2022 QCCA 915, 2022 QCCA 915

M.D. c. R. 2022 QCCA 915 COUR D’APPEL CANADA PROVINCE DE QUÉBEC GREFFE DE MONTRÉAL N° : 500-10-007138-199 (550-01-106623-186) DATE : 28 juin 2022 FORMATION : LES HONORABLES MARK SCHRAGER, J.C.A. STEPHEN W. HAMILTON, J.C.A. GUY COURNOYER, J.C.A. M… D… APPELANT – accusé c. SA MAJESTÉ LA REINE INTIMÉE – poursuivante ARRÊT MISE EN GARDE : Ordonnance limitant la publication : Il est interdit de publier ou de diffuser de quelque façon que ce soit de tout renseignement qui permettrait d’établir l’identité de la victime âgée de moins de dix-huit ans (

article 486.4

(2.1) C.cr . ). [ 1 ] L’appelant porte en appel trois déclarations de culpabilité prononcées le 10 juillet 2019, par la Cour du Québec, chambre criminelle et pénale (l’honorable Rosemarie Millar). [ 2 ] Pour les motifs du juge Cournoyer, auxquels souscrivent les juges Schrager et Hamilton, LA COUR : [ 3 ] accueille en

partie l’appel; [ 4 ] infirme la déclaration de culpabilité sur le chef d’attouchements sexuels à l’égard d’un enfant de moins de 16 ans; [ 5 ] ordonne la tenue d’un nouveau procès uniquement sur ce chef. MARK SCHRAGER, J.C.A. STEPHEN W. HAMILTON, J.C.A. GUY COURNOYER, J.C.A. Me Véronique Talbot VÉRONIQUE TALBOT AVOCATE Pour l’appelant Me Christine Lambert DIRECTEUR DES POURSUITES CRIMINELLES ET PÉNALES Pour l’intimée Date d’audience : 9 décembre 2021

MOTIFS DU JUGE COURNOYER [ 6 ] L’appelant a été déclaré coupable de s’être livré à des attouchements sexuels sur son fils alors que celui-ci était âgé entre 5 et 7 ans. [ 7 ] Pour cette infraction, la juge du procès a fixé la peine à 48 mois et 20 jours, mais vu le temps passé sous garde, elle a imposé une peine de 18 mois et 19 jours [1] . [ 8 ] Il a également été déclaré coupable d’un chef d’accusation d’avoir accédé à de la pornographie juvénile et aussi d’un chef d’en avoir eu la possession, infractions pour lesquelles la juge impose des peines de 6 mois concurrentes à la première qui lui a été infligée. [ 9 ] Lors de l’audition du pourvoi, nous avons été informés que l’appelant avait entièrement purgé ses peines. [ 10 ] Le cœur du pourvoi concerne le refus de la juge de permettre soit la réouverture du contre-interrogatoire du plaignant, le visionnement de l’enregistrement vidéo d’une déclaration antérieure du plaignant durant la preuve de la poursuite, la production de celui-ci durant la preuve de la défense ou le rappel du plaignant durant la preuve en défense. [ 11 ] La question soulevée n’exige pas de résumer les faits entourant la commission des infractions graves et sérieuses ayant porté atteinte à l’intégrité sexuelle du plaignant, ni le contre-interrogatoire lui-même, car la juge a refusé à l’appelant toute possibilité de mieux préciser ou d’établir la portée de contradictions entre son témoignage et une déclaration antérieure.

Le droit de l’appelant à la présentation d’une défense pleine et entière a été enfreint tout comme son droit à un procès juste et équitable. [ 12 ] Le pourvoi porte sur les règles entourant le contre-interrogatoire d’un témoin au sujet de ses déclarations antérieures incompatibles et le moyen de faire la preuve des déclarations incompatibles, le cas échéant.

La demande de rappeler le plaignant et de faire la preuve de la déclaration vidéo [ 13 ] Dans un premier temps, je brosse le tableau général afin de comprendre la demande présentée par l’avocat de l’appelant au retour de la pause du lunch, moins de trois heures après la fin du témoignage du plaignant. [ 14 ] Par la suite, je dresse l’essence de la discussion entre l’avocat de l’appelant, l’avocate de la poursuite et la juge du procès avant de faire l’analyse de la question soulevée. [ 15 ] Le plaignant est un enfant de 12 ans autiste, avec une capacité d’attention très limitée. [ 16 ] Un an avant le procès, il rencontre les policiers et leur raconte les faits à l’origine de la poursuite.

Le tout est enregistré sur vidéo. [ 17 ] Avant le début du témoignage du plaignant, la poursuite indique qu’elle ne se prévaudra pas de l’

article 715.1 C.cr . et ne produira pas cet enregistrement vidéo en preuve. La poursuite présente alors une demande afin que le plaignant puisse témoigner par visioconférence, ce que la juge ordonne. Le plaignant, présent physiquement dans les bureaux de la poursuite, témoigne par visioconférence. [ 18 ] La poursuite interroge le plaignant pendant un peu plus d’une dizaine de minutes.

La défense le contre-interroge pendant près d’une heure trente minutes. [ 19 ] Lors du contre-interrogatoire, le procureur de la défense tente d’établir l’existence de certaines contradictions entre le témoignage du plaignant et ses déclarations antérieures, notamment la déclaration faite aux policiers, sans toutefois le confronter à l’enregistrement vidéo ou sans lui lire des extraits précis. [ 20 ] À 11 h 52, après vérification auprès de l’appelant, son procureur indique qu’il n’a plus d’autres questions à poser.

Le plaignant est libéré afin qu’il puisse retourner à l’école. [ 21 ] Un autre témoin est entendu avant la pause du midi. [ 22 ] À 14 h, au retour du lunch, le procureur de l’appelant exprime le désir de rappeler le plaignant afin de le confronter à l’enregistrement vidéo. Ni plus ni moins une réouverture de son contre-interrogatoire.

Il propose plusieurs alternatives à la juge du procès : faire entendre le plaignant en défense, rappeler le plaignant et faire jouer l’enregistrement vidéo de la déclaration du plaignant aux policiers, afin qu’elle puisse constater les contradictions, soit dans le cadre de la preuve de la poursuite ou celle de la défense. [ 23 ] La juge considère qu’il s’agit d’un choix tactique et stratégique de l’avocat de l’appelant et elle estime que le plaignant ne doit pas être rappelé ni même être appelé comme témoin en défense.

De plus, elle considère que l’appelant ne peut déposer l’enregistrement vidéo en l’absence d’un contre-interrogatoire confrontant ce dernier avec les déclarations contenues sur l’enregistrement et jugées incompatibles.

[ 24 ] L’appel porte entièrement sur ce refus qui semble se fonder sur le caractère irrémédiable et irréversible découlant de la fin du témoignage du plaignant qui avait été libéré, situation à laquelle on ne pouvait remédier de quelque façon que ce soit. [ 25 ] J’estime donc essentiel de reproduire une

partie des échanges entourant ce débat, car ils permettent de bien saisir les raisons invoquées par la juge du procès pour refuser les demandes du procureur de l’appelant. [ 26 ] Au retour de la pause du lunch, l’avocat de l’appelant explique qu’il est dans une impasse à la suite d’une discussion avec la poursuite et qu’il demande à la juge de trancher ce désaccord qui ne peut être résolu : ME JACQUES BELLEY Je vais vous dire, ce matin, je suis arrivé pour mettre en évidence des contradictions, j’en ai fait des contradictions avec le jeune témoin par rapport à ce qu’il a dit au policier enquêteur lors de son entrevue vidéo.

Bon, vous allez sûrement comprendre que le jeune est par visio, nous autres, ç’aurait pris une autre télévision pour tout lui montrer ça, il faut que je trouve l’endroit exact, ç’aurait été assez long, parce que j’ai cinq, six contradictions qui sont assez majeures que j’ai notées. Bon, je ne l’ai pas fait de cette façon-là, ce que j’entendais faire, c’est de vous faire jouer le vidéo pour que vous voyez les contractions qui existent entre son témoignage et ce qu’il a dit au policier enquêteur ou encore de le demander à l’enquêteur de faire jouer le vidéo.

MADAME LA JUGE : Mais c’est parce que ce n’est pas comme ça qu’on procède, Maître Belley. ME JACQUES BELLEY : Pardon ? MADAME LA JUGE : Parce que là l’enfant n’est pas là. [ 27 ] La poursuite s’oppose et elle explique qu’elle n’avait pas besoin de l’enregistrement qu’elle jugeait non conforme aux exigences de l’

article 715.1 C.cr . Elle invoque aussi la Charte des droits des victimes . [ 28 ] L’avocat de l’appelant formule alors les observations qui suivent : Premièrement, je ne voudrais pas qu’on soit pénalisé, parce que j’ai permis... je n’ai pas dit un mot, je ne me suis pas objecté à ce qu’il témoigne par visio, bon. Maintenant, je veux bien que la Cour connaisse la vérité là. Moi, je l’ai questionné ce matin, c’était clair, tu n’as pas dit ça dans ton entrevue? Non, oui, non, en tout cas, on a eu toutes les réponses, moi, je les ai notées.

Ça fait que là, j’ai cinq, six points qu’il a dits aujourd’hui qui ne concordent pas avec ce qu’il a dit à l’enquêteur, puis je veux que la Cour le sache. [ 29 ] La juge ajoute ce qui suit : MADAME LA JUGE : Je vous entends, Maître Belley, moi, je vous ai vu procéder, j’ai compris que vous aviez décidé de le mettre en contradiction en lui posant des questions en référant avec sa déclaration qu’il avait faite. […] Mais si vous voulez que j’entende ce qu’il aurait dit, on ne peut pas le faire en l’absence de la victime, il aurait fallu que vous le fassiez au fur et à mesure, il aurait fallu, comme disait votre collègue, que vous... [ 30 ] La juge répète à plusieurs reprises que l’avocat de l’appelant a fait un choix. [ 31 ] Les discussions entre la juge et l’avocat de l’appelant se poursuivent de la manière suivante : ME JACQUES BELLEY : Je m’excuse si je n’ai pas agi de la bonne façon, c'est parce qu’on a la visio, puis la télévision en plus, moi, à l’enquête préliminaire, je n’étais pas là.

MADAME LA JUGE : Je ne vous reproche rien, moi j’ai compris que vous aviez fait ce choix- là, de le mettre en contradiction comme ça, alors moi j’ai ses paroles, ce qui est en preuve, c’est les paroles qu’il me dit ici. ME JACQUES BELLEY : Oui, mais vous n’avez pas les paroles qu’il a dites devant l’enquêteur. MADAME LA JUGE :

Non, je ne les ai pas. […] Mais c’est ce que vous avez choisi de faire, parce que si vous aviez choisi de le mettre en contradiction avec sa déclaration vidéo, il aurait fallu qu’on le fasse avec la déclaration vidéo, puis de suspendre pour que vous puissiez lui montrer au fur et à mesure. ME JACQUES BELLEY : Ah mais ça, ç’aurait été long, il a une entrevue d’une heure de temps.

MADAME LA JUGE : Mais c’est comme ça qu’il faut faire, puis c’est comme ça qu’on fait. [ 32 ] L’avocat propose alors de produire l’enregistrement vidéo, d’assigner le plaignant dans sa défense ou de rappeler le témoin, car la défense de l’appelant ne doit pas subir de préjudice s’il a fait erreur : ME JACQUES BELLEY : Mais là, pourquoi pas tout l’entendre le vidéo. MADAME LA JUGE : Bien votre collègue, elle a mentionné qu’elle n’en avait besoin, elle ne s’en est pas servie. ME JACQUES BELLEY : Non, mais moi, pourquoi je le ferais pas entendre en défense pour vous montrer qu’il y a des contradictions.

MADAME LA JUGE : Mais ça ne se fait pas comme ça, le témoin a témoigné. ME JACQUES BELLEY : Bien j’aimerais ça qu’il revienne d’abord, je m’excuse, Madame la juge, si j’ai fait une erreur, je ne veux pas que mon client soit pénalisé pour ça. [ 33 ] Pour expliquer son erreur, l’avocat de l’appelant invoque aussi les difficultés liées au contre-interrogatoire d’un témoin qui comparaît à l’extérieur de la salle d’audience par un système de vidéoconférence avec un enregistrement vidéo pour lequel il n’existe pas de transcriptions.

Il ajoute ceci quant au préjudice causé à son client : ME JACQUES BELLEY : Mais c’aurait été très compliqué, en tout cas, mettons que j’ai fait une erreur, je vous demande de la réparer, je ne voudrais pas que mon client encoure une fois soit pénalisé, je veux que la Cour sache la vérité, je pense que c’est important que vous sachiez qu’est-ce qu’il a dit au policier, puis qu’est-ce qu’il a dit à la Cour, vous l’avez entendu, maintenant qu’est-ce qu’il a dit à l’enquêteur, c’est une question de de crédibilité […]. [ 34 ] Les discussions se terminent avec l’échange qui suit où la juge confirme à nouveau sa décision de refuser la demande de l’appelant en raison du choix effectué par son procureur : ME JACQUES BELLEY : La Couronne pourrait admettre, ce serait facile.

MADAME LA JUGE : Regardez, moi, s’il y a des admissions à faire devant moi… ME JACQUES BELLEY : Mais je veux que vous sachiez la vérité, Madame la Juge. MADAME LA JUGE : Mais moi je suis à la recherche de la vérité, puis j’ai entendu un petit garçon, peu importe là, j’ai entendu un témoin, puis le témoin a été libéré, puis vous avez jugé bon de le mettre en contradiction de la façon dont vous l’avez fait, vous êtes un avocat d’expérience.

Alors j’ai noté, puis effectivement, il y a des contradictions, je comprends qu’il n’a peut-être pas dit la même chose à certaines…je ne les ai pas toutes relevées, mais c’est-à-dire que je ne vous les relève pas toutes là, mais je les ai toutes notées. Mais je ne pense pas qu’on puisse, après avoir terminé le contre-interrogatoire, reprendre avec le petit garçon. De toute façon, vous ne seriez pas prêt à le faire, j’imagine! Il

a été libéré le témoin, ce n’est pas comme si vous aviez…vous me disiez, écoutez, après j’ai regardé mes notes, puis j’ai oublié de lui poser telle ou telle question, puis là on le faisait revenir, parce que c’est le droit à une défense pleine et entière, mais là vous l’avez contre-interrogé, puis vous m’avez dit que vous n’aviez plus d’autres questions, ce n’est pas un oubli, c’est parce que vous avez décidé de procéder d’une façon plutôt que d’une autre. ME JACQUES BELLEY : Je vais me soumettre à votre décision.

Jugement sur la culpabilité [ 35 ] Dans son jugement, la juge du procès analyse la crédibilité et la fiabilité du témoignage du plaignant. [ 36 ] Elle note que la défense lui demande d’écarter le témoignage du plaignant en raison des incohérences et du fait qu’il a été contredit. [ 37 ] Après avoir analysé ce témoignage à la lumière de l’âge du plaignant, son développement mental, sa compréhension et sa capacité de communiquer, la juge conclut qu’il n’a pas été contredit sur les éléments essentiels de l’infraction.

Elle retient que le témoignage du plaignant est crédible et digne de foi. [ 38 ] Au sujet de la question des déclarations antérieures incompatibles, la juge de première instance évoque le choix de la défense de ne pas avoir mis le plaignant en contradiction avec sa déclaration enregistrée sur vidéo aux policiers : Il a été contre-interrogé par le procureur de la défense. Toutefois, celui-ci a choisi de ne pas le mettre en contradiction avec sa déclaration enregistrée sur vidéo par les policiers. [L’enfant] témoignait par visio.

La déclaration vidéo était disponible et aurait pu être montrée à l’enfant sur les sujets sur lesquels, selon la défense, il a donné une autre version. Procureur expérimenté, l'avocat de l'accusé a choisi, dans le contre... de le contre-interroger sur certains aspects de la déclaration sur lesquels il prétend qu'il y a contradiction. Cependant, [l’enfant] a soit nié avoir fait telle affirmation ou ne s'en est pas rappelé. [ 39 ] Selon la juge, le plaignant nie ou ne se souvient plus d’avoir tenu certains propos aux policiers lors de son entrevue.

Elle affirme par ailleurs que les déclarations antérieures incompatibles n’ont pas été formellement mises en preuve pour les fins de l’évaluation de son témoignage. [ 40 ] À l’égard des chefs concernant l’accès et la possession de pornographie juvénile, la juge déclare l’appelant coupable, car il a admis avoir visionné un film de pornographie juvénile et la poursuite a établi qu’il avait téléchargé plusieurs films de pornographie juvénile. Les moyens d’appel [ 41 ] L’appelant propose deux moyens d’appel : 1.

L’Honorable juge de première instance a erré en droit en n’accordant pas la requête en réouverture d’enquête présentée par le procureur de la défense en date du 27 mai 2019, afin de lui permettre de mettre en preuve les nombreuses contradictions du plaignant, entre son témoignage au procès et sa déclaration au poste de police. Cette erreur a privé l’appelant de son droit à une défense pleine et entière et à la tenue d’un procès juste et équitable. 2.

L’Honorable juge de première instance a erré en droit en ne motivant pas adéquatement l’usage de son pouvoir discrétionnaire en matière de réouverture de preuve, privant ainsi l’appelant de son droit à une défense pleine et entière.

La position des parties L’appelant [ 42 ] L’appelant fait état de la jurisprudence sur la discrétion des juges pour autoriser la réouverture d’enquête et l’importance des intérêts de l’accusé à un procès juste et équitable et à une défense pleine et entière. [ 43 ] Il s’appuie sur plusieurs arrêts de principe de la Cour suprême en matière de réouverture de preuve de la poursuite, pour soutenir que le principe cardinal est celui du préjudice à la défense. À son avis, la juge disposait d’une grande latitude dans l’exercice de son pouvoir discrétionnaire, puisque la preuve de la poursuite n’était pas close.

L’appelant argue qu’il fallait lui permettre de rouvrir le contre-interrogatoire du plaignant en raison de son inadvertance. [ 44 ] Concernant l’article 10 de la

Loi sur la preuve au Canada, l’appelant explique que si le témoin n’est pas confronté à l’extrait vidéo, les contradictions ne sont pas mises en preuve, ce qui nuit à la défense. Le juge du procès a toutefois le pouvoir discrétionnaire d’ordonner la production de la déclaration vidéo. [ 45 ] L’appelant considère qu’il est possible pour une

partie de faire la preuve d’une déclaration antérieure incompatible avec un témoignage, selon les cinq critères établis dans l’arrêt R. c. Mandeville [2] , appliquant l’article 11 de la

Loi sur la preuve au Canada, qui s’appliquent aussi à l’article 10 . Cette preuve peut se faire à tout moment du procès. [ 46 ] En l’espèce, il soutient que plusieurs éléments commandaient l’utilisation du pouvoir discrétionnaire de la juge pour qu’elle rappelle le témoin et que la défense puisse le mettre en contradiction avec ses déclarations antérieures : la crédibilité du témoin était déterminante, la preuve de la poursuite n’était pas close, il s’agissait d’une erreur de bonne foi de la part du procureur de la défense, l’équité du procès et les intérêts de la justice et de l’appelant le commandaient.

[ 47 ] De plus, il affirme qu’il n’était même pas nécessaire de rappeler le témoin pour mettre en preuve la déclaration antérieure, puisque les cinq critères élaborés par la Cour dans l’arrêt Mandeville étaient satisfaits. En refusant que la déclaration vidéo soit produite en défense, l’appelant a été privé d’un élément de défense pertinent.

La poursuite [ 48 ] En premier lieu, la poursuite rappelle la norme d’intervention élevée relativement à l’exercice du pouvoir discrétionnaire d’un juge de procès. [ 49 ] Puis, la poursuite énonce les critères de la réouverture d’enquête formulés dans l’arrêt de la Cour Gabriel c. R. [3] , soit : 1) l’appelant a fait preuve de diligence raisonnable, 2) la preuve est pertinente et plausible et 3) si l’on y ajoute foi, on peut raisonnablement croire qu’elle influerait sur le verdict. [ 50 ] Premièrement, la poursuite fait valoir qu’il ne s’agit pas d’une question de diligence raisonnable ou non.

En effet, lors du contre- interrogatoire du plaignant, l’appelant avait déjà en sa possession la déclaration vidéo, mais a choisi de ne pas faire jouer cette vidéo en présence du témoin. Il s’agit seulement d’un changement de stratégie et non d’un manque de diligence. [ 51 ] Deuxièmement, la poursuite reconnaît que confronter un témoin sur un élément essentiel à la preuve avec une déclaration antérieure est pertinent, mais il faut démontrer qu’il s’agit de contradictions sur des éléments essentiels. Or l’appelant, lors de sa demande de réouverture d’enquête, n’a pas prouvé cette pertinence.

Le procureur de la défense indique seulement qu’il veut mettre le témoin en contradiction avec cinq ou six questions, sans expliquer en quoi la déclaration antérieure diverge de l’interrogatoire du témoin. [ 52 ] De surcroît, ces contradictions ne portaient pas sur des éléments essentiels de l’infraction.

Ramener le jeune témoin alors qu’il avait terminé son témoignage aurait été une épreuve difficile pour lui et aurait entravé la bonne administration du procès. [ 53 ] Troisièmement, il n’y a, selon la poursuite, aucun élément qui permet de croire que le verdict aurait été différent si le témoin avait été confronté à sa déclaration vidéo antérieure, puisque le jugement entrepris prend déjà en considération ces contradictions. [ 54 ] Quant à l’article 10 de la

Loi sur la preuve au Canada, la poursuite défend la position selon laquelle l’arrêt Mandeville et les principes sous-jacents à l’article 11 de cette Loi ne peuvent s’appliquer à l’article 10. [ 55 ] Qui plus est, l’article 11 ne trouve pas application, car, d’une part, le plaignant reconnaît avoir fait une déclaration à la police et, d’autre part, la déclaration n’était pas orale, mais enregistrée sur bande vidéo. [ 56 ] Pour faire appel à l’article 10 , la poursuite estime que le procureur de la défense devait absolument attirer l’attention du plaignant sur ses contradictions.

Le procureur de la défense ne l’ayant pas fait, il ne peut prétendre que la juge aurait dû exiger la production de la pièce. Analyse [ 57 ] Le pourvoi exige essentiellement de déterminer si le procès de l’appelant a été équitable et si son droit à une défense pleine et entière a été enfreint. [ 58 ] Avant de considérer la question au cœur du pourvoi, trois précisions préliminaires s’avèrent nécessaires. [ 59 ] Premièrement, j’aborde le pourvoi en ayant à l’esprit les observations du juge Cory dans l’arrêt F.(C.C.) [4] au sujet de la mémoire des enfants et des contradictions dans leur témoignage.

Cet arrêt revêt une pertinence particulière, car il concerne les exigences qui encadrent l’admissibilité d’une déclaration d’un enfant enregistrée sur vidéo selon l’

article 715.1 C.cr. C’est dans une telle déclaration que se trouvaient les incompatibilités que souhaitait faire ressortir le procureur de l’appelant. [ 60 ] Le juge Cory souligne que l’

article 715.1 C.cr . vise la conservation du meilleur souvenir d’un enfant des événements faisant l’objet d’une accusation criminelle : 19 Il est évident aux yeux de tout parent observateur et de toute personne qui travaille auprès des jeunes que les enfants, encore plus que les adultes, ont un meilleur souvenir d’un événement peu de temps après qu’il se soit produit que ce n’est le cas lorsqu’il s’est écoulé des semaines, des mois voire des années. D’ailleurs, plus l’enfant est jeune, plus cette différence sera marquée.

De fait, cette observation ne fait qu’exprimer ce que la plupart des Canadiens sont à même de constater. Il est notoire que les gens, et plus particulièrement les enfants, ont un meilleur souvenir d’un événement peu de temps après celui-ci qu’à mesure que le temps passe. (Voir, par exemple, Rhona Flin et J. R. Spencer, «Do Children Forget Faster?», [1991] Crim.

L.R. 189, à la p. 190.) Il s’ensuit qu’un enregistrement magnétoscopique décrivant l’acte, réalisé dans un délai raisonnable après l’infraction reprochée et décrivant les faits à l’origine de l’accusation, reflétera presque inévitablement un souvenir plus précis des événements que ne le fera le témoignage ultérieur au procès. Par conséquent, cet

article accroît la capacité du tribunal de découvrir la vérité en préservant un souvenir très frais de l’événement en question . 20 Il y a un autre aspect de cet

article qui ne saurait être passé sous silence. Toute forme de voies de fait commise contre un enfant est susceptible de le traumatiser. Les voies de fait d’ordre sexuel risquent encore plus d’avoir des effets nocifs. Le traumatisme sera encore plus grand lorsque l’auteur de l’infraction est le père, la mère, un tuteur ou une autre personne en situation d’autorité. Le souvenir des événements sera extrêmement pénible pour tout enfant et, plus la jeune personne est sensible, plus grandes seront les difficultés qu’elle éprouvera.

Il s’ensuit qu’il faut encourager toute mesure qui peut être prise pour atténuer l’effet traumatisant pour l’enfant. Par conséquent, le fait de recueillir une description des événements dans un environnement plus informel et moins sévère qu’une salle d’audience permettra de réduire le risque de préjudice supplémentaire pour l’enfant témoin. 21 On peut donc constater que le but premier de l’article est de permettre de recueillir un compte rendu qui est probablement le meilleur souvenir de l’événement et qui sera d’une aide inestimable dans la recherche de la vérité. De fait, il est possible que ce compte

rendu vidéo soit le seul moyen de présenter le témoignage de l’enfant. Par exemple, un enfant qui aurait été agressé à l’âge de trois ouquatre ans peut très bien n’avoir conservé que très peu de souvenirs concrets des événements un an ou deux plus tard, lorsqu’il tente detémoigner au procès. Dans les motifs minoritaires qu’elle a exposés dans L. (D.O.), précité, le juge L’Heureux Dubé, a soulignél’importance fondamentale que l’enregistrement magnétoscopique soit déposé devant la cour.

À la page 450, elle a déclaré ceci: L’article 715.1 fait en sorte que le récit de l’enfant soit porté à la connaissance de la cour, indépendamment de la capacité de la jeunevictime à accomplir cette pénible tâche. [Les soulignements sont ajoutés] [61] Par ailleurs, le juge Cory décrit dans le même arrêt l’approche qui accompagne l’évaluation du témoignage d’un enfant, ycompris l’évaluation de sa crédibilité ou sa fiabilité, lorsque le juge du procès évalue les contradictions ou les incohérences entre letémoignage et l’enregistrement vidéo, car il doit être prudent à l’égard de celles-ci : 47 Si, dans le cours du contre-interrogatoire, l’avocat de la défense arrache des déclarations qui contredisent une

partie ou une autrede l’enregistrement magnétoscopique, cela ne rend pas ces parties inadmissibles en preuve. Il est évident que, au moment de la décisionfinale sur les questions en litige, il se peut fort bien qu’on accorde moins de poids à un enregistrement qui a été contredit. Cependant, lefait que l’enregistrement a été contredit au cours du contre-interrogatoire ne signifie pas nécessairement que le contenu del’enregistrement est faux ou qu’il n’est pas fiable.

Le juge du procès peut néanmoins conclure, comme en l’espèce, que les incohérencessont sans importance et que l’enregistrement est plus fiable que le témoignage obtenu au procès. Dans l’arrêt R. c.

B. (G.), (CSC), [1990] 2 R.C.S. 30, à la p. 55, le juge Wilson a déclaré ceci: . . . une faille, comme une contradiction, dans le témoignage d’un enfant ne devrait pas avoir le même effet qu’une faille semblable dansle témoignage d’un adulte. [. . .] Il se peut que les enfants ne soient pas en mesure de relater des détails précis et de décrire le momentou l’endroit avec exactitude, mais cela ne signifie pas qu’ils se méprennent sur ce qui leur est arrivé et qui l’a fait. 48 Elle a conclu que, même si la crédibilité de tout témoin doit être appréciée, la norme applicable aux adultes à cet égard neconvient pas toujours pour apprécier la crédibilité d’un jeune enfant.

Cette façon d’aborder la question du témoignage des enfants a étérépétée dans R. c. W. (R.), (CSC), [1992] 2 R.C.S. 122, aux pp. 132 à 134. Dans cet arrêt, le juge McLachlin a reconnuque les enfants ont une perspective des choses qui peut influer sur leur souvenir des événements et que la présence d’incohérences,spécialement sur des questions secondaires, devrait être évaluée en contexte. Un contre-interrogatoire habile permet presque à coup sûrd’embrouiller un enfant, même s’il dit la vérité. Cette confusion peut engendrer des incohérences dans son témoignage.

Même si le jugedes faits doit être prudent à l’égard de tout élément de preuve qui a été contredit, il s’agit là d’une question qui concerne le poids qui doitêtre accordé à l’enregistrement magnétoscopique et non son admissibilité. [Le soulignement est ajouté] [62] Deuxièmement, je note que le dossier ne révèle pas clairement si le procureur de l’appelant a été informé avant le matin mêmedu procès que la poursuite n’entendait pas mettre en preuve l’enregistrement vidéo de la déclaration du plaignant selon les exigences del’article 715.1 C.cr.

Les avocates agissant dans le cadre du pourvoi n’étaient pas les mêmes que lors du procès et elles n’étaient pas enmesure de répondre avec certitude à nos questions à ce sujet. Les informations contenues dans le formulaire de fixation d’une causelongue ne permettent pas non plus de résoudre de manière satisfaisante notre questionnement. Cela dit, il ne s’agit pas d’un élémentdéterminant pour la résolution du pourvoi, mais il mérite d’être souligné.

J’ajoute que le dossier établit qu’il n’existait aucunetranscription de l’enregistrement vidéo. [63] Troisièmement, les parties devant nous n’ont pas demandé la production de l’enregistrement vidéo ou une transcription de celui-ci.

Cela limite complètement notre capacité de constater la nature des contradictions que souhaitait établir l’appelant et l’évaluation de laquestion de savoir si l’erreur de la juge du procès peut être corrigée au moyen de la disposition réparatrice du sous-al. 686(1)b)(iv) C.cr.en raison de son caractère inoffensif ou négligeable. [64] Je passe maintenant à l’analyse du pourvoi qui nous occupe. [65] Dans le processus de recherche de la vérité, l’importance de faire ressortir les déclarations incompatibles d’un témoin relève d’untruisme qui n’exige pas un long développement[5], mais qui mérite d’être néanmoins réitéré dans le contexte de ce pourvoi.

En effet, ledroit constitutionnel de l’accusé de présenter une preuve est en cause. [66] Dans son ouvrage The Law of Witnesses and Evidence, le professeur Sankoff met en exergue le caractère crucial de la mise enlumière des contradictions d’un témoin et l’équité qui doit entourer cet exercice : The second occasion when independent evidence may be introduced for the purpose of attacking an opposing witness's credibility iswhen it involves the use of a prior inconsistent statement.

As discussed earlier, a prior consistent statement only shows consistency and,generally speaking, is irrelevant since a witness can consistently lie as well as consistently tell the truth. However, a prior inconsistentstatement has a totally different relevance. If it can be shown that the witness is saying one thing now and something different on aprevious occasion, then, in the absence of a credible explanation for the discrepancy, that witness must be lying or at least mistaken,either now, or on the prior occasion.

In any event, it is not difficult for the trier of fact in such a situation to draw the inference that thewitness is not reliable and is therefore less credible. Prior inconsistent statements can be incredibly useful tools of impeachment, and are part of every litigator's toolkit. As the Ontario Courtof Appeal noted in R. v. Calder, the use of this evidence is valuable to the trial process, because “[s]elf-contradiction through proof of aprior inconsistent statement can have a powerful impact on credibility both as it relates to the specific inconsistency and the overallveracity and reliability of a witness”.

Still, one cannot automatically assume that a witness who does not state on the witness stand precisely what he or she has stated on aprevious occasion is not worthy of being believed. The previous statement may not, in fact be inconsistent; it may merely be expressed

differently or with a particular emphasis. Or the witness may be perfectly honest but might have forgotten something, and need his or her memory jogged in order to recall the true facts. The law in this area is designed to permit the introduction of contradictory evidence where necessary while simultaneously ensuring that witnesses are treated fairly and permitted the opportunity to refute the allegation that their in-court testimony is not credible, for one reason or another. [6] [Renvois omis] [ 67 ] Le pourvoi révèle que les règles entourant le contre-interrogatoire au sujet d’une déclaration antérieure incompatible d’un témoin et la portée des articles 10 et 11 de la

Loi sur la preuve au Canada semblent entourées d’une certaine confusion. [ 68 ] Une

partie de ce malentendu découle d’une interprétation erronée qu’on accorde aux notes marginales de l’article 10 (Contre- interrogatoire au sujet des déclarations antérieures) et de l’article 11 (Contre-interrogatoire au sujet des déclarations antérieures orales). [ 69 ] Dans un

article pénétrant publié en 1984 et intitulé The Adversary's Witness: Cross - Examination and Proof of Prior Inconsistent Statements [7] , le professeur Bryant dissipe de manière persuasive toute incertitude à ce sujet. Il explique essentiellement que l’article 11 encadre la procédure pour faire la preuve de toutes les déclarations antérieures incompatibles qu’elles soient écrites, prises par écrit, orales ou enregistrées sur bande audio ou vidéo. [ 70 ] En 1996, dans l’arrêt R. v.

P.(G.) , le juge Rosenberg de la Cour d’appel de l’Ontario adopte cette analyse : There is some dispute as to whether s. 11 applies to both oral and written statements. The confusion appears to have originated in the change in the order of the sections and the change in the marginal notes from the predessor legislation. Bryant, infra, pp. 67-68 and Schiff, Evidence in the Litigation Process , Master ed. (1993), at pp. 811-13, argue persuasively that s. 11 applies to both oral and written statements, despite the misleading marginal note, "Cross-examination as to previous oral statements".

In fact, unlike s. 10, s. 11 is concerned with proving the inconsistent statement. Cross-examination on oral statements is still governed by the common law. In my view, s. 11 of the Canada Evidence Act applies to proof of both oral and written statements . When the marginal notes are ignored ( s. 14 of the

Interpretation Act , R.S.C. 1985, c. I-21 ) then it seems clear that the

section must apply to both types of statements.

Section 10 does not fully govern the proof of written statements, since for example it omits the requirement that the statement be inconsistent before extrinsic proof may be led and does not deal with the problem of the witness who does not "distinctly admit" having made the statement. Also see R. v.

Derby Magistrates' Court, exparte B. , [1995] 3 W.L.R. 681 (H.L.) [8] . [Le soulignement et les caractères gras sont ajoutés] [ 71 ] La doctrine souscrit à cette interprétation. [ 72 ] Les auteurs de l’ouvrage McWilliams’ Canadian Criminal Evidence écrivent ce qui suit : As for the relationship between ss. 10 and 11, it has often been suggested that s. 10 applies to the procedure for cross-examination on and proof of prior inconsistent statements in writing, while s. 11 governs the same matters with respect to prior inconsistent oral statements.

The justification for this view is rarely stated, but appears to flow from the margin notes for the provisions, and in particular that for s. 11, which reads, “Cross-examination as to previous oral statements”. But the contention that ss. 10 and 11 each deal, respectively and exclusively, with cross-examination on and proof of written and oral statements is not convincing. Importantly, it has been rejected by Rosenberg J.A. in R. v. P. (G.) , which is probably the leading case in the area.

The relationship between ss. 10 and 11 endorsed in P. (G.) , and adopted by several leading commentators, can be summarized as follows:

Section 10 sets out the procedure for cross-examining an opponent's witness on a prior inconsistent statement that is written or otherwise recorded. The

section was passed to reverse the requirement, established in Queen Caroline's Case with respect to written statements only, that the witness be shown the statement prior to cross-examination. 2. The common law continues to govern the procedure for cross-examining a witness on a prior inconsistent statement that has not been written or reduced to writing or other recorded form.

The common law in this regard mirrors the procedure set out in s. 10, which is not surprising given that s. 10 was passed in order to bring the procedure for cross-examining on written statements back into line with the common law regarding oral statements . 3. Proof of a prior inconsistent statement by independent evidence, regardless of its form, is governed by s. 11 . Interpreting s. 11 to encompass written statements is supported by the fact that s. 10 was passed for the limited purpose of overcoming the rule in Queen Caroline's Case regarding the procedure for cross-examining on a written statement.

Section 10 does not provide for proof of a written statement by extrinsic evidence if denied by the witness . Only s. 11, which is not by its terms confined to oral statements, addresses proof of a prior inconsistent statement, and so it must apply to all such statements, no matter the form . This framework for interpreting ss. 10 and 11, including the interaction between the provisions and the common law, is persuasive and will be adopted here.

From this starting point, the examination of the use of prior inconsistent statements to attack credibility can be broken down into two sub-categories: first, cross-examination using prior statements; and second, the manner by which such statements may be proved [9] . [Le soulignement et les caractères gras sont ajoutés] [ 73 ] Les auteurs du Traité général de preuve et de procédures pénales abondent dans le même sens : 39.51 Les articles 10 et 11 de la

Loi sur la preuve au Canada permettent, lors du contre-interrogatoire de tout témoin, de recourir aux déclarations écrites ou assimilées ainsi qu'orales qu'il a faites à d'autres moments. Le paragraphe 10(1) vise explicitement tous ces types de déclarations sauf celles qui sont orales, tandis que la note marginale de l'article 11 fait référence à ces dernières. Comme l'a expliqué la Cour d'appel de l'Ontario, qui a fait l'historique de ces dispositions dans l'arrêt P. (G.) , cela est quelque peu trompeur. En effet, ce n'est

pas l'article 11 qui permet le contre-interrogatoire relatif à une déclaration orale, mais plutôt la common law. Par ailleurs, on peut constater que l'article 10 ne prévoit pas qu'une déclaration écrite ou assimilée doit être incompatible avec le témoignage avant de pouvoir être déposée et il ne comporte aucune règle applicable lorsque le témoin ne reconnaît pas avoir fait cette déclaration dont on prétend qu'il est l'auteur. C'est l'article 11 qui régit ces situations, que la déclaration soit orale, écrite ou assimilée à un écrit.

En fait, il n'existe qu'un seul régime applicable à tous les types de déclarations . […] [10] [Le soulignement est ajouté et les renvois sont omis] [ 74 ] Comme on le constate, les distinctions proposées par la poursuite entre les articles 10 et 11 ne résistent pas à l’analyse. [ 75 ] Le contre-interrogatoire doit être équitable envers le témoin qui aurait prononcé des déclarations antérieures incompatibles avec le témoignage rendu lors du procès : le témoin doit pouvoir s’expliquer [11] . [ 76 ] Voici la procédure suggérée par le professeur Bryant dans l’article auquel j’ai référé : [TRADUCTION] Elle oblige le procureur à demander au témoin s'il a fait telle ou telle déclaration.

Afin de permettre au témoin de répondre adéquatement à cette question, le procureur doit d'abord identifier les circonstances et l'occasion où ces déclarations ont été faites afin de donner au témoin la possibilité de s'en souvenir. À tout le moins, le procureur doit informer le témoin du "temps, de l'endroit et des personnes impliquées dans la contradiction supposée" ainsi que des détails de cette déclaration. Si ces informations ne suffisent pas à rafraîchir la mémoire, le procureur peut lire au témoin les parties pertinentes de ces prétendues déclarations.

Dans le cas où le témoin "admet clairement" qu'il a fait cette déclaration ou cette

partie de cette déclaration, il n'est pas nécessaire de faire la preuve de la contradiction [12] . [ 77 ] Dans l’arrêt P.G. , le juge Rosenberg formule des observations similaires : There is little modern authority concerning the nature of the preliminary questions that must be put to the witness to comply with the notice requirement before the party will be entitled to prove the prior inconsistent statement. The combined effect of ss. 10 and 11 of the Canada Evidence Act governs the proof of written statements.

Those provisions require that the witness's attention "be called to those parts of the statement" that are to be used to contradict the witness (s. 10) and the "circumstances of the supposed statement, sufficient to designate the particular occasion" must be mentioned to the witness (s. 11). In my view, similar requirements apply where it is sought to prove a prior inconsistent oral statement.

Section 11 does not explicitly require the examiner to draw the witness's attention to those parts of the statement to be used to contradict the witness. That requirement was, however, imposed at common law and, in my view, is clearly implied by the language of s. 11, which requires the examiner to ask whether the witness "did make the statement". The rationale for requiring the warning to the witness, especially the interest in fairness, should not depend on whether the statement was in writing or was an oral statement.

To the contrary, the possibility that the impeaching witness may have misunderstood, or only heard part of the conversation, or simply forgot crucial aspects is even greater for oral statements. The witness should be given as much detail as possible of the alleged inconsistent statement. In that way the credibility of the witness and the impeaching witness can be fairly tested. In

summary, where counsel intends to prove a prior inconsistent oral statement counsel must during cross-examination, to the extent possible, advise the witness of the time and the place where the statement was made. Counsel must advise the witness of the person involved in the prior statement and advise the witness of the substance of the statement. Finally, the witness must be asked if he or she made that statement [13] . [Les soulignements sont ajoutés] [ 78 ] Comme l’explique le juge Rosenberg dans cet arrêt, l’exigence d’équité envers le témoin, commune aux articles 10 et 11 de la

Loi sur la preuve au Canada , vise à lui fournir l’occasion de bien comprendre l’incompatibilité alléguée et au besoin à lui rafraîchir la mémoire, tout en lui permettant de s’expliquer avant qu’une preuve de celle-ci ne soit présentée au juge des faits [14] . La notion de contradiction ou d’incompatibilité comprend l’absence de souvenir de la déclaration [15] . [ 79 ] À la lumière de l’arrêt P.(G.) , le procureur de l’appelant devait attirer « l’attention [du témoin] sur les parties pertinentes de la déclaration » [16] , ce qu’il a fait en grande

partie malgré les défis liés à cet exercice avec le jeune plaignant, problème magnifié par l’absence d’une transcription, mais il n’avait pas nécessairement à confronter le plaignant dans le menu détail au texte verbatim de l’enregistrement vidéo de sa déclaration antérieure ou à une transcription de celle-ci avant de pouvoir faire la preuve de la déclaration antérieure incompatible. [ 80 ] Le contre-interrogatoire mené doit permettre au témoin de s’expliquer au sujet de la déclaration antérieure incompatible alléguée avant qu’une preuve contradictoire ne puisse être produite.

L’exhaustivité requise de celui-ci se mesure à son caractère équitable et non à une méthode contraignante prédéfinie ou un passage obligé prédéterminé. [ 81 ] L’approche adoptée par la juge emporte deux conséquences : la preuve de la déclaration antérieure doit absolument être produite durant le contre-interrogatoire du témoin et le témoin doit systématiquement être confronté à toutes et chacune des déclarations antérieures incompatibles d’une manière rigoureuse et précise avant que la preuve de celles-ci puisse être présentée.

Dans son échange avec le procureur de l’appelant, la juge exprime l’avis que la confrontation exige que le témoin soit confronté à chacune des contradictions « au fur et à mesure ». [ 82 ] Avec respect pour la juge d’instance, sa conclusion n’est pas conforme à la jurisprudence.

[83] Certes, il sera souvent souhaitable, utile et prudent[17] de bien camper, d’une manière précise, la nature et la portée desdéclarations incompatibles; préalable à la preuve de celles-ci et aux observations qui seront présentées au juge des faits sur lesconséquences de ces incompatibilités dans l’évaluation de la crédibilité et la fiabilité du témoin[18].

Cela dit, une fois l’exigencegénérale d’équité procédurale envers le témoin satisfaite, auquel on a rappelé les circonstances de temps et de lieu de sa déclaration demême que son contenu et à l’égard desquels il n’existe, comme en l’espèce, aucune confusion possible, la preuve des déclarationsincompatibles peut être présentée selon les exigences établies par la Cour dans l’arrêt Mandeville. [84] Dans cette affaire, la question posée à la Cour était de savoir si un accusé pouvait faire la preuve d’une déclaration antérieureincompatible dans le cadre de sa défense ou s’il devait plutôt suspendre le contre-interrogatoire du témoin pour en faire la preuve à cetteétape. [85] La Cour conclut que « l'article 11 ne saurait imposer à une

partie l'obligation d'établir la preuve de la déclaration antérieureuniquement lors du contre-interrogatoire : cette preuve peut être introduite à cette étape mais aussi à une autre étape du déroulement duprocès, en accord avec les règles générales de preuve et de procédure qui régissent la tenue du procès »[19]. [86] Quant aux exigences entourant la mise en preuve des déclarations incompatibles, la Cour s’exprime ainsi : Cette disposition [l’article 11] précise que dans le cas où (1) un témoin contre-interrogé au sujet d'une déclaration antérieure faite par luirelativement au sujet de la cause, (2) que cette déclaration est incompatible avec sa présente disposition, (3) que le témoin n'admet pasclairement qu'il a fait cette déclaration, (4) que les circonstances dans lesquelles a été faite la prétendue déclaration sont exposées autémoin de manière à spécifier cette déclaration, (5) qu'il a été demandé au témoin s'il a fait ou non cette déclaration, que si ces cinqconditions sont remplies, qu'alors « il est permis de prouver » que le témoin a réellement fait cette déclaration[20]. [87] Je suis enclin à penser que le plaignant avait déjà été confronté de manière satisfaisante et d’une manière équitable à l’existencede certaines déclarations incompatibles qu’il a niées ou dont il ne se souvenait pas.

Comme le révèle son jugement, c’est ce que la juge ad’ailleurs elle-même compris. [88] Dès lors, les exigences de l’arrêt Mandeville étaient satisfaites et l’appelant aurait pu prouver les extraits pertinents del’enregistrement vidéo en les déposant après la réouverture du contre-interrogatoire du plaignant ou dans le cadre de sa défense, commele prévoit l’arrêt Mandeville et comme il le suggérait. [89] La demande du procureur de l’appelant visait à compléter l’exercice qu’il avait débuté en contre-interrogatoire, c’est-à-dire des’astreindre à une confrontation plus précise et systématique de chacune des contradictions, ce qui ne peut être qu’équitable pour toutesles parties.

D’ailleurs, il est utile de souligner que le dossier ne démontre pas que le contre-interrogatoire a été inéquitable envers leplaignant, en ce que le procureur de la défense ne l’aurait pas alerté sur la nature des déclarations incompatibles alléguées. [90] On ne peut faire de reproches à la juge du procès et à la poursuite de s’être montrées sensibles aux impacts d’un rappel sur leplaignant pour compléter le contre-interrogatoire ou le faire entendre en défense. En effet, il faut convenir que « l’environnement dessalles d’audience peut traumatiser un bon nombre de parties et de témoins »[21].

Cela est particulièrement vrai d’un jeune plaignantautiste dans un procès visant des crimes de nature sexuelle. Nul ne saurait en douter. [91] Toutefois, la juge paraît avoir tranché la demande en fonction du caractère irrémédiable et irréversible de la fin du témoignagedu plaignant, ce qui constituait à son avis un obstacle dirimant à son rappel ou à la présentation d’une preuve des déclarations antérieuresincompatibles, et ce, même dans le cadre de la défense de l’appelant.

Ce n’était pas le cas. [92] Dans la mesure où l’attention du plaignant avait été attirée sur les déclarations incompatibles, la fin de son témoignage et salibération ne justifiaient pas en soi le refus catégorique de la juge. [93] Plusieurs options offertes par l’appelant étaient tout à fait raisonnables : la réouverture du contre-interrogatoire du plaignant, levisionnement de la vidéo durant la preuve de la poursuite (conformément à l’une des possibilités évoquées dans l’arrêt Mandeville), laproduction de la vidéo durant la preuve de la défense et aussi le rappel du plaignant durant la preuve en défense. [94] La juge a rejeté toutes ces options.

Or, même si je tenais pour acquis que la juge a eu raison d’en rejeter certaines, ce que je nefais pas, il y en a une qu’elle ne pouvait rejeter, car elle n’avait aucun contrôle sur celle-ci. L’appelant pouvait faire entendre à nouveau leplaignant durant sa défense et ainsi compléter, comme il le souhaitait, l’exercice de confrontation avant de faire la preuve desdéclarations antérieures en produisant les extraits pertinents de l’enregistrement vidéo dans le cadre de sa preuve. [95] Le droit constitutionnel d’un accusé de présenter une preuve est soigneusement protégé[22].

Celui-ci s’exerce par le contre-interrogatoire et la production d’une preuve. La Cour suprême en a traité récemment dans l’arrêt R.V. : [38] Les personnes accusées d’infractions criminelles sont présumées innocentes jusqu’à ce que leur culpabilité soit établie. Parconséquent, tout accusé a le droit de présenter les éléments de preuve qui lui permettront d’établir un moyen de défense ou de contesterla preuve de la poursuite : R. c. Osolin, (CSC), [1993] 4 R.C.S. 595, p. 663. La « défense pleine et entière » est unprincipe de justice fondamentale, protégé par l’art. 7 de la Charte canadienne des droits et libertés.

Dans l’arrêt Seaboyer, la jugeMcLachlin a expliqué ce qui suit, à la p. 608 : Le droit de l’innocent de ne pas être déclaré coupable est lié à son droit de présenter une défense pleine et entière. Il doit donc pouvoirprésenter les éléments de preuve qui lui permettront d’établir sa défense ou de contester la preuve présentée par la poursuite. . . . Bref, la dénégation du droit de présenter ou de contester une preuve équivaut à la dénégation du droit d’invoquer un moyen de défenseautorisé par la loi. . .[23]

[Le soulignement est ajouté] [96] Bien qu’imparfait, le contre-interrogatoire du plaignant satisfaisait d’une manière adéquate aux exigences d’équité envers celui-ci, ce qui justifiait de recourir à la production des extraits pertinents des enregistrements vidéo selon la procédure décrite dansl’arrêt Mandeville[24]. [97] De toute façon, la juge disposait d’une voie supplémentaire reconnue par l’arrêt P.(G.), celle conférée par son pouvoirdiscrétionnaire de permettre la preuve des extraits vidéo pertinents malgré les écarts possibles (elle était d’avis que le contre-interrogatoire était insuffisant en raison de l’absence d’une confrontation directe avec les passages précis de l’enregistrement vidé

o) avecla procédure prévue aux articles 10 et 11 de la

Loi sur la preuve au Canada. [98] Le juge Rosenberg trace ainsi le pourtour de ce pouvoir discrétionnaire : In a proper case the court must have a discretion to admit proof of the prior inconsistent statement even if s. 11 has not been compliedwith. This discretion has been recognized by several courts where the defence has failed to comply with s. 11. Recently, in R. v.

Nissan(1996), (ON CA), 89 O.A.C. 389 at p. 393, this court held that the trial judge would have had a discretion to permitthe defence to call extrinsic evidence to prove a prior inconsistent statement of the complainant notwithstanding non-compliance with s.11, provided that the complainant was given an opportunity to deal with the alleged inconsistent statement:

Section 11 of the Canada Evidence Act embodies the notion of fairness which underlies the wider principle in Browne v. Dunn (1893),1893 CanLII 65 (FOREP), 6 R. 67 (H.L.). Had the trial judge considered the issue from the perspective of Browne v. Dunn he mightwell have permitted the defence to lead the evidence of what the complainant said at the meeting. He could have insisted that thecomplainant first be recalled and questioned on her alleged statements or he could have permitted the Crown to question her in reply. In R. v.

Grant (1989), (MB CA), 49 C.C.C. (3d) 410, 71 C.R. (3d) 231, the Manitoba Court of Appeal held that theaccused need not strictly comply with the requirements of s. 11 and was entitled to lead a prior inconsistent statement of the complainant,provided that the complainant was given some notice of the allegation being made and an opportunity to explain. In R. v. MacDonald(1989), (NS CA), 48 C.C.C. (3d) 230, 90 N.S.R. (2d) 218 (C.A.), and R. v.

Demerchant (1991), (NB CA), 66 C.C.C. (3d) 49, 116 N.B.R. (2d) 247 (C.A), it was held that the trial judge ought to allow the accused to lead the evidenceof the prior inconsistent statement made by a Crown witness even though there had not been compliance with s. 11. The Crown would,however, be entitled to recall the witnesses in reply. There seems to have been a similar discretion at common law: see Andrews v. Askey(1837), 8 Car. & P. 87 (N.P.).

In a proper case it will also be open to the trial judge to allow the prosecutor to prove a prior inconsistent statement although therequirements of s. 11 have not been strictly complied with. This discretion should be exercised more cautiously when in favour of theCrown and where the witness is the accused.

The trial judge will take into account all the circumstances and particularly the followingconsiderations: whether affording the witness the opportunity to testify by reopening the defence case or in surrebuttal comes too late tofairly allow the witness, especially the accused, to adequately respond; Crown counsel's explanation for failure to comply with s. 11;whether the witness was given some notice of the issue during cross-examination and thus had an opportunity to explain or elaborate; and the nature of the evidence and its importance to other issues in the case[25]. [Les soulignements sont ajoutés] [99] Dans l’exercice de ce pouvoir discrétionnaire, le rappel du témoin doit toujours être envisagé et l’équité l’imposera sans doutesouvent[26]. [100] Je souligne d’ailleurs que, même dans le cas d’une demande de réouverture d’enquête de la preuve de la poursuite, la Coursuprême a reconnu la primauté des droits de l’accusé : « lorsque les intérêts de l'accusé justifient la réouverture de la preuve du ministèrepublic, le juge du procès devrait exercer son pouvoir discrétionnaire en conséquence, peu importe le stade auquel sont rendues lesprocédures »[27].

Cela était évidemment le cas en l’espèce. [101] Ainsi, la juge ne pouvait refuser toute avenue à l’appelant pour parfaire l’exercice de confrontation. La demande de l’appelantn’était pas déraisonnable et la candeur de son avocat quant à sa possible erreur ne justifiait pas de lui attribuer un choix stratégique deprocéder d’une manière plutôt qu’une autre, choix auquel il n’était plus possible de remédier selon la juge.

Pourtant, la situation nedémontrait rien d’irrévocable. [102] Dans les circonstances de la présente affaire, même si je considérais que le rappel du plaignant n’était pas essentiel, la productiondes extraits vidéo pertinents pouvait et aurait dû être autorisée selon le pouvoir discrétionnaire reconnu dans l’arrêt P.(G.). [103] Finalement, quant à l’argument de la poursuite selon lequel la juge a évalué la portée des déclarations antérieures incompatiblesdans son jugement et qu’il ne convient pas d’ordonner la tenue d’un nouveau procès, celui-ci n’est pas persuasif pour deux raisons. [104] D’une part, comme la Cour suprême l’explique dans l’arrêt R.V. : « [p]arce qu’il est difficile de savoir quelles questions l’avocataurait posées et quelle preuve serait ressortie si un contre-interrogatoire avait été autorisé, le défaut de permettre un contre-interrogatoirepertinent justifiera presque toujours la tenue d’un nouveau procès »[28]. [105] D’autre part, je rappelle que « le but premier de l’article [715.1 C.cr.] est de permettre de recueillir un compte rendu qui estprobablement le meilleur souvenir de l’événement et qui sera d’une aide inestimable dans la recherche de la vérité »[29] et que la juge arefusé à l’appelant la permission de produire cette preuve pour évaluer les déclarations antérieures incompatibles du plaignant.

Or,l’évaluation de celles-ci, à la lumière d’un dossier incomplet et sans le bénéfice de la meilleure preuve (l’enregistrement vidéo), ne mepermet pas de conclure que l’erreur est inoffensive ou négligeable. [106] Le refus catégorique de la juge du procès a transgressé le droit de l’appelant à une défense pleine et entière et à un procès juste etéquitable. Dans ce contexte, il n’est pas nécessaire de trancher le deuxième moyen de l’appelant au sujet de la motivation insuffisante

expliquant ce refus. L’ordonnance de nouveau procès [ 107 ] J’aborde un dernier élément, celui de la portée de l’ordonnance de nouveau procès qui doit être rendue. L’accroc aux droits de l’appelant ne concerne que la déclaration de culpabilité à l’égard du chef d’accusation concernant les attouchements sexuels et non ceux relatifs à l’accès et la possession de pornographie juvénile. [ 108 ] Normalement, un nouveau procès est un nouveau procès complet [30] .

Toutefois, la portée d’un nouveau procès peut être limitée si l’intérêt de la justice l’exige et que l’exercice de ce pouvoir n’est pas directement incompatible avec la nature des erreurs qui justifient la tenue d’un nouveau procès [31] . Lorsque, comme en l’espèce, ces erreurs peuvent être réellement circonscrites à un ou certains chefs d’accusation, rien ne s’oppose à ce que le nouveau procès soit ainsi limité.

Ces cas de figure seront nécessairement rares. [ 109 ] Je suis bien conscient, comme la Cour l’explique dans l’arrêt Deramchi , des impacts d’un nouveau procès sur le plaignant qui aura à témoigner de nouveau, mais lorsque le droit à une défense pleine et entière et à l’équité du procès ont été entachés, aucune autre issue ne peut être envisagée [32] .

Il y a donc lieu d’infirmer le verdict de culpabilité sur le chef d’attouchements sexuels et d’ordonner la tenue d’un nouveau procès. [ 110 ] Je propose que l’appel soit accueilli à l’égard de la déclaration de culpabilité visant le premier chef et qu’un nouveau procès soit ordonné uniquement à l’égard de ce chef. GUY COURNOYER, J.C.A.