2014 QCCA 948, 2014 QCCA 948

Dawcolectric inc. c. Hydro-Québec 2014 QCCA 948 COUR D’APPEL CANADA PROVINCE DE QUÉBEC GREFFE DE MONTRÉAL N° : 500-09-022225-114 (500-17-035584-070) DATE : LE 16 MAI 2014 CORAM : LES HONORABLES JULIE DUTIL, J.C.A. MARIE-FRANCE BICH, J.C.A. JACQUES R. FOURNIER, J.C.A. DAWCOLECTRIC INC. APPELANTE / INTIMÉE INCIDENTE – Demanderesse c. HYDRO-QUÉBEC INTIMÉE / APPELANTE INCIDENTE – Défenderesse ARRÊT RECTIFIÉ [ 1 ] L'appelante, Dawcolectric inc. (Dawco) se pourvoit contre un jugement de la Cour supérieure du 11 novembre 2011, district de Montréal (l'honorable Pierre-C. Gagnon), qui a accueilli en

partie sa requête introductive d'instance, condamné l'intimée, Hydro-Québec, à lui payer 2 876 572,68 $ et accueilli la demande reconventionnelle de cette dernière en remboursement d'une avance de un million de dollars. [ 2 ] Hydro-Québec se porte appelante incidente. Elle demande à la Cour d'infirmer le jugement de première instance à plusieurs égards. LE CONTEXTE [ 3 ] Hydro-Québec, propriétaire de la centrale de Beauharnois, met sur pied un programme de réhabilitation de celle-ci en 1994. En 2001, ce projet en est au stade de l'installation des équipements électriques et mécaniques.

Le 1 er novembre 2001, à la suite d'un appel d'offres, Dawco obtient le contrat pour un montant de 13 571 826 $ [1] . De façon concomitante, elle a conclu une entente de partage de risques avec Construction Solimec inc. (Solimec). Hydro-Québec ignore cette entente, à ce moment, car Solimec est décrite comme sous- traitante à la soumission. [ 4 ] Solimec est une entreprise spécialisée en travaux de mécanique, ce qui inclut l'installation de réseaux de conduites pour l'eau, l'air ou l'huile, etc. Pour la réalisation du contrat, Dawco et Solimec ont mis en commun plusieurs ressources.

Solimec, en sous-traitance, a d'ailleurs réalisé la plus grande

partie des travaux couverts par le contrat intervenu avec Hydro-Québec. Elle ne pouvait pas soumissionner directement pour obtenir ce contrat puisqu'elle ne possédait pas, à cette époque, la certification ISO 9000, ce qui la disqualifiait. [ 5 ] Plusieurs problèmes surviennent sur le chantier, lesquels ont comme résultat de retarder les travaux et d'en augmenter les coûts. Dawco poursuit Hydro-Québec pour 13 677 532 $, alléguant qu'elle a subi des dommages par sa faute.

Elle réclame notamment 3,5 millions de dollars pour atteinte à sa réputation, perte de profits, pertes d'occasions d'affaires, troubles et inconvénients ainsi que dommages punitifs. [ 6 ] Hydro-Québec soutient avoir payé à Dawco tous les montants qui lui étaient dus pour les travaux réalisés. En ce qui concerne les changements approuvés, ils ont été payés au moyen d'avenants qui incluaient les coûts d'administration et profits. [ 7 ] Selon Hydro-Québec, la réclamation pour atteinte à la réputation est prescrite.

Quant à la plupart des dommages, ils auraient été subis par Solimec qui n'a soumis aucune réclamation à Dawco. Cette dernière ne lui doit donc rien puisque la prescription est acquise. [ 8 ] En première instance, Solimec était codemanderesse avec Dawco. Son action, pour réclamer les dommages résultant des coûts d'impact, en était une de nature extracontractuelle.

LE JUGEMENT DE PREMIÈRE INSTANCE [ 9 ] Après un long procès de 62 jours, au cours desquels les parties ont administré une preuve complexe et technique, le juge de première instance, dans un imposant jugement de 1796 paragraphes, conclut d'abord que le recours extracontractuel de Solimec est prescrit et que Dawco ne pouvait poursuivre, au nom de cette dernière, pour obtenir paiement des coûts d'impact. Il est d'avis également

qu'Hydro-Québec est responsable, dans une proportion de 60 %, des retards d'exécution du contrat et que Dawco, pour sa part, est responsable dans une proportion de 40 %. Le juge accorde 2 001 572,68 $ à Dawco pour les chapitres de réclamation 7.2 à 7.10. En outre, il lui octroie 875 000 $ pour atteinte à la réputation, perte de profits et autres inconvénients.

Au total, les dommages s'élèvent à 2 876 572,68 $, dont le juge déduit l'avance de un million de dollars versée par Hydro-Québec en cours de contrat. [ 10 ] Le juge est d'avis que la réclamation de Dawco porte sur les coûts d'impact et les conséquences financières des modifications apportées au contrat. De nombreux avenants ont été conclus en cours de contrat. Au terme de l'avenant C–115, signé le 7 décembre 2006, les parties ont convenu de régler le

chapitre 7.1 de la réclamation de Dawco, sans compromettre leurs demandes respectives à l'égard des autres réclamations. Selon le juge, la quittance énoncée à cet avenant ne vaut que pour les coûts directs des travaux. [ 11 ] En ce qui concerne l'action de Solimec contre Hydro-Québec, le juge conclut qu'il n'existe aucun lien contractuel entre ces parties. En conséquence, Solimec ne peut invoquer la date de fin des travaux comme point de départ de la prescription prévue à l'

article 2116 C.c.Q. , puisque cette disposition ne s'applique qu'à un recours contractuel. Par ailleurs, Solimec n'a évoqué aucune impossibilité d'agir et sa poursuite est de nature distincte de celle de Dawco. L'interruption de la prescription par le dépôt de l'action de Dawco ne peut donc produire d'effets pour Solimec (article 2900 C.c.Q. ). Considérant que les fautes reprochées à Hydro-Québec auraient été commises avant le 14 avril 2005, l'action de Solimec est prescrite [2] . [ 12 ] Selon le juge, la prescription de la poursuite de Dawco pour atteinte à la réputation n'est pas acquise. L'

article 2929 C.c.Q. prévoit que l'action fondée sur une atteinte à la réputation se prescrit par un an. Cette disposition est toutefois inapplicable quand les agissements fautifs débordent l'atteinte à la réputation et que l'action comporte d'autres facettes qui en sont indissociables. La réclamation de 3,5 millions de dollars n'est donc pas soumise à la prescription annale prévue à l'article 2929 C.c.Q. , mais plutôt à la prescription triennale édictée par l'

article 2925 C.c.Q. En conséquence, l'action de Dawco, instituée le 6 mars 2007, n'est pas prescrite à cet égard. [ 13 ] Le juge reconnaît qu'Hydro-Québec possède l'intérêt requis pour invoquer la prescription des créances des sous-traitants et des fournisseurs de Dawco, et ce, en vertu de l'

article 2887 C.c.Q. Cependant, il ne s'est pas écoulé trois ans entre la naissance des créances et les aveux de Dawco qui tiennent lieu de reconnaissance de ses différentes dettes au sens de l'

article 2898 C.c.Q. Dawco peut donc réclamer d'Hydro-Québec le paiement du prix des travaux qui sert à payer les sous-traitants et les fournisseurs. Toutefois, comme sa réclamation intitulée « Demandes de compensation des sous-traitants » ne mentionne pas Solimec, le juge détermine que Dawco ne peut faire de demande pour les coûts d’impact de cette dernière.

Les coûts ou indemnités réclamés pour Solimec, et non inclus dans la définition du prix contractuel, sont donc prescrits par l’effet conjugué des articles 2925 C.c.Q. et 2887 C.c.Q . [3] . [ 14 ] Le juge analyse la question de la responsabilité pour les retards dans l'exécution des travaux. Il conclut que Dawco est responsable de ces derniers dans une proportion de 40 %. Il résume ainsi les reproches formulés contre cette dernière : [1152] D'une part, le Tribunal a exposé pourquoi Dawco est responsable en

partie des retards d'exécution des travaux, à savoir :

a) surtout au début de la période contractuelle, Dawco s'est organisée de façon déficiente en vue de s'acquitter efficacement de ses obligations techniques et administratives, contractées en qualité d'entrepreneur général pour Hydro-Québec;

b) Dawco a tardé à effectuer systématiquement les mesurages préalables à la fabrication et à l'installation des supports et des conduites;

c) Dawco a tardé à gérer l'impact des interférences révélées par les mesurages;

d) Dawco a tardé à produire ses dessins d'atelier, sans lesquels la fabrication ne pouvait débuter;

e) Dawco a contribué à la longue et tortueuse problématique des conduites en acier inoxydable, réagissant nonchalamment quand les méthodes de Solimec et de Jynt créaient des risques de contamination et de dépassivation de l'acier inoxydable;

f) Dawco doit assumer la responsabilité contractuelle pour l'insécurité légitime ressentie chez Hydro-Québec quand celle-ci a découvert la dissimulation de Jynt concernant les qualifications de ses soudeurs et le lieu d'exécution des travaux;

g) la gestion de la qualité des travaux par Dawco comportait des déficiences, dont celles relevées dans le Rapport Harvey;

h) Dawco n'a pas supervisé adéquatement les travaux de Solimec qui, selon le Contrat et selon la loi, était son sous-traitant;

i) Dawco ne s'est pas dotée des outils adéquats pour le carottage des trous dans les parois de béton.

[ 15 ] En ce qui concerne Hydro-Québec, le juge conclut qu'elle est responsable des retards dans une proportion de 60 %, et ce, pour plusieurs raisons. Il les énonce ainsi : [1153] D'autre part, le Tribunal résume les motifs pour lesquels il considère qu'Hydro-Québec est responsable en

partie des retards :

a) Hydro-Québec a remis des plans et d'autres documents contractuels qui ont induit Dawco en erreur quant à l'ampleur des mesurages requis;

b) Hydro-Québec a tardé, en décembre 2001 et en janvier 2002, à fournir à Dawco des renseignements fiables au sujet du point de nivellement et de l'axe de base;

c) Hydro-Québec n'a pas mis Dawco en garde que débuter par le Bâtiment Ouest l'exposait à travailler dans un secteur compliqué, notamment parce que les TQC n'étaient pas encore complétés;

d) Hydro-Québec a mis un an à prendre ses responsabilités en tant que concepteur des contreventements, et au sujet de l'angle d'installation des contreventements;

e) Hydro-Québec a transgressé le Contrat par ses agissements unilatéraux d'avril à juin 2003, pénalisants pour l'efficacité de Dawco, principalement par le refus de nouvelles aires de travail, par l'embargo de réunions de coordination et par la prohibition (permanente) à Dawco de transmettre des DMT;

f) Hydro-Québec a illégalement imposé 35 réceptions provisoires plutôt que les 4 stipulées au Contrat;

g) Hydro-Québec s'est entêtée à tort au sujet de la cause de la contamination des brides et de la coloration des joints soudés;

h) Hydro-Québec a tergiversé et ainsi retardé l'exécution des travaux dans les tunnels de ventilation et dans les abris de treuils;

i) Hydro-Québec s'est comportée capricieusement et abusivement en dérogeant à la procédure contractuelle d'autorisation des percements dans le béton;

j) Hydro-Québec a cavalièrement reporté de fois en fois le début des travaux par Dawco sur le système d'air comprimé à basse pression, avant d'annuler l'exécution de ces travaux;

k) Hydro-Québec s'est maintes fois comportée comme si sa Division Production détenait un droit de véto par rapport au Contrat et pouvait privilégier ses priorités économiques, sans égard aux droits contractuels de Dawco, notamment quant à la séquence des travaux et aux retraits de Groupes;

l) Hydro-Québec a incorrectement imputé à des abus par Dawco, le débordement des services d'ingénierie d'Hydro-Québec, en raison notamment des imprécisions dans les plans de construction;

m) en conséquence de ce débordement, Hydro-Québec a tardé à répondre à plusieurs QRT et DMT de Dawco. [ 16 ] Le juge étudie ensuite la réclamation de Dawco. Il est avis qu'elle ne peut demander 2 184 247 $ pour les coûts reliés aux pertes de temps des équipes de construction attitrées aux travaux mécaniques, car ce sont des coûts d'impact de Solimec dont le recours est prescrit.

Il estime que si Dawco avait pu réclamer les coûts d'impact de Solimec, ces derniers seraient de 750 000 $. [ 17 ] Dawco réclame par ailleurs 692 933 $ pour les coûts additionnels de rémunération du personnel technique et de supervision jusqu'au 31 octobre 2003, date contractuelle de la fin des travaux. Selon le juge, il s'agit de coûts indirects faisant

partie du prix de l'ouvrage. Il est avis que l'avenant C–115 ne procure une quittance à Hydro-Québec qu'en regard du

chapitre 7.1 de la réclamation P-3 et non pour les chapitres 7.2 à 7.10. Toutefois, d'autres avenants, qui représentent 73,5 % des sommes négociées entre les parties, englobent une quittance pour les coûts directs et indirects. En conséquence, le juge déduit 73,5 % du montant de réclamation pour tenir compte des quittances pour les frais indirects. Il réduit également la réclamation en diminuant le montant attribué pour les coûts reliés au travail de Monsieur Mailloux et pour les 40 % de retards attribuables à Dawco pour sa responsabilité concernant les dépassements de coûts.

Dawco a donc droit à 100 356,51 $ à ce poste. En outre, elle obtient à 46 051,13 $ pour l'augmentation des frais généraux de chantier durant la période contractuelle, 336 798,90 $ pour les coûts engagés durant la période de prolongation des travaux, soit au-delà du 31 octobre 2003, et 146 893,63 $ pour les sommes dues à trois sous-traitants. [ 18 ] Le juge accorde à Dawco une majoration de 13,76 % des sommes que devra lui verser Hydro-Québec à

titre de frais d'administration additionnels et de profits, soit 86 702,73 $. Il octroie également 2 982,82 $ à Dawco pour le financement relié au paiement tardif des décomptes périodiques, 399 164,46 $ pour ses frais bancaires, 555 462 $ pour ses frais internes reliés à la préparation de la réclamation et 327 160,50 $ pour les frais du consultant Cogerec à cette même fin, pour un total de 2 001 572,68 $. [ 19 ] Le juge accorde en outre 875 000 $ à Dawco pour perte de chance et atteinte à sa réputation d'entrepreneur.

Il conclut qu'Hydro- Québec connaissait la précarité financière de Dawco puisque cette dernière lui avait donné des informations à cet égard. Hydro-Québec avait une obligation de collaboration qui devait l'amener à se conduire de façon prudente et à payer avec diligence ce qu'elle devait à Dawco. Or, selon le juge, Hydro-Québec a abusé de la situation. Ses gestes fautifs ont fait en sorte que Dawco a perdu des contrats en raison des difficultés qu'elle avait à obtenir un cautionnement.

En outre, elle a dû négocier au rabais et régler certains différends contractuels avec d'autres donneurs d'ouvrage afin d'obtenir rapidement des liquidités. Le montant octroyé par le juge comprend par ailleurs une indemnité de 25 000 $ pour atteinte à sa réputation. Le juge n'accorde toutefois pas de dommages punitifs puisque Dawco n'a pas établi le caractère intentionnel de la faute d'Hydro-Québec. [ 20 ] Le juge fait droit à la demande reconventionnelle d'Hydro-Québec pour son avance de un million de dollars consentie à Dawco.

Il opère compensation avec les sommes dues par Hydro-Québec et ordonne que celle-ci verse à Dawco 1 876 572,68 $, montant qui inclut les frais d'experts liquidés de 106 245,75 $ plus les taxes. Il refuse la demande d'exécution provisoire de Dawco.

LES QUESTIONS EN LITIGE [ 21 ] L'appel principal et l'appel incident soulèvent de nombreuses questions en litige dont la Cour traitera sous les rubriques suivantes : 1) Les coûts contractuels liés à l'exécution des travaux (chapitre 7.2 de la réclamation – Solimec); 2) La réclamation pour les coûts d'impact (chapitres 7.3 à 7.5 de la réclamation); 3) La réclamation relative aux coûts d’administration et au profit (chapitre 7.7 de la réclamation); 4) Les frais de financement (

chapitre 7.8 de la réclamation); 5) Les coûts additionnels de cautionnement (chapitre 7.9 de la réclamation); 6) Les frais bancaires (chapitre 7.9 de la réclamation) et les dommages pour atteinte à la réputation, perte de profits et autres inconvénients ; 7) Le point de départ du calcul des intérêts et de l'indemnité additionnelle; 8) Les frais de pré p aration de la réclamation (

chapitre 7.10 de la réclamation); 9) La compensation et les frais d'experts. L'ANALYSE 1) Les coûts contractuels liés à l'exécution des travaux (chapitre 7.2 de la réclamation – Solimec) [ 22 ] En appel, plusieurs questions ne font plus l'objet du litige. Il est admis de part et d'autre que de nombreux problèmes sont survenus en cours de contrat, lesquels ont provoqué des délais et des coûts supplémentaires. Alors que le chantier devait durer de janvier 2002 à octobre 2003, il ne s'est terminé que 19 mois plus tard, au début de l'année 2005.

Il va sans dire que les coûts ont explosé et que les difficultés étaient multiples. [ 23 ] Le juge a soigneusement analysé la preuve et partagé la responsabilité de Dawco et d'Hydro-Québec sur cette question. Sa conclusion d'un partage 40 %-60 % n'est pas remise en question en appel.

De même, de façon générale, le quantum des réclamations n'est pas contesté, mais leur exigibilité l'est. [ 24 ] Pour l'exécution du contrat, Dawco a reçu paiement des montants suivants : ▪ Le montant prévu au contrat : 13 540 414,48 $ ▪ Les montants négociés dans les avenants : 2 654 456,85 $ [ 25 ] Au total, Dawco a donc reçu 16 194 871,33 $ pour l'exécution du contrat. [ 26 ] Elle soutient avoir également le droit de recevoir compensation pour les coûts d'impact qui résultent des retards dans les travaux et des nombreux changements au contrat en cours de réalisation.

La preuve indique que plus de 400 changements ont été demandés par Hydro-Québec pendant l'exécution des travaux. Les avenants conclus entre les parties ne visaient, selon Dawco, que les coûts directs engendrés par ces travaux supplémentaires. [ 27 ] Hydro-Québec soutient pour sa part avoir payé Dawco pour tous les coûts résultant de l'exécution du contrat. Elle plaide que les avenants comportent des quittances qui rendent la réclamation de Dawco irrecevable quant aux coûts indirects.

Les travaux exécutés par Solimec [ 28 ] La Cour est d'avis que, pour établir les coûts contractuels liés à l'exécution du contrat, il faut d'abord déterminer si le juge a eu raison de conclure que Dawco ne pouvait pas réclamer les coûts additionnels découlant des travaux exécutés par Solimec. [ 29 ] Le juge conclut que Dawco peut réclamer pour ses sous-traitants tout ce qui correspond au prix contractuel défini à la clause générale 1

j) du contrat H-5. Il s'exprime ainsi : [375] En présence d'un contrat d'entreprise, il est fondamental que l'entrepreneur a droit au paiement du prix. Le prix constitue généralement la somme de plusieurs éléments de coûts et de profit et inclut ce que l'entrepreneur anticipe devoir payer à ses sous- traitants et fournisseurs. [376] Dawco détient envers Hydro-Québec une créance valable pour tout ce qui correspond au « prix contractuel », tel que défini à la Clause générale 1j) du Contrat H-5, et ceci, même si une

partie de ce prix contractuel découle des coûts engendrés par un sous-traitant ou un fournisseur plutôt que par Dawco elle-même. [377] La Clause générale 17E, prévoit, en cas de travaux exécutés en dépenses contrôlées, qu'Hydro-Québec doit payer à Dawco un montant correspondant à 15 % des coûts décrits aux paragraphes A à D, en guise de rémunération des frais indirects et des profits, non seulement de Dawco elle-même, mais aussi des sous-traitants.

[378] Le prix contractuel est payable à Dawco sans égard à ce que celle-ci devrait en verser une

partie à un sous-traitant, ou pas du tout. [ 30 ] Toutefois, il est d'avis que tout élément du coût ou de l'indemnité qui est réclamé par Dawco pour Solimec, et qui n'est pas inclus dans la définition du coût contractuel, est prescrit ( art. 2925 et 2887 C.c.Q. ) [4] . [ 31 ] Le juge constate que Solimec n'a jamais facturé Dawco pour les coûts d'impact. Or, le prix contractuel prévu au contrat H-5 inclut les coûts directs et indirects, mais il exclut les coûts d'impact. La réclamation au

chapitre 7.2 de P-3, qui représente les coûts d'impact de Solimec évalués à 2 184 247 $, est prescrite. Hydro-Québec peut soulever la prescription en vertu de l'

article 2887 C.c.Q. pour cette

partie de la réclamation. [ 32 ] Le juge quantifie toutefois le montant auquel Dawco aurait eu droit pour les coûts d'impact de Solimec si ces derniers n'avaient pas été prescrits. Il réduit le nombre d'heures réclamées par Dawco de 11 607 à 7 000 heures et arbitre les dommages à 750 000 $ en considérant qu'Hydro-Québec est responsable à 60 % des dépassements de coûts [5] . [ 33 ] Dawco plaide que le juge a erré en distinguant les coûts directs, les coûts indirects et les coûts d'impact.

À son avis, ces derniers sont également de nature contractuelle et Dawco peut les réclamer pour tous les sous-traitants. [ 34 ] Selon Dawco, la prescription a été interrompue puisqu'elle a constamment reconnu devoir les coûts additionnels à Solimec. Il est en preuve que cette dernière a participé à la préparation de la réclamation préliminaire P-6 en juillet 2003 et à la réclamation P-3 de juillet 2005.

Lorsque Dawco a déposé sa requête introductive d'instance, en mars 2007, elle a de nouveau renoncé au bénéfice du temps écoulé. [ 35 ] Par ailleurs, Dawco invoque que les entrepreneurs généraux ont l'intérêt juridique requis pour réclamer les coûts additionnels de leurs sous-traitants sans que ces derniers aient l'obligation de les poursuivre au préalable. Ils possèdent un recours contractuel direct contre le donneur d'ouvrage.

Une entente, comme celle signée entre Dawco et Solimec, ou l'inclusion des coûts du sous-traitant dans la réclamation de l'entrepreneur général, interrompt la prescription et évite la multiplication des recours. [ 36 ] Quant au quantum, Dawco allègue que le juge n'explique pas son raisonnement qui l'amène à réduire sa réclamation à ce

chapitre de 2 184 247 $ à 750 000 $. Il aurait seulement dû réduire la réclamation de 40 % pour tenir compte du partage de responsabilité entre les parties et lui accorder 1 310 548 $. [ 37 ] Hydro-Québec fait valoir que Dawco soulève en appel un nouvel argument. Elle prétend maintenant qu'elle peut réclamer directement les coûts additionnels de Solimec, un sous-traitant, en tant qu'entrepreneur général. [ 38 ] Elle allègue qu'en l'absence d'une réclamation de Solimec à Dawco pour les coûts additionnels d'impact, cette dernière ne peut les exiger d'Hydro-Québec.

Par ailleurs, selon Hydro-Québec, il n'y a jamais eu de reconnaissance de dette claire et non équivoque de la part de Dawco. En conséquence, la dette de Solimec envers Dawco était éteinte puisqu'il n'y a pas eu interruption de la prescription. * * * [ 39 ] Solimec est un entrepreneur en travaux mécaniques. En janvier 2001, Serge Tousignant, alors directeur de Dawco, propose à Neil Macrae et Charles Mailloux de mettre sur pied une division mécanique qui serait affiliée à Dawco. Solimec est créée le 11 avril 2001 et demeure distincte de Dawco.

Les deux sociétés partagent toutefois certaines ressources administratives, tels les services de comptabilité, de réception, de livraison, etc. [ 40 ] En août 2001, Serge Tousignant discute avec Neil Macrae de la possibilité de soumissionner à l'appel d'offres d'Hydro-Québec pour la réfection de la centrale hydroélectrique de Beauharnois. Solimec ne détenant pas la certification ISO requise, elle ne peut soumissionner. Dawco présente donc seule son offre et Solimec y est désignée comme un sous-traitant. [ 41 ] Le 1 er novembre 2001, le contrat est accordé à Dawco.

Quelques jours plus tard, soit le 13 novembre 2001, Dawco et Solimec signent une « Entente de rémunération du risque » (pièce P-0). On peut y lire les clauses suivantes : […] Rémunération : Sur une base mensuelle, les coûts de projet seront comptabilisés afin d'établir un coût projet cumulatif. Les décomptes mensuels approuvés par Hydro-Québec détermineront la valeur de l'avancement des travaux. La différence entre cette valeur et les coûts de projets cumulatifs (pertes ou bénéfices) sera partagée également entre les deux parties.

Le financement de l'avancement des travaux sera supporté de façon égale entre les parties. Partage des profits et pertes : […] La différence entre la valeur finale du contrat et le coût de contrat cumulatif final déterminera le total des profits ou des pertes. Le total des profits ou des pertes sera réparti également entre chaque compagnie. Dans l'éventualité où des démarches extra-contractuelles devraient être entreprises afin de récupérer des sommes d'argent d'Hydro- Québec (i.e. réclamation, litiges, etc.), les coûts découlant de ces démarches devront être ajoutés au coût cumulatif du projet.

Tout autre coût encouru par l'une ou l'autre des parties ne découlant pas directement du projet mais étant nécessaire à l'exécution de celui-ci devra être supporté indépendamment par chacune des parties.

[ 42 ] Il ressort également de cette entente que Dawco réalisera principalement les travaux d'électricité alors que Solimec se chargera des travaux de mécanique et tuyauterie. [ 43 ] Pendant l'exécution des travaux, Solimec participe à plusieurs réunions avec Dawco et Hydro-Québec. De même, comme le soutient Dawco, elle est présente lors des négociations portant sur le coût des travaux supplémentaires tant en juillet 2003 qu'en juillet 2005. [ 44 ] Il est exact que dans la requête introductive d'instance du 6 mars 2007, Dawco ne fait pas référence à Solimec. Les coûts additionnels décrits au

chapitre 7.2 de la réclamation P-3 visent pourtant des pertes de temps reliés aux travaux mécaniques exécutés par Solimec. Il en est de même pour la requête introductive précisée du 3 juillet 2007. Toutefois, dans la réclamation P-3 du 15 juillet 2005 annexée à la requête, on peut y lire ceci : Dawco réalise elle-même les travaux électriques et sous-traite les autres, dont ceux de mécanique à Construction Solimec Inc. (Solimec).

Toute référence à Dawco dans ce document englobe les travaux de Dawco, de Solimec et des autres sous-traitants. [ 45 ] La Cour est d'avis que le juge a erré en décidant que Dawco ne pouvait pas réclamer les coûts additionnels d'impact subis par Solimec. [ 46 ] En effet, bien qu'il existait une « Entente de rémunération du risque » entre Dawco et Solimec, cela ne changeait rien au fait que Solimec était un sous-traitant de Dawco pour l'exécution du contrat H-5. Le juge mentionne d'ailleurs à plusieurs reprises dans son jugement qu'Hydro-Québec a reconnu ce fait [6] .

Dans la soumission de Dawco, Solimec était identifiée comme sous-traitant. De même, Solimec est un sous-traitant au sens de la clause générale 1

m) du contrat H-5 : […]

m) Sous-traitant Toute personne à qui l'entrepreneur confie l'exécution de travaux, la fourniture ou la fabrication de matériaux ou de matériel, ou tout autre service, incluant un service professionnel. [ 47 ] Le juge reconnaît que Dawco peut poursuivre Hydro-Québec pour tout ce qui est dû en vertu du contrat H-5 [7] , ce qui inclut le travail exécuté par les sous-traitants. Toutefois, selon le juge, le prix des travaux que peut réclamer Dawco pour ses sous-traitants inclut les coûts directs et indirects, mais exclut les coûts d'impact [8] .

Or, les coûts d'impact sont reliés à l'exécution du contrat et peuvent être réclamés et obtenus s'ils sont imputables à une faute du donneur d'ouvrage.

En l'espèce, Hydro-Québec étant responsable à 60 % des retards dans l'exécution des travaux, elle est redevable à Dawco des conséquences de ces retards tant pour ses travaux que ceux des sous- traitants, incluant Solimec. [ 48 ] Les coûts d'impact entraînés par les nombreuses embûches dans l'exécution du contrat découlent de ce dernier et peuvent être réclamés directement par Dawco qui est le cocontractant d'Hydro-Québec. [ 49 ] Par ailleurs, tout comme elle l’a fait pour les autres sous-traitants, Dawco a reconnu à plusieurs reprises devoir les coûts additionnels d’impact à Solimec.

Cela a donc fait en sorte que la prescription a été interrompue ( art. 2887 et 2898 C.c.Q .). Me Julie McCann explique quel comportement d’un débiteur doit être considéré comme une renonciation : Il est utile de rappeler ici que le caractère essentiellement processuel de la prescription extinctive, alors qu’elle n’a pas été constatée par un jugement ou invoquée dans le cadre d’une action en justice, ne constitue qu’un moyen de défense latent.

Tout comportement du débiteur à l’effet que la créance est due, ou toute manifestation d’intention de paiement – expresse ou tacite de sa part – doit être considérée comme une renonciation à l’invoquer. Celui qui promet de payer reconnaît le bien-fondé de la créance et, par conséquent, ne peut invoquer la prescription qui devrait le protéger contre d’anciennes créances déjà acquittées. La renonciation expresse à la prescription acquise ne devrait être exigée que dans les situations où l’extinction a été constatée dans un jugement, ayant une portée substantielle extinctive. [9] [ 50 ] Quant à l’

article 2887 C.C.Q ., il semble mettre un frein à la capacité d’un débiteur de renoncer à invoquer la prescription ou à reconnaître le bien-fondé d’une créance prescrite. Il ne peut toutefois être invoqué en l’espèce. Les montants dus le sont en vertu d’un contrat et les obligations d’Hydro-Québec envers Dawco ne sont pas prescrites. C’est avec cette dernière qu’Hydro-Québec a contracté et, dans le contexte, elle ne peut invoquer la prescription pour se libérer de ses obligations. La Cour partage le point de vue exprimé par Me McCann sur cette question. Elle mentionne ceci : L’

article 2887 C.c.Q. semble poser certains problèmes. Il est à l’effet suivant : 2887. Toute personne ayant intérêt à ce que la prescription soit acquise peut l’opposer, lors même que le débiteur ou le possesseur y renonce. Cet

article a pour objet de protéger les droits des tiers qui pourraient avoir intérêt à ce que la prescription soit acquise à l’égard de certaines dettes contractées par le débiteur. Ici, semblent s’opposer la capacité du débiteur de renoncer à invoquer la prescription ou de reconnaître le bien-fondé d’une créance prescrite (

article 2898 C.c.Q. ) et l’effet interruptif d’un paiement ou d’une reconnaissance de dette par exemple. Pour que cet

article reçoive une application conforme à l’ensemble du mécanisme de mise en œuvre de la prescription extinctive, il doit être lu dans un contexte de prescription substantielle. Ce droit reconnu au tiers d’opposer la prescription doit être exercé dans un contexte litigieux, où le débiteur néglige ou omet de l’invoquer à

titre de moyen de défense ou de moyen d’irrecevabilité. [10]

[ 51 ] En ce qui concerne le quantum des dommages que le juge arbitre à 750 000 $, Dawco n'établit pas d'erreur qui permettrait l'intervention de la Cour à cet égard. Le juge ayant considéré la responsabilité de 60 % d'Hydro-Québec pour les retards, la Cour ne modifiera pas le montant accordé par le juge à ce chapitre. 2) La réclamation pour les coûts d'impact (chapitres 7.3 à 7.5 de la réclamation) [ 52 ] Plus de 400 avenants ont été conclus entre les parties. L'avenant C-115, signé le 7 décembre 2006, règle tous les dossiers en suspens qui sont inclus au

chapitre 7.1 de la réclamation P-3, sauf en ce qui concerne les frais de financement réclamés au

chapitre 7.8. De tous les avenants, seul C-105 dispose spécifiquement des « pertes de productivité associées » pour les travaux visés par ce dernier, soit les travaux de tuyauterie dans le tunnel de ventilation (au total : 9 000 $). [ 53 ] Le juge conclut que l'avenant C-115, pour sa part, ne contient pas de quittance pour les réclamations aux chapitres 7.2 à 7.10 [11] .

Cette conclusion n'est pas remise en question par les parties. [ 54 ] Il estime cependant que, règle générale, les avenants fixent le nouveau prix contractuel de certains travaux en incluant la majoration de 15 % pour tous les frais indirects et profits de Dawco et de ses sous-traitants (pour les travaux exécutés en dépenses contrôlées). Dawco doit toutefois acquitter les coûts reliés à son personnel technique ou de maîtrise (frais généraux) [12] .

Il est d'avis qu'aucun avenant n'inclut les coûts d'impact, à l'exception de l'avenant C-105 [13] . [ 55 ] Sur le formulaire préparé par Hydro-Québec pour les avenants, il est indiqué ceci : Nous proposons les prix suivants pour les travaux ou changements décrits ci-dessus. À moins d'indication spécifique contraire figurant à la présente proposition, les termes et conditions du contrat précité ne sont pas modifiés et l'attributaire reste tenu de s'y conformer. [ 56 ] Le juge conclut que cette mention réfère aux clauses générales 1J, 16 et 17E du contrat H-5 [14] , lesquelles sont libellées ainsi : 1 J.

Prix contractuel L'ensemble des prix forfaitaires, des prix unitaires et de toute autre rémunération prévue au contrat, le tout sujet aux rajustements qui peuvent être effectués selon les dispositions du contrat. (…) 16. ÉTABLISSEMENT DE NOUVEAUX PRIX Lorsqu'il est nécessaire, en vertu d'une disposition du contrat, d'établir de nouveaux prix, les parties doivent appliquer les prix de la formule de soumission prévus pour des travaux semblables. Lorsque de tels prix sont inapplicables dans les circonstances, les parties conviennent de nouveaux prix.

Lorsque les parties ne peuvent convenir d'un prix, le représentant d'Hydro-Québec peut ordonner que certains travaux soient exécutés suivant les dispositions de la clause rémunération des travaux exécutés en dépenses contrôlées. 17.

RÉMUNÉRATION DES TRAVAUX EXÉCUTÉS EN DÉPENSES CONTRÔLÉES Lorsque le représentant d'Hydro-Québec ordonne l'exécution de travaux suivant le régime des dépenses contrôlées, que l'entrepreneur les exécute lui-même ou qu'il les fasse exécuter par ses sous-traitants, Hydro-Québec paie à l'entrepreneur pour ces travaux les coûts énumérés aux articles A à D, plus la majoration précisée à l'article E. A. Coûts de la main-d'œuvre Les coûts de la main-d'œuvre comprennent les salaires, primes et frais accessoires prévus par la loi, par une convention collective ou par tout autre contrat de travail.

Les coûts de la main-d'œuvre comprennent en plus les charges sur les salaires que l'entrepreneur et ses sous- traitants doivent assumer en vertu d'une loi, ou de toute convention collective ou contrat de travail. Hydro-Québec ne rembourse à l'entrepreneur que les coûts réels de la main-d'œuvre exclusivement affectée à l'exécution des travaux en dépenses contrôlées, à l'exclusion de tout personnel technique, administratif ou de maîtrise. L'entrepreneur ou ses sous-traitants ne peuvent affecter à l'exécution de tels travaux que des employés de classification appropriée.

Dans l'établissement du coût des charges sur le salaire, Hydro-Québec tient compte du coût réel de celle-ci. L'entrepreneur doit remettre au représentant d'Hydro-Québec, sur demande, toutes les pièces justificatives à l'appui du calcul de ces charges. B. Coûts du matériel (…) C. Coûts des matériaux (…) D. Autres coûts Tous les autres coûts réels se rapportant directement aux travaux … E. Majoration pour frais indirects et profits Une seule majoration de 15 % est applicable sur les coûts mentionnés aux articles A à D, à

titre de remboursement de tous les frais indirects et profits de l'entrepreneur et des sous-traitants. Toutefois, aucune majoration ne s'applique aux coûts du matériel décrits à l'article B, lorsqu'il est spécifié dans la description des taux du

matériel que ces taux comportent déjà une majoration pour les mêmes fins. [ 57 ] Interprétant la clause générale 17E a contrario , le juge en déduit que les travaux qui ne sont pas exécutés en dépenses contrôlées le sont pour un prix forfaitaire stipulé à l'avenant [15] . Selon le juge, les nouveaux prix convenus sont globaux et définitifs (Clause générale 16) [16] . [ 58 ] Les avenants, autres que l'avenant C-105, incluent donc les coûts directs et indirects, mais non les coûts d'impact. Tous les avenants incluraient, selon le juge, une quittance pour les coûts indirects réclamés aux chapitres 7.3, 7.4 et 7.5.

Puisque les montants prévus à l'avenant C-115 représentent 26,5 % du solde net de l'ensemble des avenants payés par Hydro-Québec, les autres avenants payés représentent 73,5 % des montants réclamés par Dawco à ces chapitres et il réduit ensuite la réclamation de 40 % pour tenir compte du partage de responsabilité entre Hydro-Québec et Dawco. [ 59 ] Dawco plaide que le juge a erré en considérant les coûts d'impact et les coûts indirects comme des catégories mutuellement exclusives et en qualifiant de coûts indirects les réclamations des chapitres 7.3 à 7.5.

Les réclamations visent à compenser des coûts d'impact et ne sont pas visées par les quittances. [ 60 ] Hydro-Québec rétorque que Dawco a choisi de présenter sa réclamation selon la méthode du coût global, laquelle ne distingue pas les coûts de chantier (directs et indirects) des coûts d'impact. Elle a réclamé la différence entre les dépenses et les prévisions à la soumission, plus les profits. Or, cette méthode était inutilisable en l'espèce.

Elle ne peut tirer profit du fait d'avoir escamoté l'effort d'une preuve méthodique et rigoureuse pour prétendre que l'ensemble de sa réclamation correspond à des coûts d'impact. Dans son mémoire, Hydro-Québec soutient que cette portion de la réclamation constitue clairement des coûts indirects. [ 61 ] La Cour partage la conclusion du juge selon laquelle les avenants (sauf les avenants C-115 et C-105) ne règlent par les coûts d'impact découlant des retards dans l'exécution des travaux pour les chapitres 7.3 à 7.5.

Le juge a soigneusement analysé la preuve, tant documentaire que testimoniale, pour en arriver à cette conclusion. La Cour partage ce point de vue et est d'avis que le contexte des négociations ainsi que le comportement des parties indiquent que les négociations sur les coûts d'impact ont été remises à plus tard. Il n'y a jamais eu d'entente sur cette question et les quittances ne visent pas les coûts d'impact. [ 62 ] Il reste donc à déterminer si le juge a erré en qualifiant les réclamations aux chapitres 7.3, 7.4 et 7.5 de coûts indirects visés par les quittances autres que la quittance C-115.

Les coûts réclamés aux chapitres 7.3 à 7.5 de la réclamation P-3 peuvent être décrits de la manière suivante : 7.3 Coûts reliés à l’augmentation du personnel technique et de supervision durant la période contractuelle prévue Le montant de 866 625,97 $ réclamé dans P-3 concerne la rémunération de 6 travailleurs de Dawco et de 5 travailleurs de Solimec qui ont dû être mobilisés à

titre de personnel technique et de supervision additionnel au personnel initialement prévu sur le chantier Beauharnois. 7.4 Frais généraux de chantier additionnels durant la période contractuelle prévue Ces frais généraux représentent la différence entre les coûts réels (646 119,72 $) d’une série d’équipements (camionnettes, roulottes, minibus, voiturettes, nacelles, chariots élévateurs, entrepôts conteneurs, machines à rainurer, machines à souder, coffres à outils électriques et mécaniques, toilettes) mobilisés sur le chantier et les coûts prévus ou prévisibles à la soumission (356 490 $).

Il est réclamé 289 629,72 $. 7.5 Coûts engagés durant la période de prolongation des travaux Ces coûts suivent le même raisonnement que les chapitres 7.3 et 7.4. Il s’agit des coûts de personnel technique et de supervision additionnel et les frais généraux de chantier durant la période de prolongation des travaux (au-delà du 31 octobre 2003). [ 63 ] Le juge expose bien en quoi consistent les coûts directs, indirects ou d'impact [17] .

Il réfère aux auteurs Gosselin et Cimon qui les définissent ainsi : 4.1 Les coûts directs L'expression « coûts directs » est employée pour désigner les coûts qui varient directement en fonction du travail effectué.

Ils comprennent ainsi essentiellement les frais se rattachant à la main-d'œuvre, aux matériaux et à l'équipement de construction. […] 4.2 Les coûts indirects de chantier Les coûts indirects englobent principalement les postes suivants : frais d'administration du chantier, frais de cautionnement, de financement, de surveillance des lieux, d'entreposage, de maintien et d'entretien d'installations temporaires, d'approvisionnement en eau et en électricité, d'ingénierie et de services techniques ainsi que de mobilisation et de démobilisation de chantier.

Ils sont également appelés communément frais généraux de chantier. […] 4.3 […] 4.4 Les coûts d'impact

L'expression « coûts d'impact » s'emploie pour désigner des coûts supplémentaires que l'on ne peut associer exclusivement à un changement donné. S.G. Revay définit les coûts d'impact en indiquant qu'il ne s'agit pas du coût particularisé d'un changement mais plutôt des répercussions en terme de coût additionnel que ce changement peut avoir sur le reste du projet. Généralement, les coûts d'impact se mesurent en termes de perte de productivité. Le calcul de cette perte de productivité est souvent complexe et requiert l'intervention d'un expert dans ce domaine.

L'entrepreneur doit également se décharger de son fardeau d'établir la causalité directe et immédiate entre les coûts d'impact qu'il réclame et l'entrave du propriétaire. [18] [Références omises.] [ 64 ] Christian J.

Brossard, maintenant juge à la Cour supérieure, explique ainsi ce qui peut entraîner des coûts d'impact : Au-delà des coûts additionnels, directs et indirects, qui sont encourus aux fins de l'exécution des changements, de tels changements peuvent aussi, soit par leur nature même, soit par l'effet conjugué de plusieurs changements ou défauts contractuels, soit encore par le seul nombre de changements, entraîner des coûts d'impact, c'est-à-dire des coûts additionnels résultant de l'impact qu'ont eu les changements sur l'exécution d'autres travaux et sur l'échéancier en général . [19] [Soulignements ajoutés.] [ 65 ] Les coûts d'impact sont des coûts qu'on peut difficilement associer à une cause spécifique [20] .

Les tribunaux reconnaissent le droit pour un entrepreneur de réclamer de tels coûts qui résultent de retards ou de manquements du donneur d'ouvrage [21] . [ 66 ] En l'espèce, le contrat H-5 en est un à forfait relatif [22] , comme l'indiquent entre autres les clauses générales 7(F), 16, 17 (CG) : 7. EXÉCUTION DES TRAVAUX F. Changement au contrat Hydro-Québec peut, jusqu'à la réception définitive, apporter des changements au contrat et en exiger l'exécution par l'entrepreneur.

L'entrepreneur n'exécute aucun changement avant d'avoir souscrit à un avenant précisant la nature du changement, son mode de paiement et le délai à l'intérieur duquel il doit être exécuté. Toutefois, en cas d'urgence ou en cas de désaccord sur les termes de l'avenant, l'entrepreneur doit exécuter sans délai tout changement exigé par écrit par le représentant d'Hydro-Québec. Un changement n'entraîne aucune extension des délais contractuels à moins qu'il n'en soit expressément fait mention à l'avenant.

Si un changement entraîne une augmentation ou une diminution du coût des travaux, celle-ci est fixée conformément aux dispositions de la clause ÉTABLISSEMENT DE NOUVEAUX PRIX. […] 16. ÉTABLISSEMENT DE NOUVEAUX PRIX Lorsqu'il est nécessaire, en vertu d'une disposition du contrat, d'établir de nouveaux prix, les parties doivent appliquer les prix de la formule de soumission prévus pour des travaux semblables. Lorsque de tels prix sont inapplicables dans les circonstances, les parties conviennent de nouveaux prix.

Lorsque les parties ne peuvent convenir d'un prix, le représentant d'Hydro-Québec peut ordonner que certains travaux soient exécutés suivant les dispositions de la clause Rémunération des travaux exécutés en dépenses contrôlées. 17 RÉMUNÉRATION DES TRAVAUX EXÉCUTÉS EN DÉPENSES CONTRÔLÉES Lorsque le représentant d'Hydro-Québec ordonne l'exécution de travaux suivant le régime des dépenses contrôlées, que l'entrepreneur les exécute lui-même ou qu'il les fasse exécuter par ses sous-traitants, Hydro-Québec paie à l'entrepreneur pour ces travaux les coûts énumérés aux articles A à D, plus la majoration précisée à l'article E.

A. Coûts de la main-d'œuvre Les coûts de la main-d'œuvre comprennent les salaires, primes et frais accessoires prévus par la loi, par une convention collective ou par tout autre contrat de travail. Les coûts de la main-d'œuvre comprennent en plus les charges sur les salaires que l'entrepreneur et ses sous- traitants doivent assumer en vertu d'une loi, ou de toute convention collective ou contrat de travail.

Hydro-Québec ne rembourse à l'entrepreneur que les coûts réels de la main-d'œuvre exclusivement et directement affectée à l'exécution des travaux en dépenses contrôlées, à l'exclusion de tout personnel technique, administratif ou de maîtrise. L'entrepreneur ou ses sous-traitants ne peuvent affecter à l'exécution de tels travaux que des employés de la classification appropriée. Dans l'établissement du coût des charges sur les salaires, Hydro-Québec tient compte du coût réel de celles-ci.

L'entrepreneur doit remettre au représentant d'Hydro-Québec, sur demande, toutes les pièces justificatives à l'appui du calcul de ces charges. B. Coûts du matériel Par coûts du matériel, on entend les coûts d'utilisation par l'entrepreneur et ses sous-traitants du matériel directement affecté à l'exécution des travaux en dépenses contrôlées, et dont le prix d'achat à l'état neuf, toutes taxes exclues, est égal ou supérieur à 1 500 $ par unité . En particulier, le coût des outils habituellement fournis par les salariés ou les artisans n'est pas remboursé.

Ces coûts sont déterminés en utilisant les taux de location du matériel muni des accessoires nécessaires à l'exécution des travaux, pour le

temps où ce matériel est effectivement et directement employé à ces travaux. Ces taux sont établis par ordre de priorité suivant : • ceux inscrits au contrat; • ceux publiés dans les répertoires « Taux de location de machinerie lourde » et « Machinerie et outillage / Taux de location indicatif » émis par la Direction générale des acquisitions des Services Gouvernementaux, Conseil du Trésor; • ceux convenus entre l'entrepreneur et le représentant d'Hydro-Québec.

Les taux inscrits au contrat ou convenus entre l'entrepreneur et le représentant d'Hydro-Québec, comprennent tous les frais directs et indirects se rapportant au matériel, y compris les salaires des conducteurs et opérateurs lorsqu'une mention spécifique à cet effet accompagne le taux inscrit ou convenu. Ces salaires sont alors exclus des coûts prévus à l'article A. C.

Coûts des matériaux Par coûts des matériaux, on entend le coût réel des matériaux incorporés aux travaux ou consommés par l'entrepreneur ou par ses sous- traitants lors de l'exécution des travaux en dépenses contrôlées, dans la mesure où Hydro-Québec a préalablement autorisé l'utilisation de ces matériaux. D. Autres coûts Tous les autres coûts réels se rapportant directement aux travaux, et effectivement engagés par l'entrepreneur avec l'autorisation préalable du représentant d'Hydro-Québec. E.

Majoration pour frais indirects et profits Une seule majoration de 15% est applicable sur les coûts mentionnés aux articles A à D, à

titre de remboursement de tous les frais indirects et profits de l'entrepreneur et des sous-traitants. Toutefois, aucune majoration ne s'applique aux coûts du matériel décrits à l'article B, lorsqu'il est spécifié dans la description des taux du matériel que ces taux comportent déjà une majoration pour les mêmes fins. F. Pièces justificatives L'entrepreneur doit remettre au représentant d'Hydro-Québec toutes les pièces justificatives, y compris celles de ses sous-traitants, relatives aux coûts qui lui sont remboursables en dépenses contrôlées. G.

Contrôle des travaux exécutés en dépenses contrôlées Avant d'exécuter des travaux en dépenses contrôlées, l'entrepreneur doit en aviser le représentant d'Hydro-Québec. Ce dernier a le droit de contrôler la qualité et la quantité de la main-d'œuvre, des matériaux et du matériel servant à l'exécution de ces travaux.

À la fin de chaque jour ouvrable, l'entrepreneur doit soumettre à l'approbation du représentant d'Hydro-Québec, une feuille de présence de sa main-d'œuvre et de celle de ses sous-traitants, un relevé d'utilisation et de disponibilité de son matériel et de celui de ses sous- traitants, et un relevé des autres coûts engagés par lui ou ses sous-traitants pour l'exécution des travaux en dépenses contrôlées, contenant les informations requises par Hydro-Québec. L'entrepreneur s'engage à comptabiliser distinctement le coût de tous ces travaux conformément aux principes et pratiques comptables reconnus au Canada.

N'importe quand durant les heures de bureau, Hydro-Québec a le droit d'examiner tous les registres et livres comptables de l'entrepreneur se rapportant à ces travaux, d'en vérifier toutes les inscriptions et les pièces justificatives s'y rapportant et, sur demande d'Hydro-Québec, l'entrepreneur doit lui remettre copie de ses registres, livres et pièces justificatives. [ 67 ] Hydro-Québec pouvait donc apporter des modifications aux travaux à exécuter et le contrat assurait une rémunération à Dawco pour ces travaux additionnels. [ 68 ] Les coûts d'impact, dans un contrat à forfait relatif, sont normalement à la charge de l'entrepreneur, sauf si ce dernier établit un manquement contractuel ou extracontractuel du donneur d'ouvrage.

Dans ce cas, les coûts d'impact découlant des changements et des retards seront à la charge du donneur d'ouvrage. [ 69 ] En l'espèce, les réclamations pour les chapitres 7.3 à 7.5 constituent des coûts d'impact et non, comme le juge l'a mentionné, des coûts indirects visés par les quittances. Bien qu'Hydro-Québec plaide, dans son mémoire, qu'il s'agit de coûts indirects non reliés aux coûts d'impact, elle a reconnu à de nombreuses reprises, durant l'instance, qu'il s'agissait bien de coûts d'impact. Sa position était alors essentiellement que les quittances couvraient les coûts d'impact.

Le juge rapporte la position d'Hydro-Québec en première instance : [169] Dans le

chapitre introductif dans son Argumentaire du 16 juin 2011, Hydro-Québec plaide transaction : 16. Résulteront des avis de Dawco transmis par lettres, des questions et réponses techniques (QRT), demandes de modification technique (DMT) ou demandes de compensation, une liste de 309 dossiers d’études identifiés par Hydro-Québec, qui donneront lieu à 115 avenants (incluant des sous-avenants) conclus suite à une négociation entre les deux parties.

17. Dawco, dans ses demandes de compensation additionnelles pour les changements allégués, a comptabilisé toutes les heures inscrites relatives à ces changements – incluant sa perte de productivité – émanant des travailleurs, son personnel technique et de supervision affecté par ce changement, ses matériaux et le matériel requis pour l’exécution de ce changement. 18. La réclamation de Dawco porte sur les coûts d’impact et les conséquences financières résultant des modifications apportées au contrat, lesquelles ont toutes fait l’objet de règlements constatés par avenant.

Ces avenants constituent des transactions au sens du Code civil du Québec : « 2631 . La transaction est le contrat par lequel les parties préviennent une contestation à naître, terminent un procès ou règlent les difficultés qui surviennent lors de l’exécution d’un jugement, au moyen de concessions ou de réserves réciproques. » « 2633 . La transaction a, entre les parties, l’autorité de la chose jugée. La transaction n’est susceptible d’exécution forcée qu’après avoir été homologuée. » 19. À ce sujet, la Cour supérieure dans l’affaire Lachance c.

Lac-Mégantic (Ville de) écrivait : « Dans son volume Le contrat de transaction: étude de droit privé comparé et de droit international privé, l'auteure Martine Lachance écrit : “Il nous faut souligner ici que ce n'est pas le jugement d'homologation en lui-même qui permet d'admettre que la transaction possède la même autorité que celle attachée aux actes juridictionnels, mais bien la force d'exécution qui en découle. D'abord ce jugement, parce qu'il ne tranche aucune contestation débattue entre les parties, n'a pas non plus autorité de la chose jugée.

Or, même s'il en était autrement, la nature conventionnelle de l'accord ne serait pas modifiée. Le jugement ne peut se confondre avec l'acte juridique qu'il homologue; les deux demeurent toujours distincts. L'homologation n'a pour but que de prévoir un mode d'exécution et non de convertir un acte conventionnel en acte juridictionnel.” [93] Plus loin, la même auteure souligne que la chose transigée protège les droits acquis en faveur d'une

partie dans un litige et que de plus, la transaction devient irrévocable du moment que sont prescrits les recours prévus par la loi pour l'annuler : “Maintenant, pour conclure sur cette question, il nous faut souligner que, sur le plan de considérations privées, la chose transigée protège les droits acquis en faveur d'une

partie au litige. Cette protection est, à notre avis, aussi absolue qu'en matière juridictionnelle; la transaction devient irrévocable du moment que sont prescrits les recours prévus par la loi pour l'annuler; dès leur extinction, la convention passe en force de chose transigée. La chose transigée permet alors à la

partie dont le droit est reconnu d'exercer toutes les prérogatives qui découlent de l'entente amiable. Cela inclut le privilège d'invoquer adversus omnes un

titre dont le contenu n'est plus discutable, la chose transigée étant la preuve du droit qui fait l'objet du règlement. L'autorité de la chose transigée ne concède pas la propriété au litigant : elle sanctionne généralement un

titre préexistant et lui assure une force obligatoire.” » 20. Dans l’affaire Saia c. Les Entreprises de Construction du Versant inc. , la Cour supérieure écrivait : « [117] Tel que l'exprime le juge Beauregard dans un arrêt du 24 septembre 2001 lorsque le créancier a reçu en

partie ce à quoi il a droit aux termes de la transaction, il ne peut faire fi de la transaction et poursuivre son débiteur pour obtenir le solde de ce qu'il estime être dû. » 21. D’autre part, Dawco a le fardeau de démontrer au Tribunal que les coûts d’impact et conséquences financières qu’elle réclame ne sont pas réglés par les avenants. 22. Or, la réclamation de Dawco est fondée sur les faits décrits à la

section 4 de P-3 et invoqués au soutien de ces demandes de compensation qui ont toutes fait l’objet d’une transaction. 23. Dawco ne demande pas l’annulation des transactions intervenues. [ 70 ] Le juge ajoute plus loin ceci sur les prétentions d’Hydro-Québec quant à ce qui fait

partie des frais indirects : [1211] Le Contrat ne définit pas la locution « tous les frais indirects » utilisée à l'article E. [1212] Hydro-Québec plaide que l'expression vise toute forme de compensation que Dawco réclame dans le présent dossier, incluant les coûts d'impact des chapitres 7.2, 7.3 et 7.4 de la Réclamation P-3. [Référence omise.] [ 71 ] Tel que mentionné, les coûts d'impact sont des coûts directs ou indirects mais qui ne peuvent être associés à une cause spécifique. C'est le cas en l'espèce.

Dans les avenants, Hydro-Québec n'a accepté de payer que les coûts se rapportant directement aux différentes modifications apportées aux travaux. Les coûts d'impact découlant des retards ont été exclus des négociations. M. Robert Viens, adjoint de l'administrateur du contrat pour Hydro-Québec (Marc Tremblay), a expliqué ce qui a fait l'objet des négociations. Les retards n'ont pas été considérés. En conséquence, les coûts d'impact n'étaient pas inclus dans le prix des avenants. Q- Alors, donc, ce que vous dites, c'est que PECC calcule des retards? R- Non, c'est pas ce que je viens de dire.

Q- Alors, c'est ce que, moi, je voulais dire – je me suis peut-être mal exprimé – est-ce que les impacts reliés au retard dans les travaux sont calculés par PECC dans leurs estimations? R- Non Q- Ils sont donc exclus de leurs estimations?

R- C'est exact. […] [23] INTERROGÉ PAR LA COUR : […] R- Ce qu'il faut comprendre, c'est qu'on traitait les coûts directs dans un premier temps pour s'assurer de la bonne progression des travaux; tout ce qui s'appelait les coûts indirects était traité dans un deuxième temps. Q- Et vous, ce deuxième pan là, de vous pencher sur les prétentions par Dawco qu'il y avait des coûts indirects, y êtes-vous venu à un moment ou un autre? R- Non. [24] [ 72 ] Il appert de la preuve que la réclamation pour le

chapitre 7.3 est liée au fait que Dawco a dû augmenter le personnel technique et de supervision, durant la période contractuelle, en raison des retards et des nombreux changements survenus sur le chantier. Il en est de même pour les frais généraux durant la période contractuelle (chapitre 7.4) et pour les coûts engagés sous les mêmes rubriques après la période contractuelle, soit au-delà du 31 octobre 2003.

Ces réclamations visent certes des coûts indirects, mais ce sont également des coûts d'impact puisqu'ils ne peuvent être reliés directement aux modifications apportées aux travaux et qu'ils ont été causés par les problèmes survenus au chantier pour lesquels le juge a partagé la responsabilité entre Hydro-Québec (60 %) et Dawco (40 %). Le quantum des coûts [ 73 ] Tel que déjà mentionné, la Cour conclut que Dawco pouvait réclamer les coûts d'impact pour son sous-traitant Solimec. Le quantum établi par le juge est maintenu à 750 000 $ pour la réclamation au

chapitre 7.2. [ 74 ] En ce qui concerne les réclamations aux chapitres 7.3 à 7.5, la Cour retient qu'il s'agit de coûts d'impact non visés par les quittances et qu'il n'y a donc pas lieu de réduire la réclamation de 73,5 % pour en tenir compte. La réduction de 40 % pour le partage de responsabilité est maintenue de même que celle concernant M. Mailloux. [ 75 ] Dawco a donc droit aux montants suivants :

Chapitre 7.2 750 000,00 $

Chapitre 7.3 - Montant réclamé 692 933,00 $ - Ajustement de la réclamation de M. Mailloux (61 760,00 $) - Premier solde 631 173,00 $ - Réduction découlant du partage de responsabilité (40 %) (252 469,20 $) - Montant dû par Hydro-Québec 378 703,80 $

Chapitre 7.4 - Montant réclamé 289 629,72 $ - Réduction découlant du partage de responsabilité (40 %) (115 851,89 $) - Montant dû par Hydro-Québec 173 777,83 $

Chapitre 7.5

- Montant réclamé 2 118 232,00 $ - Réduction découlant du partage de responsabilité (40 %) (847 292,80 $) Montant dû par Hydro-Québec 1 270 939,20 $ Total : 2 573 420,83 $ [ 76 ] Pour les réclamations aux chapitres 7.2 à 7.5, Hydro-Québec devra donc payer à Dawco 2 573 420,83 $. 3) La réclamation relative aux coûts d’administration et au profit (chapitre 7.7 de la réclamation) [ 77 ] Le juge accorde à Dawco une majoration de 13,76 % au

titre des frais généraux et du profit rattachés aux sommes adjugées en rapport avec les chapitres 7.2 à 7.6 de la réclamation. Ce pourcentage correspond à une moyenne « historique » calculée sur la base des états financiers de Dawco et de Solimec pour les périodes de 1990 à 2005 et de 2001 à 2005 respectivement [25] .

Hydro-Québec s’en plaint : sans contester le droit de Dawco à une compensation pour les coûts engendrés par les travaux supplémentaires, elle estime cependant que le juge ne pouvait accorder un pourcentage plus élevé que celui de 4,95 % figurant à cet égard dans la soumission de sa cocontractante, qui représenterait le profit anticipé par celle-ci. [ 78 ] Il n’y a pas lieu de faire droit à ce moyen d’appel. [ 79 ] Les auteurs Cimon et Gosselin expliquent ce qui suit : 4.3 Les frais généraux et le profit Les frais généraux s’entendent des dépenses reliées aux activités du siège social de l’entreprise tels la comptabilité, les achats et l’administration générale qui sont assumés par l’entrepreneur pour pouvoir effectuer les travaux.

Ils constituent une dépense nécessaire et utile pour permettre l’exploitation de l’entreprise. Cela implique en retour que tous les revenus générés par les travaux effectués sur les chantiers doivent contribuer à acquitter ces frais généraux même s’il est difficile, voire impossible de les relier directement à un projet en particulier. Il faut donc en conclure que le prix de la soumission de l’entrepreneur inclut toujours un montant servant à assumer une

partie des frais totaux du siège social pour la durée prévue des travaux. Ce montant est habituellement représenté comme un pourcentage des coûts estimatifs. Lorsqu’il y a immobilisation des forces vives de l’entreprise pour une période plus longue que celle prévue dans la soumission et sans qu’il n’y ait en contrepartie d’augmentation des revenus au cours de cette prolongation des délais, il faut alors considérer que les revenus générés par le contrat ne suffisent plus à amortir les frais généraux.

Les frais de siège social non ainsi compensés par les revenus du contrat représentent donc pour l’entrepreneur une perte dont il a le droit d’être indemnisé dans la mesure bien sûr où le retard en cause est attribuable au propriétaire. La Cour suprême du Canada dans l’affaire Shore & Horwitz Construction Co. Ltd. c. Franki of Canada Ltd. a fait droit à une réclamation d’un entrepreneur contre un sous-entrepreneur pour frais généraux supplémentaires.

Elle a accordé à l’entrepreneur, au prorata du nombre de jours de retard, le taux mensuel de frais généraux prévus au contrat obtenu en divisant le montant des frais généraux inscrits dans la soumission par la durée prévue des travaux. En sus des frais généraux, l’entrepreneur est également admis à réclamer la perte des profits qu’il aurait réalisés sur d’autres contrats n’eût été son immobilisation sur le chantier pendant le retard.

Il n’est d’ailleurs pas rare à cet égard que dans les réclamations pour retards l’on confonde les profits et les frais généraux; on utilise dans ce cas l’expression « profit brut » par opposition au profit net qui exclut ce poste de dépenses.

Pour éviter ces difficultés, il n’est pas rare que les parties regroupent sous un même poste dans leur contrat les coûts indirects de chantier, les frais généraux et la perte des profits en prévoyant l’attribution d’une indemnité globale en fonction de la valeur des travaux supplémentaires. [26] [Références omises.] [ 80 ] C’est cette dernière méthode qu’a choisie Dawco pour évaluer le montant réclamé au

chapitre des frais généraux et du profit, en se fondant sur sa réalité moyenne historique, telle qu’attestée par ses états financiers et ceux de Solimec. [ 81 ] La preuve établit par ailleurs que cette moyenne est de facto raisonnable dans les circonstances, puisque Dawco aurait vraisemblablement, notamment en rognant sur les coûts (matériaux, main-d’œuvre, sous-traitance) de même qu’en augmentant sa productivité, réalisé à cet égard un gain supérieur à celui qu’annonçait sa soumission, se trouvant donc à « battre » celle-ci, pour reprendre le mot du témoin Serge Tousignant [27] . [ 82 ] Notons enfin que, dans le contrat H-5 lui-même, la clause générale 17E prévoit une majoration de 15% « à

titre de remboursement de tous les frais indirects et profits de l’entrepreneur et des sous-traitants » lorsque des travaux supplémentaires sont exécutés en dépenses contrôlées, sur la base des coûts réels se rapportant aux travaux (encore que ceux-ci excluent les coûts de la main- d’œuvre technique, administrative ou de maîtrise). En l’espèce, les travaux n’ont pas été effectués en dépenses contrôlées et la clause

17E ne s’applique donc pas. Toutefois, elle permet de constater que n’est pas excessif un pourcentage de frais généraux et de profit de 13,76 % sur les coûts réels encourus par Dawco, tels que fixés par le juge de première instance et la Cour. [ 83 ] Pour cette raison, ce pourcentage sera maintenu et il sera appliqué à la somme de 2 573 420,83 $ établie par les paragraphes [75] et [76] du présent arrêt, qui couvre les chapitres 7.2 à 7.5 de la réclamation, ainsi qu'au montant de 146 893,63 $ octroyé en première instance [28] et couvrant le

chapitre 7.6 de la réclamation. Il y a donc lieu d’ajouter 287 612,53 $ au montant de 86 702,73 $ octroyé par le juge pour le

chapitre 7.7 de la réclamation [29] , pour un total de 374 315,26 $. 4) Les frais de financement (chapitre 7.8 de la réclamation) [ 84 ] Dawco allègue que le juge a erré quant aux frais de financement. Il aurait au moins dû accorder 141 971 $ à cet égard comme frais d'intérêt pour les décomptes 36 à 40 (poste 7.8.3 de P-3, tel que calculé par Hydro-Québec dans les derniers jours du procès).

Il n'a pas tenu compte de la réserve inscrite à l'avenant C-115 qui précisait qu'il n'y avait pas de quittance pour les frais de financement. [ 85 ] Selon Dawco, le juge aurait dû calculer les frais de financement pour le nombre de jours de retard compris entre le moment où les travaux ont été exécutés, soit la date médiane du 4 août 2003, et le moment où Hydro-Québec a acquitté les décomptes périodiques 36 à 40, soit entre juin et décembre 2006.

Si la Cour en venait à la conclusion que le juge ne pouvait pas retenir la date du 4 août 2003 (plutôt que celle du 15 juillet 2005), Dawco demande qu'on lui octroie les frais additionnels de financement réclamés au

chapitre 7.8.1 à

titre de dommages. [ 86 ] Hydro-Québec rétorque qu'elle n'a jamais accepté la date du 4 août 2003 comme point de départ des délais. Elle bénéficiait, en vertu du contrat H-5, d'un délai de 30 jours pour payer les décomptes périodiques. C'est l'

article 1617 C.c.Q. qui s'applique pour déterminer le point de départ des intérêts et de l'indemnité additionnelle. [ 87 ] Le juge a conclu que seuls les décomptes 6 et 36 ont été payés avec un retard significatif. Au total, il accorde 2 982,82 $ en intérêts, calculés à partir du 11 juillet 2005. [1432] Il ressort du tableau ci-haut que seuls les décomptes n os 6 et 36 ont été payés avec un retard significatif.

Le Tribunal applique la maxime De minimis non curat praetor , quant aux courts retards de 4 à 7 jours, d'autant plus que plusieurs décomptes ont été payés bien avant la limite de 30 jours. [1433] Voici le remède retenu pour les décomptes n os 6 et 36 : Décompte n os Jours de dépassement du délai Montant en capital Intérêt légal X (jours/365) 6 13 1 106 255,26 $ 1 970,04 $ 36 61 121 202,11 $ 1 012,78 $ Total: 2 982,82 $ [1434] Le Tribunal accorde l'intérêt légal et l'indemnité additionnelle sur ce montant de 2 982,82 $, calculé à partir du 11 juillet 2005, date de transmission de la Réclamation P-3, considérée équivalente à une mise en demeure. [Références omises.] [ 88 ] Dawco ne conteste pas le montant de 1 970,04 $ accordé pour un retard de paiement de 13 jours sur le décompte 6.

Toutefois, les frais d'intérêt reliés au paiement des décomptes 36 à 40 auraient dû tout au moins être établis à 141 971 $. [ 89 ] L'avenant C-115 excluait précisément de la quittance les frais de financement. Cela ne met toutefois pas de côté le contrat H-5 pour déterminer quelles sont les obligations d'Hydro-Québec en ce qui concerne le paiement des décomptes périodiques. La clause générale 14B stipule ceci : B. Décomptes périodiques Au plus tard le cinquième (5

e) jour de chaque mois ou à toute autre date fixée par le représentant d'Hydro-Québec, l'entrepreneur doit établir, dans la forme prescrite par Hydro-Québec, un décompte périodique sur l'état d'avancement des travaux indiquant la qualité et la valeur des travaux exécutés depuis le dernier décompte périodique y compris les corrections aux décomptes antérieurs. L'entrepreneur doit joindre à chaque décompte les pièces et documents attestant de la conformité des travaux exécutés.

Lorsque le représentant d'Hydro-Québec veut s'assurer qu'une dette de l'entrepreneur a été payée, et particulièrement lorsqu'un contrat de travaux ou de fourniture est dénoncé à Hydro-Québec, le représentant d'Hydro-Québec peut exiger que l'entrepreneur présente avec chaque décompte une quittance dans la forme de celle annexée aux présentes, établissant que la dette concernée a été payée. À défaut de recevoir une telle quittance, Hydro-Québec effectuera des retenues spéciales, conformément aux dispositions de la clause Retenues spéciales .

S'il est conforme, Hydro-Québec acquitte le décompte périodique trente (30) jours après sa réception, déduction faite de la retenue de garantie, des retenues spéciales et de toute somme que l'entrepreneur peut lui devoir. Hydro-Québec se réserve le droit de corriger ou rectifier tout décompte périodique. Tout décompte périodique est sujet à correction ou rajustement lors de l'établissement des décomptes subséquents. [ 90 ] Le juge n'a donc pas erré en calculant l'intérêt au taux légal à compter de l'expiration du délai de 30 jours de la réception du

décompte. Il a eu raison d'appliquer l'

article 1617 C.c.Q. qui édicte que les dommages résultant du retard à payer une somme d'argent consistent dans l'intérêt au taux convenu ou, comme en l'espèce, au taux légal [30] . Quant à la date du 4 août 2003, elle n'a jamais été acceptée par Hydro-Québec pour le calcul des intérêts et de l'indemnité additionnelle. L'expert d'Hydro-Québec, Arthur Lavigne, n'a que révisé les chiffres présentés par Dawco dans sa réclamation, sans les admettre. Comme le souligne le juge, « Dawco ne démontre pas la logique de calculer les intérêts à partir de la date médiane du 4 août 2003 » [31] .

Il n'y a pas lieu non plus d'accorder des dommages à Dawco puisque la Cour ne retient pas la date du 4 août 2003 comme point de départ des intérêts et de l'indemnité additionnelle des sommes réclamées aux chapitres 7.2 à 7.7 de la réclamation P-3 (voir infra, paragr. [184] et s.). 5) Les coûts additionnels de cautionnement (chapitre 7.9 de la réclamation) [ 91 ] Le juge rejette le volet de la réclamation P-3 qui traite des frais additionnels de cautionnement.

Il s'agit d'une surprime (113 361,40 $) et des frais additionnels (226 811,64 $) que la caution, La Garantie, Compagnie d'Assurance de l'Amérique du Nord, réclamerait à Dawco après jugement final. [ 92 ] Le juge reconnaît d'abord qu'Hydro-Québec est malvenue de se plaindre de frais de cautionnement accrus. Elle récolte ce qu'elle a semé [32] . Il conclut toutefois que la réclamation de Dawco à cet égard, qui totalise 340 173,04 $ [33] , est prescrite. Hydro-Québec peut invoquer l'

article 2887 C.c.Q. à son bénéfice. [ 93 ] Dawco reconnaît qu'elle n'a pas payé à la caution les montants qu'elle réclame à Hydro-Québec. Toutefois, elle soutient que les pièces P-14D et P-14F sont des avenants qui modifient la convention d'indemnisation, laquelle l'obligerait à payer une prime initiale et des surprimes selon la valeur et la durée du contrat ainsi que tous les frais engagés par la caution.

Elle réfère au témoignage de Serge Tousignant à cet égard et à une lettre du 6 avril 2005 de la caution ainsi rédigée : Monsieur, Au mois de janvier 2004, La Garantie a mandaté Samson, Bélair, Deloitte et Touche pour préparer un rapport sur l'état de la situation financière de votre entreprise. Dans le rapport, ils ont conclu que l'entreprise avait besoin d'une entrée de fonds immédiate d'environ deux millions de dollars pour permettre à Dawco de compléter ses contrats en cours.

De plus, le rapport mentionnait que la survie de Dawco à court terme dépendait essentiellement de sa capacité à obtenir le remboursement des travaux supplémentaires au fur et à mesure de leur exécution. Afin de pallier aux besoins immédiats de votre entreprise, La Garantie a choisi de garantir, par le biais d'une lettre de crédit irrévocable à la hauteur de deux millions, votre facilité de crédit à la Banque Toronto-Dominion.

Les conséquences de ce geste ont entraîné : 1. la réduction de votre capacité de cautionnement; 2. le suivi plus étroit de la situation financière de votre entreprise; 3. l'abolition de votre tarification privilégiée; 4. le statut du dossier à risque à La Garantie. La convention d'indemnisation que vous avez signée prévoit que vous avez l'obligation de rembourser tous les frais encourus par La Garantie. D'un accord commun, La Garantie a accepté de financer tous les coûts encourus jusqu'à la fin des travaux du projet d'Hydro- Québec – Beauharnois.

À ce jour, vous nous devez : 1. frais d'avocat pour Lavery de Billy : 34 234,51 $; 2. frais annuels pour la mise en place de la lettre de crédit : 100 000 $; 3. intérêts pour la lettre de crédit : 2 000 $; 4. frais pour Samson, Bélair : 63 295,66 $; 5. frais pour Tardif, Murray & Associés : 14 912,77 $. Nous sommes à préparer la surprime pour le projet d'Hydro-Québec. Conséquemment, veuillez me faire parvenir le montant final du contrat et de la date de fin des travaux. Veuillez noter que nous allons utiliser les nouveaux taux standards pour la surprime.

De plus, veuillez prévoir un montant pour la surprime qui vous sera chargée lors du règlement de votre réclamation. À défaut de nous faire parvenir un chèque au montant de 214 442,94 $ ou de prendre arrangement avec La Garantie pour le remboursement, nous allons être dans l'obligation de revoir notre support envers votre entreprise. Veuillez agréer, Monsieur, l'expression de nos sentiments distingués. La Garantie, Compagnie d'assurance de l'Amérique du Nord (

s) François Forget François Forget, BA, BComm.

Directeur, Réclamations Expert en sinistre [ 94 ] Elle estime également que le juge aurait dû appliquer le même raisonnement que celui énoncé aux paragraphes 353 à 364 de son jugement concernant les sous-traitants. Les frais de 214 442,94 $ ont été engagés par la caution et réclamés par celle-ci dans sa lettre du 6 avril 2005. Bien que Dawco n'ait pas remboursé cette dernière, elle a reconnu lui devoir cette somme dans sa réclamation P-3 de juillet 2005 ainsi que dans la requête introductive d'instance et ses versions amendées qui ont suivi.

Il en est de même pour la surprime. [ 95 ] Hydro-Québec soutient que les sommes réclamées sont prescrites puisque la caution ne les a jamais réclamées et que Dawco ne les a pas payées. [ 96 ] Elle plaide également que la surprime de 113 361,40 $, qui est liée à l'augmentation de la valeur du contrat H-5 et au report de la date de la fin des travaux, ne peut être réclamée puisque la valeur des deux cautionnements souscrits par la caution devait correspondre à un montant fixe et non à un pourcentage de la valeur des travaux.

C'est ce qui ressort du « Document d'appel de soumissions 10727757 » dans lequel il est précisé, à l'article 17 des Renseignements et instructions aux intéressés à soumissionner, ce qui suit : 17.

GARANTIES D'EXÉCUTION DE CONTRAT ET DE PAIEMENT […] Dans un délai de dix (10) jours après la date de réception de l'avis d'attribution, l'entrepreneur fournit à ses frais des garanties d'exécution de contrat et de paiement de la main-d'œuvre, des matériaux et des services, sous une des formes suivantes : - Deux (2) cautionnements , sur les formules fournies par Hydro-Québec, signés par l'entrepreneur (débiteur principal) et par la caution, soit : - un cautionnement d'exécution de contrat; et un cautionnement de paiement de la main-d'œuvre, des matériaux et des services.

Le montant de chacun de ces cautionnements sera précisé à MILLE DOLLARS (1 000$) près par Hydro-Québec, et équivaudra à environ CINQUANTE POUR CENT (50%) du montant du contrat attribué. […] [ 97 ] Selon Hydro-Québec, la valeur des cautionnements correspond à un montant fixe et non à un pourcentage de la valeur des travaux. Il est même stipulé aux contrats de cautionnement qu'Hydro-Québec et Dawco peuvent modifier le contrat H-5 [34] : 2.

La Caution consent à ce qu'Hydro-Québec et le Débiteur principal puissent en tout temps faire des modifications au Contrat, la Caution renonçant à tout avis de telles modifications, et elle consent également à ce qu'Hydro-Québec accorde tout délai nécessaire au parachèvement du contrat. [ 98 ] Par ailleurs, Hydro-Québec plaide que les documents P-14D et P-14F n'ont pas modifié les termes des contrats de cautionnement souscrits pour l'exécution du contrat H-5 et ne lui sont pas opposables. Ils ont plutôt modifié la convention d'indemnisation intervenue le 21 avril 1995 entre Dawco, D.L.

Instrumentation (1996), Solimec et La Garantie. Il s'agissait, par avenants au contrat d'indemnisation initial, de permettre à Dawco d'obtenir du financement non seulement pour le projet de réfection du barrage de Beauharnois, mais aussi pour tous ses projets.

La surprime [ 99 ] La Cour est d'avis que la preuve déposée au dossier d’appel ne permet pas d'identifier d'erreur dans les conclusions du juge en ce qui concerne la surprime. [ 100 ] Aucun des contrats de cautionnement intervenus le 15 novembre 2001 entre Dawco et la caution ne prévoit le paiement d'une surprime si le contrat H-5 a une durée plus longue que prévu ou si sa valeur est augmentée. Au contraire, la caution a même consenti à ce que le contrat H-5 soit modifié en cours d'exécution.

Son engagement était limité aux montants indiqués aux contrats de cautionnement. [ 101 ] On ne peut retenir la prétention de Dawco selon laquelle la Convention d’indemnisation P -14F, qu'elle a signée le 29 avril 2004 avec la caution, l'obligeait à payer à celle-ci une prime initiale, de même que des surprimes variant selon la valeur et la durée du contrat.

Il appert de cette convention que ce n'est pas le cas. [ 102 ] Il est exact, toutefois, que la caution s'est engagée à cautionner des montants supplémentaires, tels que l'avance de 500 000 $ consentie par Hydro-Québec le 20 janvier 2004 et un montant jusqu'à concurrence de 2 000 000 $ envers la Banque Toronto- Dominion [35] . Ces garanties ont cependant été consenties en échange de sûretés additionnelles. La convention P-14F, datée du 29 avril 2004, n'indique pas qu'une surprime sera exigée.

En outre, il appert de celle-ci que la lettre de crédit irrévocable de 2 000 000 $ vise à garantir les obligations de Dawco non seulement pour le projet d'Hydro-Québec, mais également pour celui de Nouveau-Brunswick Power. En voici quelques extraits : C. ATTENDU QU 'en considération de la signature de la Convention d'indemnisation, LA GARANTIE a émis des cautionnements (les

«Cautionnements») pour garantir les obligations de Dawcolectric en vertu de divers contrats de construction (les «Contrats cautionnés») notamment les Cautionnements suivants:

a) Projet no 10727757 de Hydro-Québec pour les travaux de mécanique et d'électricité reliés aux systèmes de tuyauterie de la centrale et divers travaux d'architecture et de génie civil – Centrale Beauharnois Cautionnement No MS3029290. (ci-après le «Projet Hydro Québec»);

b) Projet no 0770-5300-E-13 de Nouveau Brunswick Power pour « Coleson Cove refurbishment – miscellaneous electrical and instrumentation installation ». Cautionnement No MS3031191. (ci-après le «Projet NB Power»). D. ATTENDU QUE DAWCOLECTRIC a avisé LA GARANTIE qu'en raison des sommes actuellement retenues par Hydro-Québec et NB Power pour des travaux supplémentaires effectués par DAWCOLECTRIC, elle avait temporairement des problèmes de liquidité de fonds relativement aux Contrats cautionnés; E.

ATTENDU QUE LA GARANTIE est disposée à assister DAWCOLECTRIC afin de lui permettre de continuer ses opérations, de compléter les Contrats cautionnés et de payer les réclamations couvertes par les Cautionnements ainsi que tout autre montant payable en vertu de la présente convention; […] EN CONSÉQUENCE, LES PARTIES AUX PRÉSENTES CONVIENNENT DE CE QUI SUIT: […] 2.

Assistance financière 2.1 DAWCOLECTRIC s'engage à déposer dans le Compte conjoint tous les chèques pour le Projet Hydro Québec et le Projet NB Power à moins d'avis contraire de la part de LA GARANTIE («Fonds DAWCOLECTRIC»). 2.2 Afin de garantir la Facilité de crédit, LA GARANTIE s'engagera sous certaines conditions envers La BANQUE jusqu'à concurrence de 2 000 0

[…]