2019 QCCA 1178, 2019 QCCA 1178

Procureur général du Canada c. De l'Étoile 2019 QCCA 1178 COUR D’APPEL CANADA PROVINCE DE QUÉBEC GREFFE DE QUÉBEC N° : 200-09-009935-195 (235-17-000041-182) DATE : 8 juillet 2019 CORAM : LES HONORABLES JOCELYN F. RANCOURT, J.C.A. SUZANNE GAGNÉ, J.C.A. GENEVIÈVE COTNAM, J.C.A. PROCUREUR GÉNÉRAL DU CANADA APPELANT – requérant c. MARIE-HÉLÈNE DE L’ÉTOILE INTIMÉE – intimée et TRIBUNAL ADMINISTRATIF DU TRAVAIL MIS EN CAUSE – intimé et COMMISSION DES NORMES, DE L’ÉQUITÉ, DE LA SANTÉ ET DE LA SÉCURITÉ DU TRAVAIL MISE EN CAUSE – intervenante ARRÊT I.

Aperçu [ 1 ] Le privilège relatif au litige est considéré comme une exception limitée au principe de la divulgation complète de la preuve [1] .

Il protège contre la divulgation forcée de documents et de communications dont l’objet principal est la préparation d’un litige [2] . [ 2 ] En l’espèce, le Tribunal administratif du travail, division de la santé et de la sécurité du travail (« TAT »), a conclu que ce privilège s’applique dans le domaine civil et dans le cadre d’un débat contradictoire, mais pas « dans un contexte du droit administratif devant un tribunal de nature quasi judiciaire » possédant des pouvoirs d’enquête.

Il a donc ordonné à l’appelant, le procureur général du Canada (« Employeur »), de déposer le rapport d’expertise qu’il a obtenu à la suite de l’examen médical de l’intimée, Marie-Hélène De L’Étoile (« Travailleuse ») [3] . La même division de ce tribunal a rejeté la demande de révision de l’Employeur [4] . La Cour supérieure, appliquant la norme de la décision raisonnable, a rejeté le pourvoi en contrôle judiciaire de l’Employeur [5] . [ 3 ] La Cour est d’avis d’accueillir l’appel, quelle que soit la norme de contrôle applicable.

En effet, il n’est pas raisonnable de conclure que les pouvoirs conférés au TAT par les articles 9 et 10 de la Loi instituant le Tribunal administratif du travail (« LITAT ») [6] et 6 et 9 de la

Loi sur les commissions d’enquête [7] permettent d’écarter le privilège relatif au litige. [ 4 ] Par contre, la véritable question qui se posait et à laquelle le TAT n’a pas répondu est celle de savoir si la

Loi sur les accidents du travail et les maladies professionnelles (« LATMP ») [8] permet d’écarter le privilège relatif au litige ou, tout au moins, de reconnaître une nouvelle exception au privilège dans le cas d’un rapport obtenu à la suite de l’examen médical du travailleur. Cette question relève du domaine d’expertise du TAT et il lui revient de la trancher. [ 5 ] Il y a donc lieu d’accueillir l’appel et de retourner le dossier au TAT pour qu’il se prononce sur cette question. II.

Contexte [ 6 ] Le 11 novembre 2014, la Travailleuse produit une réclamation à la Commission des normes, de l’équité, de la santé et de la sécurité du travail (« CNESST ») [9] , alléguant avoir subi une lésion professionnelle. [ 7 ] Le 2 avril 2015, la CNESST refuse la réclamation, mais cette décision est infirmée le 30 juillet 2015, à la suite d’une demande

de révision administrative. L’Employeur conteste cette dernière décision devant le TAT [10] . [ 8 ] En préparation du litige, la Travailleuse dépose un rapport d’expertise du docteur Édouard Beltrami. L’Employeur décide alors de faire examiner la Travailleuse par son propre expert, le docteur Paul Beaudry, et en avise le TAT. [ 9 ] La Travailleuse se soumet à cet examen le 27 juillet 2016.

Par la suite, l’Employeur avise la Travailleuse et le TAT qu’il n’entend pas déposer le rapport d’expertise du docteur Beaudry. [ 10 ] Le 28 avril 2017, la Travailleuse présente une demande au TAT pour forcer la divulgation et le dépôt du rapport d’expertise du docteur Beaudry. L’Employeur conteste cette demande, invoquant le privilège relatif au litige. [ 11 ] Le 22 novembre 2017, le TAT conclut que ce privilège s’applique dans le domaine civil et dans le cadre d’un débat contradictoire, mais pas « dans un contexte du droit administratif devant un tribunal administratif de nature quasi judiciaire » [11] .

Après s’être référé aux articles 9 et 10 de la LITAT et 6 et 9 de la

Loi sur les commissions d’enquête [12] , il considère que « faire droit à la prétention de l’employeur équivaudrait à nier les pouvoirs d’enquête du Tribunal » [13] . Partant, il accueille la demande de la Travailleuse et ordonne à l’Employeur de déposer le rapport d’expertise du docteur Beaudry. [ 12 ] L’Employeur demande la révision de cette décision. Le 16 juillet 2018, le membre réviseur conclut que « TAT-1 commet une erreur de droit puisque le privilège relatif au litige s’applique en droit administratif, notamment donc devant le TAT dont les audiences représentent un débat contradictoire » [14] .

Il estime toutefois que cette erreur n’est pas déterminante « puisque TAT-1 s’appuie sur l’exercice de ses pouvoirs et ceux dont il est investi en vertu de la

Loi sur les commissions d’enquête » [15] . Il rappelle que « l’application du privilège relatif au litige peut être écartée dans la mesure où il y a un texte législatif clair et explicite à cet égard » [16] . Selon lui, les articles 9 et 10 de la LITAT et 6 et 9 de la

Loi sur les commissions d’enquête peuvent servir de fondement pour écarter le privilège. [ 13 ] L’Employeur se pourvoit en contrôle judiciaire contre la décision TAT-2. Le 19 décembre 2018, la Cour supérieure rejette son pourvoi. III. Jugement de la Cour supérieure [ 14 ] Après avoir conclu à l’absence de qualité pour agir du TAT [17] , le juge se penche sur la question de la norme de contrôle applicable. Se référant à l’arrêt Moreau c. Régie de l'assurance maladie du Québec [18] , il conclut que c’est la norme de la décision raisonnable qui s’applique.

Aussi se demande-t-il s’il était raisonnable pour TAT-2 d’affirmer que TAT-1 ne contient pas de vice de fond de nature à l’invalider. [ 15 ] Pour répondre à cette question, le juge examine les articles 9 et 10 de la LITAT et 6 et 9 de la

Loi sur les commissions d’enquête . Selon lui, l'interprétation d'un texte législatif doit se faire en fonction des faits propres à chaque cas. Il considère qu’il est raisonnablement possible de plaider que ces dispositions, de par la grande latitude offerte aux commissaires dans la recherche de la vérité, représentent une assise claire, explicite et non équivoque permettant d'écarter l'application du privilège relatif au litige. Il rappelle que les tribunaux administratifs bénéficient d'une grande autonomie en matière de preuve et de procédure. De plus, en se fondant sur l’arrêt Blank c.

Canada (Ministre de la Justice) [19] , TAT-2 souligne la portée limitée du privilège relatif au litige par rapport à l'importance accrue d'une large divulgation de la preuve. [ 16 ] Bref, le juge conclut que la décision TAT-2 appartient aux issues possibles acceptables pouvant se justifier au regard des faits et du droit. Il rejette donc le pourvoi en contrôle judiciaire. IV. Questions en litige [ 17 ] L’appel soulève deux questions : 1. Quelle est la norme de contrôle applicable à la décision TAT-2? 2. Les pouvoirs conférés au TAT par les articles 9 et 10 de la LITAT et 6 et 9 de la

Loi sur les commissions d’enquête permettent-ils d’écarter le privilège relatif au litige? [ 18 ] La Cour ne juge pas utile de répondre à la première question puisque, même en utilisant la norme la plus sévère, celle de la décision raisonnable, elle en vient au même résultat que si elle envisageait l’affaire sous l’angle de la décision correcte. V. Analyse [ 19 ] La demande de la Travailleuse pour forcer la divulgation du rapport d’expertise du docteur Beaudry s’inscrit dans le cadre de la contestation de l’Employeur de la décision rendue par la CNESST à la suite d’une révision administrative. L’

article 359 de la LATMP prévoit en effet que la personne qui se croit lésée par une telle décision peut la contester devant le TAT [20] . [ 20 ] La preuve et la procédure devant le TAT sont régies par la LITAT et par le règlement de preuve et de procédure adopté en vertu de cette loi [21] . L’

article 11 de la

Loi sur la justice administrative [22] prévoit également que le TAT « est maître, dans le cadre de la loi, de la conduite de l’audience.

Il doit mener les débats avec souplesse et de façon à faire apparaître le droit et à en assurer la sanction ». [ 21 ] Le TAT constitue donc « un organisme que la loi a voulu rendre maître de sa procédure » et, selon une jurisprudence bien établie, il faut se garder de lui imposer une règle d’administration de la preuve issue directement du Code de procédure civile [23] . [ 22 ] Le TAT demeure toutefois « un organisme administratif spécialisé à vocation strictement juridictionnelle, dont le fonctionnement, sur le plan processuel, s’apparente à celui des tribunaux judiciaires, notamment par son caractère contradictoire » [24] .

TAT-2 reconnaît, du reste, que les audiences devant le TAT représentent un débat contradictoire :

[16] De fait, TAT-1 commet une erreur de droit puisque le privilège relatif au litige s’applique en droit administratif notamment donc devant le Tribunal administratif du travail dont les audiences représentent un débat contradictoire. [ 23 ] TAT-1 et TAT-2 s’appuient toutefois sur les articles 9 et 10 de la LITAT et 6 et 9 de la

Loi sur les commissions d’enquête pour écarter le privilège relatif au litige. Il convient de reproduire ces dispositions : ▪ LITAT 9. Le Tribunal a le pouvoir de décider de toute question de droit ou de fait nécessaire à l’exercice de sa compétence. En outre des pouvoirs que lui attribue la loi, le Tribunal peut: 1° rejeter

sommairement ou assujettir à certaines conditions toute affaire qu’il juge abusive ou dilatoire; 2° refuser de statuer sur le mérite d’une plainte portée en vertu du Code du travail (chapitre C- 27 ) ou de la

Loi sur les normes du travail (chapitre N-1.1 ) lorsqu’il estime que celle-ci peut être réglée par une sentence arbitrale disposant d’un grief, sauf s’il s’agit d’une plainte visée à l’

article 16 du Code du travail ou aux articles 123 et 123.1 de la

Loi sur les normes du travail ; 3° rendre toute ordonnance, y compris une ordonnance provisoire, qu’il estime propre à sauvegarder les droits des parties; 4° confirmer, modifier ou infirmer la décision, l’ordre ou l’ordonnance contesté et, s’il y a lieu, rendre la décision, l’ordre ou l’ordonnance qui, à son avis, aurait dû être rendu en premier lieu; 5° rendre toute décision qu’il juge appropriée; 6° entériner un accord, s’il est conforme à la loi; 7° omettre le nom des personnes impliquées lorsqu’il estime qu’une décision contient des renseignements d’un caractère confidentiel dont la divulgation pourrait être préjudiciable à ces personnes. 10.

Le Tribunal et ses membres sont investis des pouvoirs et de l’immunité des commissaires nommés en vertu de la

Loi sur les commissions d’enquête (chapitre C-37 ), sauf du pouvoir d’ordonner l’emprisonnement. 9. The Tribunal has the power to decide any issue of law or fact necessary for the exercise of its jurisdiction. In addition to the other powers conferred on it by law, the Tribunal may (1) summarily reject any matter it considers to be improper or dilatory, or make it subject to conditions; (2) refuse to rule on the merits of a complaint filed under the Labour Code (chapter C-27 ) or the Act respecting labour standards (chapter N- 1.1 ) if, in its opinion, the complaint can be settled by an arbitration award disposing of a grievance, except in the case of a complaint filed under

section 16 of the Labour Code or sections 123 and 123.1 of the Act respecting labour standards ; (3) make any order, including a provisional order, it considers appropriate to safeguard the parties’ rights; (4) confirm, vary or quash the contested decision or order and, if appropriate, render or make the decision or order which, in its opinion, should have been rendered or made initially; (5) render any decision it considers appropriate; (6) ratify an agreement, if it is in compliance with the law; and (7) omit the names of the persons concerned by a decision when it is of the opinion that the decision contains information of a confidential nature the disclosure of which could be prejudicial to those persons. 10.

The Tribunal and its members have the powers and immunity conferred on commissioners appointed under the Act respecting public inquiry commissions (chapter C-37 ), except the power to order imprisonment. ▪

Loi sur les commissions d’enquête

6. Afin de découvrir la vérité, les commissaires peuvent, par tous les moyens légaux qu’ils jugent les meilleurs, s’enquérir des choses dont l’investigation leur a été déférée. Aussitôt l’enquête terminée, ils doivent faire un rapport du résultat de l’enquête et de la preuve reçue au gouvernement, qui ordonne l’adoption des mesures justifiées par la nature de la preuve et du rapport. […] 9 .

Les commissaires, ou l’un d’eux, peuvent, par une assignation sous leur signature, requérir la comparution devant eux, aux lieu et place y spécifiés, de toute personne dont le témoignage peut se rapporter au sujet de l’enquête, et contraindre toute personne à déposer devant eux les livres, papiers, documents et écrits qu’ils jugent nécessaires pour découvrir la vérité.

Ces personnes doivent comparaître et répondre à toutes les questions qui leur sont posées par les commissaires sur les matières qui font le sujet de l’enquête, et produire devant les commissaires les livres, papiers, chèques, billets, documents et écrits qui leur sont demandés et qu’ils ont en leur possession ou sous leur contrôle, suivant la teneur des assignations. Les commissaires ou l’un d’eux peuvent exiger et recevoir le serment ou affirmation ordinaire de toute personne qui rend ainsi témoignage. 6.

The commissioners may, by all such lawful means as they may think best fitted to discover the truth, inquire into the matters referred to them for investigation. As soon as the inquiry is completed, they shall report the result, with all evidence taken during the inquiry, to the Government, which shall order such action to be taken in the matter as shall be warranted by the evidence and report. […] 9.

The commissioners or any of them may, by a summons under his or their hand or hands, require the attendance before them, at a place and time therein specified, of any person whose evidence may be material to the subject of inquiry, and may order any person to bring before them such books, papers, deeds and writings as appear necessary for arriving at the truth.

Every such person shall attend and answer all questions put to them by the commissioners touching the matter to be inquired into, and shall produce before the commissioners all books, papers, cheques, promissory notes, deeds and writings required of him and in his custody or control, according to the tenor of the summons.

The commissioners or any one of them may require the usual oath or affirmation from every person examined before them, and may administer the same. [ 24 ] La question, selon TAT-2, est de savoir si ces dispositions contiennent des termes suffisamment clairs, explicites et non équivoques pour écarter le privilège relatif au litige. [ 25 ] Dans Lizotte c.

Aviva, Compagnie d’assurance du Canada , le juge Gascon, au nom de la Cour suprême, conclut que le privilège relatif au litige demeure (1) un privilège générique, (2) sujet à des exceptions clairement établies, et non à une mise en balance au cas par cas, et (3) opposable aux tiers, y compris aux tiers enquêteurs ayant une obligation de confidentialité [25] .

Ce privilège est reconnu par la common law et fait naître une présomption d’inadmissibilité pour une catégorie de communications, soit celles dont l’objet principal est la préparation d’un litige. [ 26 ] Le juge Gascon rappelle la règle voulant « que l’on doive présumer qu’un législateur n’a pas l’intention de modifier les règles de common law existantes à moins d’une disposition claire à cet effet » [26] . [ 27 ] Plus loin, le juge Gascon souligne l’importance fondamentale du privilège relatif au litige : [64] […] Il n’en reste pas moins que, comme le secret professionnel de l’avocat, le privilège relatif au litige est « essentiel au bon fonctionnement du système de justice » ( Blood Tribe , par. 9).

Il se situe au cœur du système accusatoire et contradictoire que le Québec partage avec les autres provinces. […] Il conclut : Au Québec comme ailleurs au pays, le privilège relatif au litige est donc inextricablement lié à des valeurs fondatrices et revêt une importance fondamentale.

Cela suffit pour conclure que, comme le secret professionnel de l’avocat, il ne peut être supprimé par inférence et que des termes clairs, explicites et non équivoques sont nécessaires pour l’écarter. [27] [ 28 ] Dans cet arrêt, la Cour suprême juge qu’une disposition qui traite simplement de la communication de « tout document » ne contient pas de termes suffisamment clairs, explicites et non équivoques pour écarter le privilège relatif au litige [28] . [ 29 ] Aussi est-il déraisonnable de conclure que les articles 9 et 10 de la LITAT et 6 et 9 de la

Loi sur les commissions d’enquête permettent d’écarter le privilège relatif au litige. Ces dispositions visent essentiellement à conférer au TAT et à ses membres un pouvoir de contrainte, notamment à l’égard « des livres, papiers, documents et écrits qu’ils jugent nécessaires pour découvrir la vérité ». Elles ne contiennent pas de termes suffisamment clairs, explicites et non équivoques pour écarter le privilège relatif au litige.

En considérant que « TAT-1 s’appuie sur un texte législatif clair et explicite pour écarter cette règle du privilège relatif au litige » [29] , TAT-2 adopte un raisonnement foncièrement défectueux et rend une décision qui n’appartient pas aux issues possibles acceptables [30] . [ 30 ] Ajoutons à cela que la plupart des organismes de l’ordre administratif qui exercent une fonction juridictionnelle sont investis des pouvoirs des commissaires nommés en vertu de la

Loi sur les commissions d’enquête [31] . Conclure comme TAT-2 signifierait que tous ces organismes – pratiquement tous les tribunaux administratifs au Québec – ne seraient pas tenus d’appliquer le privilège relatif au

litige. L’interprétation de cette loi par TAT-1 et TAT-2 est tout simplement déraisonnable eu égard à l’importance fondamentale du privilège relatif au litige. [ 31 ] TAT-2 s’appuie également sur l’impératif de recherche de la vérité qui se trouve au cœur des pouvoirs d’enquête du TAT. Or, le privilège relatif au litige ne s’oppose pas à la recherche de la vérité. Au contraire, dans Lizotte c.

Aviva, Compagnie d’assurance du Canada , le juge Gascon considère que la capacité des parties d’élaborer leur stratégie en toute confiance et à l’abri d’une divulgation forcée est une condition sine qua non de l’efficacité d’un processus qui, justement, favorise la recherche de la vérité [32] . [ 32 ] La règle de l’autonomie qui caractérise la justice administrative ne permet pas davantage d’écarter le privilège relatif au litige. Comme on l’a vu plus haut, il s’agit d’un privilège générique sujet à des exceptions clairement établies.

Ainsi, bien que le TAT jouisse d’une grande autonomie en matière de preuve, il ne lui est pas loisible de trancher une revendication de privilège par une mise en balance au cas par cas. Il doit s’en tenir aux exceptions déjà reconnues [33] ou à celles pouvant être reconnues, « mais toujours sur la base de catégories restreintes qui s’appliqueront dans des circonstances précises » [34] . [ 33 ] C’est là où, soit dit avec égards, TAT-2 semble passer à côté de la question.

Il examine la question du privilège seulement sous l’angle des pouvoirs du TAT et de son autonomie en matière de preuve, sans considérer le régime d’indemnisation créé par la LATMP , en particulier la procédure d’évaluation médicale prévue au

chapitre VI de cette loi. TAT-2 ne se demande pas non plus si une nouvelle exception au privilège devrait viser un rapport obtenu à la suite de l’examen médical du travailleur, peu importe que l’examen ait été requis en application de la LATMP ou à l’occasion d’une contestation devant le TAT. [ 34 ] Pourtant, si l’on se fie à la décision TAT-1, la demande de la Travailleuse était fondée sur l’

article 215 al. 1 de la LATMP : [10] ATTENDU que la travailleuse invoque l’article 215 de la

Loi sur les accidents du travail et les maladies professionnelles 1 (la loi) qui se lit comme suit : 215. L'employeur et la Commission transmettent, sur réception, au travailleur et au médecin qui en a charge, copies des rapports qu'ils obtiennent en vertu de la présente section. La Commission transmet sans délai au professionnel de la santé désigné par l'employeur copies des rapports médicaux qu'elle obtient en vertu de la présente

section et qui concernent le travailleur de cet employeur. _____________ 1985, c. 6, a. 215; 1992, c. 11, a. 17. [ 35 ] TAT-1 effleure à peine la question : [17] CONSIDÉRANT que même si l’article 215 de la loi ne s’applique pas au présent cas, il exprime quand même l’intention du législateur quant à la communication des expertises médicales lorsqu’un travailleur est concerné. [ 36 ] Ce paragraphe est plutôt sibyllin. On ne sait pas si TAT-1 est d’avis que l’

article 215 de la LATMP ne s’applique pas parce que l’examen médical n’a pas été requis en vertu de cette

section de la loi. [ 37 ] Le dossier, tel que constitué, ne permet pas à la Cour de répondre à la question, ni de reconnaître une nouvelle exception au privilège fondée sur l’objet et l’économie de la LATMP . [ 38 ] En effet, au soutien de sa demande de pourvoi en contrôle judiciaire, l’Employeur n’a pas jugé utile de produire les procédures et les pièces faisant

partie du dossier du TAT. Ainsi, la Cour ne sait pas en vertu de quelle règle de procédure la Travailleuse a été convoquée à un examen médical, ni les raisons de cet examen. L’Employeur affirme que l’avis de convocation ne repose pas sur la procédure d’évaluation médicale prévue par la LATMP et découle plutôt de son droit à une défense pleine et entière.

Soit, mais le litige devant le TAT n’est pas étranger à la mission d’ordre public que la LATMP lui confie et qui consiste à « s’assurer, en matière de réparation, que les travailleurs obtiennent ce à quoi ils ont droit, ni plus ni moins » [35] . [ 39 ] Puisque la Cour est d’avis de retourner le dossier au TAT pour qu’il se prononce sur cette question, laquelle fait

partie de son domaine d’expertise, il n’y a pas lieu d’en dire plus. POUR CES MOTIFS, LA COUR : [ 40 ] ACCUEILLE l’appel; [ 41 ] INFIRME le jugement de la Cour supérieure; [ 42 ] ACCUEILLE la demande de pourvoi en contrôle judiciaire de l’Employeur; [ 43 ] ANNULE les décisions TAT-1 et TAT-2; [ 44 ] RETOURNE le dossier au TAT pour qu’il décide si la LATMP permet d’écarter le privilège relatif au litige ou de reconnaître une nouvelle exception dans le cas d’un rapport obtenu à la suite de l’examen médical du travailleur; [ 45 ] SANS FRAIS DE JUSTICE .

JOCELYN F. RANCOURT, J.C.A. SUZANNE GAGNÉ, J.C.A. GENEVIÈVE COTNAM, J.C.A. M e Nadine Perron M e Chantal Labonté MINISTÈRE DE LA JUSTICE CANADA Pour l’appelant M e Jacques Lamoureux M e Karine Dubois LAMOUREUX MORIN AVOCATS INC. Pour l’intimée Date d’audience : 12 juin 2019