un jugement rendu le 28 juin 2023 par l’honorable David R. Collier de la Cour supérieure , district de Montréal . DESCRIPTION : Requête en rejet d'appel (articles 51, 341, 342 et 365 C.p.c .). Greffier-audiencier : René Gutknecht Salle : Pierre-Basile-Mignault AUDITION Continuation de l'audience du 2 octobre 2023. Les parties ont été dispensées d’être présentes à la Cour. PAR LA COUR : Arrêt – voir page 3.

René Gutknecht, Greffier-audiencier ARRÊT [ 1 ] Le 28 juin 2023, le juge David R. Collier condamne Domenico D’Avirro à verser 95 357,43 $ à 9048-4809 Québec inc. (« 9048- 4809 ») après avoir conclu à l’oppression subie par cette dernière comme actionnaire minoritaire au sein de la société Next Edge Technology inc. (« Next Edge ») dont il est l’administrateur. [ 2 ] Cette condamnation se fonde sur l’

article 241 de la

Loi canadienne sur les sociétés par actions [1] – soit le recours dit en « oppression » – et l’arrêt de la Cour suprême du Canada dans Wilson c.

Alharayeri [2] concernant la responsabilité personnelle des administrateurs de sociétés dans les cas d’oppression. [ 3 ] Le juge Collier condamne aussi Domenico D’Avirro à verser 36 195,56 $ à 9048-4809 en remboursement des frais d’avocats encourus par cette dernière en raison de l’abus de procédure dont elle a été victime. [ 4 ] Domenico D’Avirro et Next Edge se pourvoient en appel de plein droit de ce jugement. * * * [ 5 ] 9048-4809 demande le rejet de l’appel au motif qu’il ne présente aucune chance raisonnable de succès.

Elle demande aussi de déclarer l’appel abusif et de condamner les appelants à lui verser 10 000 $ pour la compenser des honoraires professionnels encourus pour les fins de l’appel. * * * [ 6 ] Next Edge est en faillite et le juge Collier n’a donc prononcé aucune condamnation contre elle. Cette société n’a donc ni la capacité ni l’intérêt requis pour porter le jugement en appel. [ 7 ] Quant à Domenico D’Avirro, la preuve retenue à son égard par le juge Collier est accablante.

Il suffit de reproduire les paragraphes 62 à 68 du jugement de première instance pour le constater : [62] On June 1, 2021 the plaintiff’s lawyers moved to cite Next Edge for contempt of Court, alleging their disregard for the safeguard order. That day, the parties’ lawyers were present on the Court’s videoconference system at 9 am, waiting to be heard.

When the case was called shortly before noon Mtre Roch informed the plaintiff’s lawyer, Mtre Jean Yves Simard, and the Court, that Next Edge was filing a voluntary assignment in bankruptcy that morning, suspending all legal proceedings against it. [63] Next Edge’s lawyer did not explain why his client was filing for bankruptcy without prior notice to its shareholders.

In addition, he did not adequately explain why the plaintiff’s lawyer was left to wait for three hours on June 1 before being informed of the filing. [64] 9048 Québec filed the only proof of claim in the bankruptcy and received a dividend payment of $3,867.57. Mr D’Avirro explained to the trustee that Next Edge’s bankruptcy resulted from a “loss of clientèle”.

In the trustee’s report and testimony before the Court, he noted that Next Edge had transferred $1.5M to its Vietnamese subsidiary between February 2019 and June 2021, of which approximately $300,000 was not accounted for by Mr D’Avirro. [65] The financial statements provided to the plaintiff pursuant to the Court order do not reflect these transfers of funds. In fact, Next Edge’s financial dealings remain largely unexplained. At trial, Mr D’Avirro offered no explanation for why Next Edge, which was supposed to be profitable as soon as it started operations, was never profitable.

Although Mr D’Avirro said he gave financial information to Mr Cohen, he could not back up that statement. [66] Mr Cohen does not know to this day where the plaintiff’s money went. [67] It is clear from the above facts that Mr D’Avirro used the plaintiff’s investment as his personal piggybank, without properly accounting for his use of the monies. When called upon to produce financial statements, Mr D’Avirro resisted. When Next Edge was about to be cited for contempt of court, he caused the company to file for bankruptcy.

Under the circumstances, it is fair that Mr D’Avirro be ordered to reimburse the plaintiff’s investment and pay its legal fees. [68] The present litigation could have been avoided if Mr D’Avirro had respected his most basic obligations as a company director. After the plaintiff took legal action, Mr D’Avirro’s lack of transparency and obstinacy needlessly ran up the plaintiff’s legal fees.

The last-minute partial delivery of documents constitutes at least a clear abuse of procedure. [Transcription textuelle, références omises] [ 8 ] Bien que la déclaration d’appel invoque des erreurs de droit, sa lecture révèle que c’est l’évaluation de la preuve qui est principalement remise en question. Par ailleurs, la déclaration d’appel ne fait état d’aucune erreur manifeste et déterminante du juge Collier quant à ses conclusions de fait, se limitant à énoncer que le juge aurait erré dans son appréciation de la preuve.

La déclaration d’appel cherche ainsi à ce que la Cour réévalue à nouveau la preuve afin d’en tirer des conclusions différentes. Or, ce n’est manifestement pas le rôle de la Cour.

[ 9 ] La déclaration d’appel affirme aussi que le juge aurait erré en droit en retenant la responsabilité de Domenico D’Avirro à

titre d’administrateur de Next Edge malgré qu’aucune preuve de gain financier par ce dernier n’aurait été démontrée. Or, comme l’énonce la juge Côté dans Wilson c. Alharayeri [3] : [45] À mon avis, cet argument doit être rejeté. Comme je l’ai expliqué précédemment, le redressement pour abus existe pour réparer le préjudice causé au plaignant. Cette réparation n’est pas liée aux gains réalisés .

Les réparations qui sont fondées sur les gains réalisés [ traduction ] « sont, peu importe la situation, une forme radicale de réparation en ce sens qu’elles dérogent à la norme, à savoir l’octroi d’une indemnisation compensatoire ou fondée sur une perte » : P. B. Miller, « Justifying Fiduciary Remedies » (2013), 63 U.T.L.J. 570, p. 570-571.

Considérer l’existence de bénéfices personnels comme une condition nécessaire à la responsabilité personnelle d’un administrateur mettrait l’accent, de façon inappropriée, sur le gain qu’il a retiré aux dépens de l’examen de l’abus qui a mené à la perte subie par le plaignant . Ainsi, à

titre d’exemple, l’abus qui ne donne pas lieu à un bénéfice personnel peut entraîner une responsabilité personnelle lorsque l’administrateur agit de mauvaise foi ou de façon machiavélique (par exemple, lorsque l’administrateur veut punir un actionnaire pour des raisons interpersonnelles, que cette punition lui apporte un bénéfice personnel ou non). Or, le fait de considérer un bénéfice personnel comme une condition nécessaire empêcherait de conclure à la responsabilité personnelle dans un tel cas, alors qu’il pourrait par ailleurs s’agir d’un redressement « pertinent » et équitable.

De plus, exiger qu’il y ait une stricte corrélation entre la perte subie par le plaignant et le bénéfice retiré par l’administrateur conférerait un formalisme juridique incompatible avec l’objet d’une réparation, par ailleurs discrétionnaire et équitable, qui tient compte des réalités commerciales. [Soulignement ajouté] [ 10 ] Par ailleurs, le juge Collier a aussi conclu, comme question de fait, que Domenico D’Avirro « used the plaintiff’s investment as his personal piggybank » [4] , que l’oppression subie par 9048-4809 au sein de Next Edge « is directly attribute[d] to Mr D’Avirro » [5] afin de lui permettre d’en tirer des avantages personnels, notamment en ce qui concerne le contrôle de Next Edge et de l’utilisation des fonds de cette société. [ 11 ] Nous sommes donc d’avis que l’appel ne présente aucune chance raisonnable de succès, tant en ce qui concerne la condamnation résultant de l’oppression qu’à l’égard de celle résultant de l’abus de procédure. * * * [ 12 ] Bien que cela ne soit pas soulevé dans la requête en rejet d’appel, lors de l’audition le procureur de 9048-4809 soutient aussi que l’appel est irrégulièrement formé vu la déclaration d’abus en première instance. [ 13 ] L’art. 30, al. 2(3) du Code de procédure civile (« C.p.c. ») prévoit que les jugements de la Cour supérieure qui mettent fin à une instance ne peuvent être portés en appel que sur permission s’ils « rejettent une demande en justice en raison de son caractère abusif ».

Dans ce cas-ci, ce sont plutôt les comportements de Dominique D’Avirro dans le cadre de sa défense à l’encontre de la demande en justice de 9048-4809 qui furent sanctionnés par une déclaration d’abus.

Étant donné que la portée de l’art. 30, al. 2(3) C.p.c. n’a pas été soulevée dans la requête en rejet d’appel et que nous sommes par ailleurs d’avis qu’il y a lieu de rejeter l’appel pour d’autres motifs, il n’est pas opportun de nous prononcer sur cette question. [ 14 ] L’art. 30, al. 2(6) C.p.c. prévoit aussi que les jugements de la Cour supérieure qui mettent fin à une instance ne peuvent être portés en appel que sur permission s’ils sont « rendus sur les frais de justice octroyés pour sanctionner des manquements importants ».

Le procureur de Dominique D’Avirro soutient qu’il ne conteste pas en appel le quantum des frais de justice pour sanctionner l’abus et que cette disposition ne s'applique donc pas en l’espèce. Pour les mêmes raisons que celles énoncées au paragraphe précédent, il n’est ni utile ni opportun de se prononcer sur cette question. * * * [ 15 ] Nous ne sommes pas convaincus qu’il y ait lieu de déclarer l’appel abusif et d’accueillir la réclamation de 10 000 $ de 9048- 4809 pour les honoraires judiciaires que cette dernière aurait encourus aux fins de l’appel. [ 16 ] Tout justiciable a le droit d’ester en appel.

Si l’appel ne présente pas des chances raisonnables de succès, l’intimé en appel peut requérir le rejet de l’appel au stade préliminaire, comme le prévoit le Code de procédure civile à son

article 365. C’est précisément la procédure suivie en l’espèce par 9048-4809. Bien qu’un appel puisse aussi être rejeté au motif qu’il est abusif, encore faut-il établir un abus dans le cadre de la procédure d’appel. Le fait qu’un justiciable ait pu commettre des abus de procédure en première instance ne signifie pas nécessairement qu’un appel est abusif en soi.

Une preuve distincte d’abus doit être établie dans le cadre de l’appel. [ 17 ] Dans les circonstances du présent dossier, nous sommes d’avis que cette preuve ne nous a pas été présentée de façon convaincante et qu’il n’y a donc pas lieu de prononcer une déclaration d’abus en appel. POUR CES MOTIFS, LA COUR : [ 18 ] ACCUEILLE la requête à la seule fin de rejeter l’appel entrepris; [ 19 ] REJETTE l’appel, avec les frais de justice; [ 20 ] REJETTE les autres conclusions de la requête en rejet d’appel, sans frais de justice. ROBERT M. MAINVILLE, J.C.A.

CHRISTINE BAUDOUIN, J.C.A. FRÉDÉRIC BACHAND, J.C.A.