2017 QCCA 970, 2017 QCCA 970

Arrangement relatif à Investissements Hexagone inc. 2017 QCCA 970 COUR D’APPEL CANADA PROVINCE DE QUÉBEC GREFFE DE MONTRÉAL N° : 500-09-026427-161 (500-11-050682-166, 500-11-050681-168, 500-11-050680-160) DATE : 14 juin 2017 CORAM : LES HONORABLES PAUL VÉZINA, J.C.A. ROBERT M. MAINVILLE, J.C.A. DENIS JACQUES, J.C.A. (AD HOC) DANS L’AFFAIRE DU PLAN D’ARRANGEMENT EN VERTU DE LA

LOI SUR LES ARRANGEMENTS AVEC LES CRÉANCIERS DES COMPAGNIES, L.R.C. 1985, ch. C- 36, DES SOCIÉTÉS « HEXAGONE », DÉBITRICES. AVIVA COMPAGNIE D’ASSURANCE DU CANADA ZURICH COMPAGNIE D’ASSURANCES SA APPELANTES – mises en cause c. BÉTON BRUNET 2001 INC. BÉTON BRUNET LTÉE BRUNEAU ÉLECTRIQUE INC. INTIMÉES – représentantes des sous-traitants -et- INVESTISSEMENTS HEXAGONE INC. LOCATION HEXAGONE INC. GROUPE HEXAGONE, S.E.C. LES ENTREPRISES COMMERCIALES HEXAGONE INC. 9324-9928 QUÉBEC INC. 9328-5021 QUÉBEC INC. 9325-0041 QUÉBEC INC.

MISES EN CAUSE – débitrices -et- PRICEWATERHOUSECOOPERS INC. , contrôleur VILLE DE MONTRÉAL VILLE DE LAVAL BRIDGING FINANCE INC. MISES EN CAUSE – mises en cause ARRÊT [ 1 ] Les appelantes portent en appel un jugement de la Cour supérieure, district de Montréal (l’honorable Brian Riordan), rendu le 6 octobre 2016 et rectifié le 12 octobre 2016, qui prononce les conclusions suivantes : [41] DÉCLARE que (

i) le refus des donneurs d'ouvrage de payer les Débitrices en invoquant la (Loi 26), (ii) le non-paiement de sommes par les donneurs d'ouvrage aux Débitrices pour tout autre motif ou (iii) tout défaut ou manquement allégué aux obligations des Débitrices envers les donneurs d'ouvrage, n'affecte en rien les obligations d'Aviva, Compagnie d'assurance du Canada et Zurich Compagnie d'assurance SA envers les sous-traitants bénéficiant des cautionnements émis par les Cautions, le tout sous réserve des moyens de défense des Cautions prévus à l'

article 2353 C.c.Q. , soit les moyens de défense disponibles à Hexagone à l'égard des sous- traitants ;

[42] DÉCLARE que dans la mesure où les Sous-traitants ont respecté toutes les exigences prévues aux cautionnements applicables dans les délais prévus, les Cautions ne peuvent invoquer le refus d'un donneur d'ouvrage d'acquitter les sommes dues aux Débitrices ou tout défaut ou manquement allégué aux obligations des Débitrices envers les donneurs d'ouvrage, afin de ne pas payer aux Sous-traitants les sommes exigibles aux termes desdits cautionnements, le tout sous réserve des moyens de défense des Cautions prévus à l'

article 2353 C.c.Q. , soit les moyens de défense disponibles à Hexagone à l'égard des sous-traitants. LE CONTEXTE [ 2 ] Investissements Hexagone inc., Location Hexagone inc., Groupe Hexagone, s.e.c., Les Entreprises commerciales Hexagone inc., 9324-9928 Québec inc., 9328-5021 Québec inc. et 9325-0041 Québec inc., parties aux présentes procédures (collectivement désignées « Hexagone »), sont ou ont été par le passé des sociétés ou entreprises liées directement ou indirectement à M. Antonio Accurso ou qui ont succédé à de telles sociétés ou entreprises. M.

Accurso est un entrepreneur bien connu au Québec qui fut, parmi d’autres, mêlé à une enquête publique de la Commission sur l’octroi et la gestion des contrats publics dans l’industrie de la construction, mieux connue sous le nom de « Commission Charbonneau ». [ 3 ] Les travaux de la Commission Charbonneau ont notamment mené à l’adoption de la Loi visant principalement la récupération de sommes payées injustement à la suite de fraudes ou de manœuvres dolosives dans le cadre de contrats publics [1] (la « Loi 26 ») sanctionnée le 1 er avril 2015.

Cette loi, dont plusieurs dispositions ne sont toujours pas en vigueur, prévoit des mesures exceptionnelles adaptées au remboursement et au recouvrement de sommes payées injustement à la suite de fraudes ou de manœuvres dolosives dans le cadre de l’adjudication, de l’attribution ou de la gestion de contrats publics. Un programme de remboursement volontaire y est notamment prévu pour les entreprises et personnes qui ont participé à une telle fraude ou manœuvre dolosive. [ 4 ] La Loi 26 prévoit aussi qu’une telle entreprise ou personne est présumée avoir causé un préjudice à l’organisme public concerné.

La responsabilité de ses administrateurs et dirigeants en fonction au moment de la fraude ou de la manœuvre dolosive est également engagée. Le préjudice est présumé correspondre à la somme réclamée par l’organisme public pour le contrat visé lorsque cette somme ne représente pas plus de 20 % du montant total payé pour le contrat. La prescription des recours visant à réparer un tel préjudice est aussi prolongée.

Ces dispositions de la Loi 26 ne sont cependant pas en vigueur pour l’instant afin de permettre au programme de remboursement volontaire de faire ses effets. [ 5 ] Hexagone a obtenu d’importants contrats de construction de la Ville de Montréal (« Montréal ») et de la Ville de Laval (« Laval ») (collectivement les « Villes »). À la lumière des travaux de la Commission Charbonneau, les Villes soutiennent qu’Hexagone a participé à des stratagèmes de trucage des règles de mise en concurrence des entreprises dont elles ont été victimes lors du dépôt de soumissions pour l’octroi de contrats publics.

En l’occurrence, les Villes se prévalent de la Loi 26. À cet égard, Montréal réclame 44 721 825 $ à Hexagone et Laval environ 30 000 000 $. [ 6 ] Le 3 mars 2016, Hexagone se prévaut de la

Loi sur les arrangements avec les créanciers des compagnies [2] (« LACC »). Une ordonnance judiciaire initiale est alors accordée qui suspend toute procédure et mesure d’exécution contre Hexagone (sauf avec la permission du tribunal), autorise Hexagone à poursuivre ses activités et nomme PricewaterhouseCoopers inc. contrôleur en vertu de l’ art. 11.7 de la LACC. [ 7 ] Hexagone justifie le recours au processus de la LACC en invoquant qu’elle souhaite percevoir des sommes importantes de ses clients donneurs d’ouvrages, dont Montréal et Laval, afin de payer ses sous-traitants.

En effet, quelque 140 sous-traitants d’Hexagone demeurent impayés pour une somme excédant 25 000 000 $. Le principal obstacle pour Hexagone est que deux de ses débiteurs majeurs, Montréal et Laval, réclament de celle-ci les montants ci-dessus indiqués en invoquant la Loi 26. Les Villes soutiennent pouvoir bénéficier d’une compensation entre les montants qu’elles réclament d’Hexagone et les montants qu’elles doivent encore à celle-ci aux termes des contrats de construction intervenus avec elle.

Les Villes estiment donc ne rien devoir à Hexagone en vertu de ces contrats de construction. [ 8 ] Les sous-traitants impayés d’Hexagone se prévalent donc des contrats de cautionnement pour gages, matériaux et services (« Contrats de cautionnement GMS ») auxquels les appelantes Aviva Compagnie d’assurance du Canada (« Aviva ») et Zurich Compagnie d’assurances SA (« Zurich ») sont parties à

titre de cautions d’Hexagone. Le 3 mars 2016, ces dernières obtiennent de la Cour supérieure une ordonnance initiale de sauvegarde, renouvelée continuellement depuis cette date, suspendant les poursuites potentielles des sous-traitants contre elles. [ 9 ] Les sous-traitants se sont donc regroupés afin de désigner Béton Brunet Ltée et Bruneau Électrique inc. (les « Représentantes ») pour les représenter aux fins des procédures judiciaires en vertu de la LACC . La désignation des Représentantes fut d’ailleurs confirmée dans un jugement du 28 octobre 2016 de la Cour supérieure.

Ce sont les Représentantes qui déposent, le 19 août 2016, la Demande pour directives et jugement déclaratoire concernant les obligations des cautions envers les sous-traitants qui a donné lieu au jugement entrepris. LE JUGEMENT ENTREPRIS [ 10 ]

Malgré que les Villes soient mentionnées aux Contrats de cautionnement GMS, le juge de première instance conclut qu’elles ne sont pas des parties à ces contrats puisqu’elles n’en tireraient aucun bénéfice.

Il en déduit que le défaut de payer des Villes aux termes des contrats de construction qui sont liés aux cautionnements ne peut libérer les cautions [3] . [ 11 ] Quant au refus de payer des Villes invoquant la Loi 26, il ne s’agit pas là, selon le juge, d’une cause permettant aux cautions de se libérer au motif de l’imprévisibilité d’une telle réclamation lorsqu’elles se sont engagées aux termes des Contrats de cautionnement GMS.

Pour le juge de première instance, le formulaire de cautionnement ne mentionne aucune exception ni ne permet à la caution d’ajouter une exception [4] . [ 12 ] Le juge déclare donc que le refus des Villes de payer Hexagone pour quelque motif que ce soit, y compris la Loi 26, n’affecte

pas les obligations d’Aviva et de Zurich envers les sous-traitants bénéficiant des Contrats de cautionnement GMS dans la mesure où ces sous-traitants respectent les exigences prévues auxdits contrats dans les délais prévus, mais sous réserve des moyens de défense de l’

article 2353 du Code civil du Québec (« C.c.Q. »), soit les moyens de défense disponibles à Hexagone à l’égard des sous-traitants. LES QUESTIONS EN APPEL [ 13 ] Aviva et Zurich soulèvent deux questions dans leur mémoire conjoint : (

a) Le juge de première instance a-t-il erré en droit en statuant qu’un organisme public, donneur d’ouvrage dans un projet de construction, n’est pas une

partie au Contrat de cautionnement GMS? (

b) Celui-ci a-t-il erré en droit quant à la portée à donner à la notion de « limites » du cautionnement prévue à l’

article 2343 C.c.Q. et aux conséquences du refus de payer fondé sur la Loi 26? ANALYSE [ 14 ] Il n’est pas nécessaire de répondre à la première question puisque même si le juge de première instance avait erré en droit en concluant que Montréal et Laval n’étaient pas parties aux Contrats de cautionnement GMS, cette erreur ne serait pas déterminante aux fins de cet appel. En effet, les contrats en cause sont clairs et ne soulèvent aucune ambiguïté : Aviva et Zurich assument tous les risques, quels qu’ils soient, qui peuvent conduire au défaut d’Hexagone de payer ses sous-traitants.

En l’occurrence, compte tenu de la rédaction des Contrats de cautionnement GMS en cause, Aviva et Zurich ne peuvent invoquer l’imprévisibilité du risque, y compris l’imprévisibilité des recours fondés sur la Loi 26. [ 15 ] Les Contrats de cautionnement GMS en cause s’inspirent du Règlement sur les contrats de travaux de construction des organismes publics [5] (le « Règlement »), mais ils ne sont pas identiques aux prescriptions de l’annexe 3 du Règlement . En effet, ce Règlement ne régit que les contrats de construction conclus avec des organismes publics au sens de la

Loi sur les contrats des organismes publics [6] , ce qui ne comprend pas les Villes. [ 16 ] Par contre, les Villes ont néanmoins intérêt à ce que des Contrats de cautionnement GMS soient souscrits pour les travaux de construction les concernant. En effet, les Contrats de cautionnement GMS dans le secteur public visent à pallier l’inefficacité de l’hypothèque légale de la construction sur les immeubles des organismes publics et à protéger ainsi les sous-traitants au moyen d’un mécanisme alternatif de garantie [7] .

Ces contrats visent aussi à faciliter la gestion de la construction des ouvrages du domaine public et à en réduire les coûts, puisque sans une telle garantie, il est à prévoir que les sous-traitants soit chargeraient plus afin de pallier les risques financiers additionnels qu’ils assumeraient alors, soit s’abstiendraient de participer à de tels ouvrages publics [8] . [ 17 ] C’est ainsi que le Cahier des charges pour l’exécution des travaux de Laval [9] prévoit expressément que l’entrepreneur en construction qui obtient un contrat de construction doit fournir un Contrat de cautionnement GMS : 6.2 – Dépôt des garanties À la suite de l’adjudication du contrat, l’adjudicataire doit, dans les quinze jours suivant une demande écrite, fournir à la Ville les originaux ou des copies certifiées conformes […] d’une garantie des obligations de l’entrepreneur pour gages, matériaux et services, sous la forme indiquée ci-dessous : […]

b) un cautionnement des obligations de l’entrepreneur pour gages, matériaux et services, comprenant les travaux exécutés en vertu des garanties applicables au contrat. La valeur de chacun des cautionnements est fixée à 50 % de la valeur du contrat. […] Ces cautionnements doivent être émis par une compagnie d’assurances faisant affaires au Québec et autorisée par l’Autorité des marchés financiers ou le Registraire des entreprises et être conformes au texte des formules […] NQ 1809-952/C (modifié

e) dont un exemplaire est joint en annexe. [ 18 ] L’annexe en question prescrit le contenu du Contrat de cautionnement GMS pour Laval [10] : CAUTIONNEMENT DES OBLIGATIONS DE L’ENTREPRENEUR POUR GAGES, MATÉRIAUX ET SERVICES ( Formule NQ 1809-952/C modifiée) 1. La __________( nom de la compagnie d’assurances )__________ dont le bureau principal dans la province de Québec est situé à __________( adresse )__________ ici représentée par __________( nom et

titre )__________ dûment autorisée, ci-après appelée « LA CAUTION », après avoir pris connaissance d’une soumission dûment acceptée le _____( date )______, par VILLE DE LAVAL, ci-après appelée « LA VILLE », pour __________( description de l’ouvrage et endroit )__________ en vue d’un contrat entre LA VILLE et __________( nom de l’entrepreneur )__________ dont le bureau principal dans la province de Québec est situé à __________( adresse de l’entrepreneur )__________ ici représenté par __________( nom et

titre )__________ dûment autorisé, ci-après appelé L’ENTREPRENEUR, s’engage envers LA VILLE, conjointement et solidairement avec L’ENTREPRENEUR à payer directement les créanciers définis ci-après, LA CAUTION ne pouvant être appelée à payer plus qu’un montant total de _________________( montant en lettres )________________ dollars (______( montant en chiffres )_________$).

2. Par créancier, on entend :

a) tout sous-traitant de L’ENTREPRENEUR;

b) toute personne, physique ou morale, qui vend ou loue à L’ENTREPRENEUR ou à ses sous-traitants des services, des matériaux ou du matériel destinés exclusivement aux travaux; le prix de location étant déterminé uniquement selon le Répertoire des taux de location de machinerie lourde du service des achats du gouvernement du Québec;

c) tout fournisseur de matériaux conformes au devis et spécialement préparés pour ces travaux;

d) la Commission de la santé et de la sécurité du travail, en ce qui concerne ses cotisations. 3. LA CAUTION consent à ce que LA VILLE et L’ENTREPRENEUR puissent, en tout temps, faire des modifications au contrat, LA CAUTION renonçant à tout avis de telles modifications. Elle consent également à ce que LA VILLE accorde tout délai nécessaire au parachèvement des travaux. 4.

a) Sous réserve du paragraphe

c) ci-dessous, aucun créancier n’a de recours direct contre LA CAUTION que s’il lui a adressé, ainsi qu’à L’ENTREPRENEUR, une demande de paiement dans les cent vingt (120) jours suivant la date à laquelle il a terminé ses travaux ou fourni les derniers services, matériaux ou matériels.

b) Tout créancier qui n’a pas un contrat directement avec L’ENTREPRENEUR n’a de recours direct contre LA CAUTION, que s’il a donné avis de son contrat à L’ENTREPRENEUR par écrit, dans un délai de soixante (60) jours du début de la location ou de la livraison des services, des matériaux ou du matériel, l’avis devant indiquer l’ouvrage en cause, la nature du contrat, le nom du sous-traitant et celui de LA VILLE.

c) Aucun sous-traitant n’a de recours direct contre LA CAUTION pour les retenues qui lui sont imposées par L’ENTREPRENEUR, que s’il a adressé une demande de paiement à LA CAUTION et à L’ENTREPRENEUR dans les cent vingt (120) jours suivant la date à laquelle lesdites retenues étaient exigibles. 5. Tout créancier peut poursuivre LA CAUTION après l’expiration des trente (30) jours qui suivent l’avis prévu à l’article 4 ci-dessus, pourvu que :

a) la poursuite ne soit pas intentée avant les quatre-vingt-dix (90) jours de la date à laquelle les travaux ont été exécutés ou de la date à laquelle les derniers services, matériaux ou matériels ont été fournis;

b) la poursuite soit intentée avant l’expiration de l’année qui suit la date à laquelle l’entrepreneur a cessé ses travaux en exécution de ce contrat, y compris les travaux exécutés en vertu des garanties applicables au contrat. 6. Tout paiement effectué de bonne foi en vertu des présentes aura pour effet de réduire d’autant le montant du présent cautionnement. 7. L’ENTREPRENEUR intervient aux présentes pour y consentir et à défaut par lui de ce faire, la présente obligation n’est nulle et de nul effet.

EN FOI DE QUOI, LA CAUTION et L’ENTREPRENEUR, par leurs représentants dûment autorisés, ont signé à_____( ville )______________, le _______( date )_________ [Suivent les signatures de la caution et de l’entrepreneur] [ 19 ] Des dispositions contractuelles similaires, mais quelque peu différentes, sont prévues par Montréal dans son Cahier de prescriptions normalisées [11] : 3.1.1.2.2 dans les 15 jours suivant l’adjudication du contrat, l’entrepreneur doit fournir à la Ville […] un cautionnement des obligations de l’entrepreneur pour gages, biens et services (formulaire 4) émis, par une compagnie canadienne d’assurances autorisée à faire affaires au Québec et acceptable à la Ville.

Chacun de ces cautionnements doit protéger la Ville pour une somme équivalant au moins à 50 % du montant total du contrat accordé; [ 20 ] Le formulaire 4 de Montréal prévoit ce qui suit [12] : CAUTIONNEMENT DES OBLIGATIONS DE L’ENTREPRENEUR POUR GAGES, BIENS ET SERVICES ( Formulaire 4) _______________________( nom de la compagnie d’assurances )_____________ dont le bureau principal dans la province de Québec est situé au ____________________ ici représentée par ____________________ dûment autorisé(e) ; (ci-après appelée la “ caution ”) après avoir pris connaissance des documents d’appels d’offres, de la soumission ainsi que de tous les documents s’y rapportant constituant le contrat intervenu entre : VILLE DE MONTRÉAL (ci-après appelée la “ Ville ”) et_________( nom de l’entrepreneur )__________ ayant une place d’affaires au

_____________________________________________________________________ (ci-après appelée “l’ entrepreneur ”) pour_________________________________________________( description du contrat )__________________________________________ lequel contrat a été adjugé par la Ville à l’entrepreneur, suite à sa soumission présentée le ___________________20___, s’oblige solidairement avec l’ entrepreneur à payer directement aux réclamants ci-après énumérés les sommes qui leur sont dues pour la main-d’œuvre, les biens et les services qu’ils ont fournis ou préparés pour l’exécution du contrat et pour les obligations incombant à l’entrepreneur en vertu de la loi, la caution ne pouvant toutefois être appelée à débourser plus de _________________________________ dollars (______________$). “ Réclamant ” désigne : 1. l’ouvrier; 2. le fournisseur de matériaux, d’équipements ou d’autres biens qui doivent être incorporés à l’ouvrage ou qui sont nécessaires à son exécution en vertu du contrat; 3. le fournisseur de machinerie ou d’outillage employés pour exécuter le contrat, jusqu’à concurrence du prix usuel de location de ceux- ci; 4. le fournisseur de toute forme d’énergie, d’eau, d’explosifs ou d’autres services nécessaires à l’exécution du contrat; 5. le sous-entrepreneur; 6. l’ingénieur et l’architecte dont les services ont été retenus par l’ entrepreneur ; 7. la Commission de la santé et de la sécurité du travail du Québec (C.S.S.T.).

La caution consent à ce que la Ville et l’ entrepreneur puissent en tout temps faire des changements au contrat et à ce que la Ville accorde tout délai nécessaire pour exécuter le contrat. L’ entrepreneur sera seul responsable d’aviser la caution des changements au contrat comportant une variation de plus de quinze pour cent (15 %) du prix initial. Le défaut de donner cet avis n’affectera toutefois aucunement la validité du présent cautionnement.

Pour le paiement de sa créance, un réclamant doit s’adresser à la caution , par écrit, et en aviser l’ entrepreneur et la Ville dans les cent vingt (120) jours suivant la date à laquelle il a terminé ses travaux ou fourni les derniers biens ou services. Aucune procédure judiciaire ne peut être intentée avant l’expiration des trente (30) jours suivant l’avis à la caution . Ces délais ne sont pas opposables à la C.S.S.T.

Le présent cautionnement est régi par les lois du Québec et toute procédure s’y rapportant, instituée par un réclamant , doit être intentée dans le district judiciaire de Montréal, dans l’année qui suit la date de production de la créance du réclamant auprès de la caution .

En foi de quoi, la caution et l’ entrepreneur , par leurs représentants dûment autorisés, ont signé à _____________________, le _________________ 20_____. [Signatures de l’entrepreneur et de la caution] Accepté par la Ville [Signature par le fonctionnaire autorisé] [ 21 ] Aviva et Zurich soutiennent que les Villes sont parties à ces Contrats de cautionnement GMS et que ces contrats relèvent à la fois de la stipulation pour autrui ( art. 1444 - 1450 C.c.Q. ) et des règles du cautionnement ( art. 2333 - 2366 C.c.Q. ).

Aviva et Zurich se prévalent donc principalement des deux articles suivants du C.c.Q. , l’un portant sur la stipulation pour autrui, l’autre sur le cautionnement : 1450. Le promettant peut opposer au tiers bénéficiaire les moyens qu’il aurait pu faire valoir contre le stipulant. 1450. A promisor may set up against the third person beneficiary such defenses as he could have set up against the stipulator. 2343. Le cautionnement ne peut être étendu au- delà des limites dans lesquelles il a été contracté. 2343.

Suretyship may not be extended beyond the limits for which it was contracted. [ 22 ] Ainsi, Aviva et Zurich soutiennent que les Villes ne peuvent, par leur propre défaut, déclencher la responsabilité des cautions aux termes des Contrats de cautionnement GMS. Puisque les Villes seraient à la fois parties aux Contrats de cautionnement GMS et aux contrats de construction intervenus avec Hexagone, lesquels contrats sont liés l’un à l’autre, le défaut de celles-ci d’exécuter leurs obligations aux termes des contrats de construction permettrait aux cautions de se libérer des cautionnements.

Aviva et Zurich soutiennent en effet qu’un « défaut “substantiel” d’une

partie à un contrat synallagmatique d’exécuter son obligation permet à l’autre de refuser d’exécuter la sienne » [13] . Ce moyen serait opposable aux sous-traitants en vertu de l’ art. 1450 C.c.Q. [ 23 ] Aviva et Zurich soutiennent aussi que le défaut d’Hexagone envers ses sous-traitants qui résulte des réclamations en vertu de la Loi 26 est un risque qui était imprévu lorsqu’elles ont souscrit aux Contrats de cautionnement GMS en faveur d’Hexagone. Leur faire

assumer ce risque additionnel étendrait les Contrats de cautionnement GMS au-delà des limites dans lesquelles ils furent contractés, ce qui est interdit par l’ art. 2343 C.c.Q. [ 24 ] Même en tenant pour acquis que les Villes sont parties aux Contrats de cautionnement GMS, comme le soutiennent Aviva et Zurich, ces dernières ne peuvent se dégager de leurs engagements envers les sous-traitants. [ 25 ] En effet, aux termes des Contrats de cautionnement GMS qu’elles ont souscrits, Aviva et Zurich assument tous les risques de défaut de paiement d’Hexagone envers ses sous-traitants, peu importe la nature ou les causes de ces risques.

Ainsi, dans le cas des contrats souscrits pour Laval, Aviva et Zurich « s’engage[nt] envers LA VILLE, conjointement et solidairement avec L’ENTREPRENEUR, à payer directement les créanciers définis ci-après ». Dans les contrats souscrits pour Montréal, elles « s’oblige[nt] solidairement avec l’ entrepreneur à payer directement aux réclamants ci-après énumérés les sommes qui leur sont dues pour la main-d’œuvre, les biens et les services qu’ils ont fournis ou préparés pour l’exécution du contrat et pour les obligations incombant à l’entrepreneur en vertu de la loi ».

Ces dispositions contractuelles sont claires et ne comportent aucune ambiguïté. [ 26 ] Si Aviva et Zurich souhaitaient exclure du cautionnement le risque de défaut de paiement par les Villes — que ce défaut de paiement résulte ou non d’une fraude ou d'une malversation de l’entrepreneur envers les Villes — elles devaient soit le stipuler, soit alors refuser de souscrire aux Contrats de cautionnement GMS en cause. Elles ne l’ont pas fait. Aviva et Zurich tentent maintenant d’ajouter unilatéralement et rétroactivement une telle exclusion aux contrats, ce qu’elles ne peuvent non plus faire.

Elles ne peuvent donc opposer aux sous-traitants le moyen qu’elles invoquent contre les Villes, s’il existe, vu les obligations très claires qu’elles ont souscrites au bénéfice de ceux-ci. Décider autrement serait nier le fondement même des Contrats de cautionnement GMS qu’elles ont librement souscrits et pour lesquels elles ont été payées. [ 27 ] Quant à l’exception d’inexécution qu’invoquent Aviva et Zurich, elle est inapplicable en l’espèce. L’une des conditions de l’exception d’inexécution est que les obligations soient « corrélatives » l’une de l’autre [14] . Dans Dahmé c.

Dahmé [15] , la Cour s’exprime comme suit : L’exception d’inexécution est assujettie à des conditions bien particulières : 1) les parties doivent être liées par un contrat synallagmatique prévoyant une exécution simultanée des obligations; 2) il doit y avoir inexécution de l’obligation réciproque de l’une des parties; 3) il doit y avoir un équilibre entre les obligations; et 4) la

partie qui invoque l’exception d’inexécution doit être de bonne foi. [ 28 ] L’obligation du donneur d’ouvrage de payer l’entrepreneur est une obligation envers cet entrepreneur prévue au contrat de construction et non une obligation à l’égard ou en faveur de la caution prévue au Contrat de cautionnement GMS. L’obligation d’un donneur d’ouvrage de payer l’entrepreneur apparaît plutôt comme une obligation corrélative à l’obligation de cet entrepreneur de réaliser les travaux conformément au contrat de construction [16] .

Aucune obligation corrélative entre le donneur d’ouvrage et la caution n’est prévue au contrat de cautionnement. Au contraire, la caution s’engage à assumer tous les risques de non-paiement des sous-traitants par l’entrepreneur, ce qui comprend les risques de non-paiement par le donneur d’ouvrage aux termes du contrat de construction.

Ainsi, si le donneur d’ouvrage fait faillite ou ne peut (ou ne veut) autrement honorer ses engagements envers l’entrepreneur, cela ne peut libérer la caution aux termes du Contrat de cautionnement GMS. [ 29 ] Il n’y a donc aucune corrélation entre l’obligation assumée par la caution au Contrat de cautionnement GMS et l’obligation du donneur d’ouvrage de payer l’entrepreneur aux termes du contrat de construction. Puisque le donneur d’ouvrage et les cautions ne sont pas liés par un contrat synallagmatique [17] , ces dernières ne peuvent invoquer l’exception d’inexécution [18] .

Il faut aussi noter que rien n’interdit que le contrat porteur d’une stipulation pour autrui soit un contrat unilatéral [19] , et cela semble bien être le cas dans les Contrats de cautionnement GMS en cause dans cette affaire. [ 30 ] Quant à l’argument du risque imprévu, il n’a aucun fondement. Les Contrats de cautionnement GMS en cause couvrent tous les risques de non-paiement par Hexagone, y compris les risques imprévus.

Les limites des cautionnements ne sont donc pas étendues du fait que les Villes, à la suite des travaux de la Commission Charbonneau, soutiennent qu’Hexagone aurait participé à des stratagèmes de trucage des règles de mise en concurrence des entreprises dont elles auraient été victimes. [ 31 ] Il y a aussi lieu de rejeter le moyen invoqué par Aviva et Zurich s’appuyant sur la common law .

En effet, ces dernières invoquent certains arrêts de la Cour suprême du Canada rendus en common law canadienne qui permettent à une caution de se libérer si le contrat principal cautionné est modifié de façon à accroître le risque sans son consentement [20] .

Ces arrêts n’appuient pas la position d’Aviva et de Zurich en l’espèce puisque la jurisprudence canadienne de common law rendue en matière de Contrats de cautionnement GMS reconnaît plutôt que dans ce dernier type de cautionnement le « contrat principal », c’est-à-dire le contrat qui est cautionné aux termes du Contrat de cautionnement GMS, n’est pas le contrat de construction convenu entre le donneur d’ouvrage et l’entrepreneur principal, mais plutôt le contrat de sous-traitance intervenu avec l’entrepreneur principal. [ 32 ] Ainsi, le fait que le donneur d’ouvrage modifie le contrat de construction intervenu avec l’entrepreneur principal ne constitue pas en common law canadienne une modification du « contrat principal » justifiant la libération de la caution envers les sous-traitants bénéficiant d’un Contrat de cautionnement GMS.

Le juge Dickson s’exprime d’ailleurs comme suit à cet égard dans Ville de Truro c. Toronto General Insurance Company [21] : Le cautionnement est une garantie du paiement par Kenney [l’entrepreneur] de tous les réclamants pour toute la main-d’œuvre et tous les matériaux employés ou raisonnablement requis dans l’exécution du contrat principal. La ville [donneur d’ouvrage] est nommée fiduciaire pour tous les réclamants éventuels et est appelée bénéficiaire. Les contrats dont l’exécution est garantie par la caution sont les sous- contrats conclus entre Kenney et les ouvriers et fournisseurs de matériaux.

Un « réclamant », aux fins du cautionnement, est défini comme étant une personne qui a un contrat direct avec Kenney pour la main-d’œuvre, les matériaux, ou les deux, employés ou raisonnablement requis dans l’exécution du contrat principal. En l’espèce, Arthur & Conn Ltd. est un réclamant. Le contrat dont l’exécution est garantie est le sous-contrat passé entre Kenney et Arthur & Conn Ltd. le 4 août 1969 . La ville n’est pas

partie à ce contrat. Aucun acte de la ville n’a changé ni modifié ce contrat . Cependant, la caution prétend qu’il faut aussi tenir compte du contrat principal [contrat de construction] parce que le contrat principal fait expressément, par renvoi,

partie du cautionnement et la caution est libérée si

un changement important a été apporté au contrat principal. À mon avis, je ne crois pas qu’il en soit ainsi. Cette prétention ne peuts’appuyer sur les termes clairs du cautionnement. La « note » au haut du cautionnement indique clairement qu’un « autrecautionnement » garantit l’exécution normale du contrat principal. Dans l’arrêt Doe et al c. Canadian Surety Co. [ (SCC),[1937] R.C.S. 1], et dans tous les autres précédents cités devant cette Cour, les actes du bénéficiaire du cautionnement se rapportent aucontrat dont l’exécution est garantie par la caution.

La Cour ne s’est vu citer aucun précédent, et je ne puis en trouver, dans lequel unchangement important dans le contrat A, auquel le bénéficiaire du cautionnement était partie, a mis fin à une garantie relative au contratB, auquel ce bénéficiaire n’était pas partie. [Soulignement ajouté] [33] Ainsi, que ce soit en vertu du droit civil du Québec ou la common law canadienne, il y a lieu de réfuter l’approche soutenue parAviva et Zurich pour se libérer de leurs obligations.

Dans l’un ou l’autre de ces cas, à défaut de stipulation contractuelle au contraire, lacaution ne peut se libérer d’un Contrat de cautionnement GMS en invoquant le défaut du donneur d’ouvrage sous le contrat deconstruction intervenu avec l’entrepreneur principal[22]. [34] En l’occurrence, le refus des Villes de payer Hexagone en invoquant la Loi 26 n’affecte pas les obligations d’Aviva et deZurich envers les sous-traitants bénéficiant des Contrats de cautionnement GMS en cause.

CONCLUSIONS [35] Pour ces motifs, LA COUR : [36] REJETTE l’appel, avec frais de justice en faveur des Représentantes des sous-traitants, soit Béton Brunet ltée et Bruneauélectrique inc. PAUL VÉZINA, J.C.A. ROBERT M. MAINVILLE, J.C.A. DENIS JACQUES, J.C.A. (AD HOC)

Me Marc Duchesne Me Mark Phillips Me Ouassim Tadlaoui BORDEN LADNER GERVAIS Pour les appelantes Me Jocelyn Perreault Me Stéphanie St-Jean McCARTHY TÉTRAULT Pour les intimées Me Marc-Étienne Boucher BCF Pour Investissements Hexagone inc., Location Hexagone inc., Groupe Hexagone S.E.C., Les Entreprises commerciales Hexagone inc., 9324-9928 Québec inc., 9328-5021 Québec inc. et 9325-0041 Québec inc. Me Michel La Roche MILLER THOMSON Pour Pricewaterhousecoopers inc.

Me Eleni Yiannakis IRVING MITCHELL KALICHMAN Pour Ville de Montréal Me Annie Riendeau Me Élizabeth Ferland SERVICE DES AFFAIRES JURIDIQUES VILLE DE LAVAL Pour Ville de Laval Me Nicolas Mancini FASKEN MARTINEAU DuMOULIN Pour Bridging Finance inc. Date d’audience : 7 avril 2017