2022 QCCA 984, 2022 QCCA 984

Re Personne désignée c. R. 2022 QCCA 984 COUR D’APPEL CANADA PROVINCE DE QUÉBEC GREFFE DE MONTRÉAL N° : 500-10-007758-228 DATE : 20 juillet 2022 FORMATION : LES HONORABLES MARIE-FRANCE BICH, J.C.A. MARTIN VAUCLAIR, J.C.A. PATRICK HEALY, J.C.A. DANS L’AFFAIRE DE PERSONNE DÉSIGNÉE c. SA MAJESTÉ LA REINE : SOCIÉTÉ RADIO-CANADA/CANADIAN BROADCASTING CORPORATION LA PRESSE INC. Coopérative nationale de l’information indépendante (CN2I) MONTREAL GAZETTE, UNE DIVISION DE POSTMEDIA NETWORK INC. LA PRESSE CANADIENNE et MÉDIAQMI INC.

GROUPE TVA INC. et PROCUREUR GÉNÉRAL DU QUÉBEC et LUCIE RONDEAU, en sa qualité de juge en chef de la Cour du Québec REQUÉRANTS c. PERSONNE DÉSIGNÉE et SA MAJESTÉ LA REINE INTIMÉES ARRÊT (VERSION PUBLIQUE CAVIARDÉ

E) Table des matières I. Contexte et rappel de l’arrêt de la Cour du 28 février 2022, avec version publique du 23 mars 2022 …………………………………………………………………………………….. 7 A. Rappel du contenu de l’arrêt du 28 février 2022 : enjeux ……………………………………….. 7 B. Confidentialité entourant le processus et le dossier d’appel ………………………………...... 11 II. Requêtes demandant la levée totale ou partielle des ordonnances . 12 A. Remarques préliminaires sur le traitement procédural des requêtes ……………………....... 12 B. Analyse des requêtes des parties requérantes …………………………………………………. 14 1. Privilège de l’indicateur : rappel 14 2. Privilège de l’indicateur et publicité des débats judiciaires . 23

3. Application de ces règles aux demandes des parties requérantes. 35 a. Première question préliminaire : qualité et conditions pour agir 35 b. Seconde question préliminaire : fardeau de preuve et fardeau de convaincre. 38 c. Y a-t-il lieu d’annuler ou de modifier les ordonnances de confidentialité?. 39 i. Demandes des médias et du procureur général du Québec visant les ordonnances de la Cour d’appel 39 ii. Demandes visant la ou les ordonnances du tribunal de première instance. 49 d. Cas particulier : la requête de la juge en chef de la Cour du Québec. 50 III.

Récapitulatif et dispositif. 52 [1] Le 28 février 2022, la Cour accueille l’appel de Personne désignée, indicatrice de police, et ordonne l’arrêt des procédurescriminelles intentées contre elle dans le présent dossier, et ce, pour cause d’abus de l’État à son endroit.

Selon la Cour, la manière dont lapolice a traité Personne désignée en tant qu’indicatrice « mine sérieusement l’objectif important d’encourager les personnes à offrir desinformations à la police »[1], ainsi que « l’intégrité du processus judiciaire »[2], et le fait d’avoir institué ces procédures criminelles malgrétout était « manifestement choquant »[3], a compromis l’équité du procès et a risqué, lui aussi, « de miner l’intégrité du processusjudiciaire »[4].

Cette conclusion, notons-le immédiatement, ne repose pas sur la question du huis clos qu’aborde également la Cour danscet arrêt. [2] Toutefois, la Cour ne rendra son arrêt public que le 23 mars suivant, en une version caviardée qui n’identifie ni Personne désignée,ni le juge, ni le tribunal de première instance et pas davantage le district judiciaire où s’est déroulée l’instance ou même le nom desavocat.e.s officiant en appel.

Le caviardage de l’arrêt touche également des informations comme la nature du crime dont Personne désignéea été accusée, les circonstances (y compris temporelles) de sa commission et l’identité du corps de police et des policiers en cause. Quiplus est, la Cour, tout en ordonnant la création d’un dossier d’appel, met celui-ci sous scellés, le rendant ainsi inaccessible au public. [3] L’arrêt comporte les paragraphes suivants : Remarques liminaires sur le procès secret ...

Au Canada, comme dans toute société véritablement démocratique, on s’attend à ce que les débats judiciaires soient publics et à ce quele public ait accès à l’information. Toutefois, de temps à autre, la sécurité de personnes ou de groupes, le respect du droit à la vie privée etla protection de l’intégrité du système judiciaire dans son ensemble exigent que certains renseignements soient gardés secrets. Personne désignée c. Vancouver Sun, 2007 CSC 43 , [2007] 3 R.C.S. 253, par. 1 (soulignement ajouté). [7] Comme dans l’affaire R. c.

Bacon, 2019 BCCA 458 et 2020 BCCA 140, tant en première instance qu’en appel, les parties avaientrequis de procéder à huis clos, sans même que la cause n'apparaisse au rôle. La Cour d’appel de la Colombie-Britannique exprimebeaucoup d’inquiétudes face à cette situation : Bacon, 2020 BCCA 140, par. 68-70. Ces inquiétudes sont partagées. [8] Certes, l’article 486 C.cr. autorise l’exclusion du public. D’une part, le point de départ est minimalement qu’un dossier soit ouvertet qu’une cause soit placée au rôle. D’autre part, la disposition exige de soupeser divers facteurs.

Pour cet exercice, il faut bien unminimum de publicité, comme le veut d'ailleurs la logique du Règlement de la Cour du Québec, RLRQ, c. C-25.01 et notamment sonarticle 6. La Cour partage les propos de la Cour d’appel de la Colombie-Britannique lorsqu’elle écrit : [70] Such secrecy in the court process is an anathema. A court should not hide the fact a hearing is proceeding. Listing a case as an incamera proceeding provides slim information to the public but it is not nothing. In the minimum, doing so informs the public that thecourt, which is their court, is grappling with the case listed.

It allows the public to keep track of the closed proceedings and it allows forapplications to the court in respect of the closure: e.g., Dagenais v. Canadian Broadcasting Corp., (CSC), [1994] 3 S.C.R.835. In our respectful view, proceedings that do not allow for that minimal degree of oversight should not occur. [9] On ne saurait trop insister sur l’importance du principe de la publicité des débats judiciaires au pays.

Comme l’a souligné la Coursuprême, ce principe « englobe davantage que la seule exigence selon laquelle la justice ne doit pas être rendue secrètement » puisque lapublicité des débats est notamment importante pour que le public soit « convaincu de la probité des actions des juges » : Endean c.Colombie-Britannique, 2016 CSC 42 , [2016] 2 RCS 162, par. 83-84. Ces constats valent tout autant, sinon plus, dans le contexted’un procès criminel. [10] Dans l’arrêt Mentuck, la Cour a eu l’occasion de se prononcer de manière incidente sur l’importance du droit à un « procès public »protégé par l’al. 11d) de la Charte.

Elle faisait remarquer que pour un accusé, ce droit « garantit que le système judiciaire continue de tenirdes procès équitables, et non pas de simples apparences de procès ou de procédures où la culpabilité est décidée d’avance. La surveillancedu public garantit que l’État respecte le droit d’être présumé innocent et n’intente pas des procédures inéquitables (voir Dagenais, précité,p. 883) » ainsi que rendre justice à une personne acquittée et autrement, « l’accusé n’a guère de possibilité de rendre public son point devue » : R. c.

Mentuck, 2001 CSC 76 , [2001] 3 R.C.S. 442, par. 53-54. [11] Dans la présente affaire, les parties se sont entendues pour procéder à huis clos [renvoi omis]. Pour bien marquer la nature de cequi s’est produit, le pléonasme « huis clos complet et total » illustre encore mieux le choix des parties, avalisé par le juge de première

instance, concernant le procès de l’appelante. En outre, aucun numéro formel ne figure sur le jugement étoffé du juge du procès, lestémoins ont été interrogés hors de cour, les parties ont demandé au juge de trancher sur la base des transcriptions, dans le cadre d’uneaudition secrète et le jugement a été gardé secret. En somme, aucune trace de ce procès n’existe, sauf dans la mémoire des individusimpliqués. [12] Cette façon extraordinaire de procéder n’échappe pas au juge de première instance qui, d’entrée de jeu, cite l’arrêt Personnedésignée c.

Vancouver Sun, 2007 CSC 43 , [2007] 3 R.C.S. 253, et explique que la revendication du privilège de l’indicateur,évidente selon lui, le justifiait de ne pas envoyer un préavis aux médias. [13] La requête pour proroger le délai d’appel a été accueillie, encore une fois sous le sceau du huis clos complet, tout en prenant soinde déférer « à la formation qui entendra l'appel la question d'ordonner à tout moment la levée du huis clos ». Un dossier d’appel a étéouvert de façon parallèle à la procédure habituelle.

L’audition s’est déroulée dans le secret absolu. [14] De l’avis de la Cour, après examen du dossier, cette façon de procéder était exagérée et contraire aux principes fondamentaux quirégissent notre système de justice.

Un dossier au greffe de la Cour sera donc ouvert, sujet à une ordonnance de le garder sous scellés. [15] La Cour est d’avis que si des procès doivent protéger certains renseignements qui y sont divulgués, une procédure aussi secrète quela présente est absolument contraire à un droit criminel moderne et respectueux des droits constitutionnels non seulement des accusés, maiségalement des médias, de même qu’incompatible avec les valeurs d’une démocratie libérale.

Comme le rappelait le juge Kasirer, pour uneCour unanime, « [l]e pouvoir d’imposer des limites à la publicité des débats judiciaires afin de servir d’autres intérêts publics est reconnu,mais il doit être exercé avec modération et en veillant toujours à maintenir la forte présomption selon laquelle la justice doit être rendue auvu et au su du public » : Sherman (Succession) c.

Donovan, 2021 CSC 25, par. 30. [16] S’il est vrai que le privilège de l’informateur doit être absolument protégé, sauf si l’innocence d’un accusé est manifestement enjeu, comme le souligne la Cour suprême dans plusieurs arrêts, dont l’arrêt R. c.

Basi, 2009 CSC 52 , [2009] 3 R.C.S. 389, au par.37, le procès lui-même doit être public, sujet à des ordonnances spécifiques de non-publication ou de huis clos partiel. [17] Par conséquent, les présents motifs sont rédigés pour être publics, sous réserve d’un caviardage, puisque l’affaire met en cause desprincipes importants concernant le traitement des informateurs par les policiers. [18] Le fait d’accuser un informateur du crime qu’il dénonce lui-même comporte son lot de problèmes, notamment en entraînantinévitablement une violation du droit à un procès public de l’accusé et la violation des droits des médias. [4] Ces paragraphes trouvent écho dans un autre segment de l’arrêt, cette fois sous l’angle des droits de l’accusé, la Cour soulignantque la situation a privé Personne désignée des garanties d’un procès public, la forçant à procéder à huis clos (sauf à renoncer au privilègede l’indicateur ou à renoncer à faire valoir ce privilège)[5]. [5] Ces propos – et particulièrement ceux du paragraphe 11 précité – ne sont pas passés inaperçus : l’idée qu’un procès puisse êtretenu secrètement a inquiété.

L’étonnement fut d’autant plus grand que, paradoxalement, malgré les propos que la Cour tient dans lepassage ci-dessus, elle perpétue en

partie le secret de l’affaire en procédant au caviardage de son propre arrêt, en ordonnant la mise sousscellés du dossier d’appel, dérobé ainsi à la vue du public, y compris en ce qui concerne les éléments de première instance s’y trouvantreproduits (comme le jugement dont il était fait appel, par exemple). [6] Le paradoxe, toutefois, n’est qu’apparent et s’explique par le contexte très particulier de l’affaire et les règles qui s’imposaient – ets’imposent encore – à tous ses acteurs, juges inclus, contexte et règles dont on ne peut faire abstraction. [7] Insistons d’abord sur un point fondamental : la justice dispensée par les cours de justice québécoises, à l’instar de l’ensemble descours canadiennes, toutes régies sous ce rapport par des règles que la Cour suprême a souvent réitérées, est une justice publique ettransparente, qui ne se satisfait que d’exceptions législatives et jurisprudentielles bien circonscrites.

Mais exceptions il y a et la présenteaffaire en est une, qui se distingue en outre par son caractère inusité et qui n’est pas, tout au contraire, le symptôme d’une justice tentée parl’opacité. [8] Cette exception est celle du privilège de l’indicateur de police, qui a amené la Cour à prononcer des ordonnances de scellés et decaviardage.

Ce faisant, la Cour s’est cependant efforcée d’en mitiger les effets en rendant public ce qui pouvait l’être sans compromettre leprivilège, d’où la version caviardée de son arrêt, en date du 23 mars 2022. [9] Les ordonnances en question étant révisables, les parties requérantes ont entrepris d’en demander la levée, totale ou partielle, ou deréclamer un accès balisé aux informations demeurées confidentielles.

Leurs observations écrites et orales ont été fort utiles et, quoique laCour n’y fera pas droit, elles lui donnent l’occasion de réévaluer la nécessité de cette confidentialité, mais aussi de jeter un éclairage plusvif et plus riche sur des circonstances hors de l’ordinaire (même dans le domaine de l’exception), fruit d’une convergence d’événements denature à mettre en péril le privilège de l’indicateur, sur lequel repose le secret partiel dont le dossier d’appel est entouré[6]. [10] En dernière analyse, les parties requérantes demandant ici la divulgation ou la communication de renseignements qui tombent sousle coup d’un privilège que la Cour est impérativement tenue de protéger, qu’elle ne pouvait dévoiler lors de son arrêt de février dernier(avec version publique caviardée de mars 2022) et qu’elle ne peut toujours pas révéler, la Cour devra maintenir ses ordonnances.

Leprésent arrêt explique comment et pourquoi elle en vient à cette conclusion. [11] À cette fin, dans un premier temps, la Cour passera en revue les raisons d’être et les règles du privilège de l’indicateur (paragr. [37]à [65] infra) : c’est le socle de son raisonnement. Dans un second temps, elle exposera le problème de la coexistence de ce privilège avec leprincipe de la publicité des débats judiciaires et la manière de le résoudre (paragr. [66] à [81] infra).

Elle statuera enfin sur les demandesdes parties requérantes, à la lumière de ces règles ainsi que de celles qui régissent la révision des ordonnances de confidentialité(paragr. [82] à [152] infra). [12] Mais avant d’aller plus loin, il convient de rappeler les grandes lignes du dossier ainsi que le contenu de l’arrêt prononcé en févrierdernier, par référence à sa version publique du 23 mars 2022 (paragr. [13] à [36] infra). Cela aussi est indispensable à la bonne

compréhension de la présente décision et permet de mieux cerner la difficulté à laquelle on se heurte ici. I. Contexte et rappel de l’arrêt de la Cour du 28 février2022, avec version publique du 23 mars 2022 [13] La version que la Cour a rendue publique le 23 mars 2022 est un double de l’arrêt prononcé le 28 février 2022, dont quelquespassages ont cependant été caviardés. Ces passages font état de renseignements susceptibles de permettre l’identification de l’intiméePersonne désignée, indicatrice de police.

Comme on le constatera des extraits de cette version publique que reproduit le présent arrêt[7], lanature générale des renseignements en question est toutefois précisée, entre crochets, de sorte que le lecteur ou la lectrice puisse savoirqu’on lui cache une information, mais puisse en même temps avoir une idée de ce qu’on lui cache ainsi. Il s’agit donc d’un caviardageaffiché. [14] Et que révèle cet arrêt au sujet des démêlés de Personne désignée avec la justice? Comment la Cour en vient-elle à conclure à l’arrêtdes procédures intentées contre elle?

C’est, dans un premier temps, ce que rappelleront les paragraphes qui suivent, avant d’aborder, dansun second temps, les ordonnances de confidentialité entourant le dossier d’appel. A. Rappel du contenu de l’arrêt du 28 février 2022 : enjeux [15] Le récit que rapporte l’arrêt du 28 février, et qui est accessible dans la version publique caviardée du 23 mars 2022, est celui dePersonne désignée, qu’un corps de police recrute comme indicatrice confidentielle dans le cadre d’une enquête sur diverses infractionscommises par plusieurs individus.

La version publique du 23 mars fournit les détails de cette phase de recrutement[8] : on y relate lamanière dont les policiers ont approché Personne désignée, les lieux de leurs rencontres, les échanges entre eux, la nature des explicationsqui ont été données par les policiers à leur recrue, etc. On y expose ensuite les rencontres entre Personne désignée, désormais indicatrice, etles policiers.

C’est lors de l’une de ces rencontres, comme le précise l’arrêt, que Personne désignée révèle des faits dont on aurait déjà pudéduire sa participation, avec d’autres, à un crime connexe à ceux sur lesquels la police mène justement l’enquête, crime commis avant sonrecrutement comme indicatrice (c’est ce que la Cour appellera le « dossier X »)[9]. [16] L’arrêt explique ensuite comment les policiers ont néanmoins continué de faire affaire avec Personne désignée comme si de rienn’était, laissant celle-ci leur fournir des renseignements sur les autres crimes visés par leur investigation, mais la laissant égalements’incriminer, tout en menant parallèlement une enquête sur le délit auquel elle a participé[10].

Finalement, l’arrêt rapporte la manière donta pris fin la relation entre Personne désignée et les policiers[11], qui ont alors placé leur indicatrice devant le choix suivant : renoncer à sonprivilège d’indicatrice et témoigner contre les autres participants du dossier X ou ne pas renoncer et être accusée du crime commis dans cedossier[12]. [17] Comme le précise ensuite l’arrêt de la Cour, devant les accusations portées contre elle pour le crime du dossier X, Personnedésignée « a concentré ses efforts sur une requête en demandant l’arrêt des procédures »[13].

Elle invoquait notamment « l’abus de l’Étatdans la mise en œuvre des accusations »[14]. [18] Cette requête que Personne désignée oppose aux accusations et qui constitue son unique défense à celles-ci sera entendue à huisclos par le juge de première instance. Le juge (qui s’en explique dans le jugement dont il sera question au prochain paragraphe) s’appuiesur l’arrêt Vancouver Sun (2007)[15] pour conclure que le huis clos s’imposait vu le statut d’indicatrice de Personne désignée, sans qu’ilsoit approprié d’envoyer un avis aux médias[16]. [19] Le jugement qui s’ensuit rejette la requête de Personne désignée[17].

Comme l’indique le paragraphe 11 de l’arrêt[18], cejugement n’affiche aucun numéro formel dans son en-tête et ni son existence ni sa teneur, même en une version caviardée, n’ont étédévoilées publiquement. [20] Personne désignée interjette appel de la déclaration de culpabilité consécutive à ce jugement de première instance[19] et remet encause la justesse de celui-ci sur le fond, en ce qui concerne la seule question de l’abus[20].

Il est important de noter que cet appel ne visepas la manière dont l’affaire a été traitée sur le plan de la confidentialité et ne cible pas les ordonnances prononcées à cet égard, qui nefigurent donc pas dans le dossier d’appel. D’ailleurs, ainsi qu’on le verra plus bas, les intimées demandent que l’appel procède avec lamême discrétion. [21] Après avoir statué

sommairement sur trois des moyens d’appel[21], puis rappelé la norme d’intervention applicable[22] et présentéles positions respectives des parties sur le moyen restant[23], la Cour rend compte de l’état du droit sur les sujets suivants : l’importancedes indicateurs et les raisons pour lesquelles l’État recourt à leurs services, la nature et les contours du privilège de l’indicateur de police etde l’immunité qui peut être conférée ou promise à celui-ci, y compris de manière implicite[24].

La Cour rappelle le poids des termes del’entente liant l’indicateur à la police, entente qui doit être claire, et elle reconnaît l’existence de l’obligation de renseignement incombant àcette dernière[25]. [22] La Cour examine également la question de la protection des droits constitutionnels des indicateurs, notant que Personne désignée aété privée de certains d’entre eux, soit le droit au silence, le droit à l’assistance d’un avocat, le droit à une défense pleine et entière, maisaussi le droit à un procès public : [123] La présente affaire démontre avec éloquence l’importance de l’obligation de renseignement qui incombe à l’État.

Bien que cetaspect n’ait pas été plaidé spécifiquement, et qu’il ne participe donc pas au fondement de l’intervention de la Cour, il est important derappeler la dimension constitutionnelle du contrat d’indicateur. [124] En cette matière, il est bien établi que la renonciation à un droit constitutionnel ne sera valide que si le ministère public démontrequ'elle est éclairée et exprimée en toute connaissance de cause, notamment en fonction de ce que peut lui dire le représentant de l’État etaussi, du fait qu’une personne doit savoir qu’elle n'est pas tenue de renoncer à un droit : R. c. Bartle, (CSC), [1994] 3

R.C.S. 173, p. 203 ; R. c. Borden, (CSC), [1994] 3 R.C.S. 145, 162 ; R. c. Singh, 2007 CSC 48 , [2007] 3 R.C.S.405, par. 31-32, R. c. Cole, 2012 CSC 53 , [2012] 3 R.C.S. 34, par. 78. [125] Or, la personne dans la situation de PD qui s’engage dans un rôle d'indicateur renonce potentiellement à plusieurs droitsconstitutionnels.

Ainsi, une telle décision entraîne de lourdes conséquences pour la personne qui, comme PD, accepte de parler auxautorités. [126] Comme le démontre éloquemment la présente affaire, PD a notamment renoncé à son droit au silence, à son droit à l’assistance d’unavocat, à son droit à un procès public et à son droit à une défense pleine et entière. [127] Tout d'abord, les policiers ont admis ne jamais avoir informé PD de son droit au silence et la preuve ne démontre pas qu’ils lui ontsuggéré de consulter un avocat.

Bien sûr que PD n'était pas une suspecte à ce moment précis, mais considérant la relation particulière danslaquelle elle s'engageait, et les policiers le savaient, elle risquait de s'incriminer.

Cela a pu également leur sembler expédient compte tenu,d’une part, de la volonté de PD de divulguer des informations et, d’autre part, de l’objectif policier de faire avancer une enquête - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - [nature du crime]. [128] - - - - - - - [durée] collaboration - - - - - - - - - - - - [durée] avec PD a permis de faire avancer des enquêtes.

Toutefois, laprésente affaire en illustre bien les dangers puisque les révélations de PD, selon la preuve et la compréhension qu’en avaient sescontrôleurs, l'ont incriminée. Ce comportement de la part de PD défiait toute logique, comme on le verra au paragraphe [144] infra. Or, sielle avait su qu’on l’accuserait du crime, elle n’en aurait rien dit du tout. Dans le cadre de la relation l’unissant aux policiers, elle a étéamenée à croire qu’elle pouvait divulguer sa participation sans que cela ait de conséquences pour elle. [129] Quant au procès public, la procédure suivie en l’espèce en privait PD.

Comme mentionné en introduction du présent arrêt dans lesremarques liminaires, un procès secret est une aberration. Même le secret partiel ne se justifie qu'en raison de circonstances exceptionnelleset constitue autrement une violation d’un droit fondamental, cher à notre système de justice. Par conséquent, le secret absolu ne peutprobablement jamais se justifier. [130] Qui plus est, PD n'avait plus droit à une défense pleine et entière.

Elle ne pouvait pas, sans risquer de mettre à jour sa participationcomme indicateur, appeler des témoins, y compris ses prétendus complices, pour contredire le plaignant et la preuve en général afind’établir son véritable rôle ou soulever un doute à cet égard. Le privilège et la procédure forçaient ainsi PD à faire reposer sa défenseuniquement sur sa version, sauf à se mettre en danger. Il s'agit d'une atteinte à l'équité du procès. [23] La Cour revient alors à l’analyse détaillée des faits, en application des règles établies précédemment.

Elle identifie l’erreur que, àson avis, le juge a commise et conclut de la manière suivante : POUR CES MOTIFS, LA COUR : [154] ACCUEILLE l’appel; [155] SURSOIT à la déclaration de culpabilité; [156] PRONONCE l’arrêt des procédures. B. Confidentialité entourant le processus et le dossier d’appel [24] Ce qui nous amène aux ordonnances de caviardage et de mise sous scellés du dossier d’appel.

En raison de préoccupations liées auprivilège de l’indicateur, l’appel a d’abord été sous le coup d’un huis clos complet, incluant l’audience, et il a cheminé confidentiellement,un dossier d’appel ayant été ouvert de façon parallèle à la pratique habituelle[26]. Le juge qui a autorisé cette façon de faire a toutefoisdéféré « à la formation qui entendra l’appel la question d’ordonner à tout moment la levée du huis clos ». À la fin, la Cour a estimé que« cette façon de procéder était exagérée et contraire aux principes fondamentaux qui régissent notre système de justice.

Un dossier augreffe de la Cour sera donc ouvert, sujet à une ordonnance de le garder sous scellés »[27]. [25] La Cour a donc ouvert un dossier, sous le numéro 500-10-007758-228. Elle a cependant ordonné que les documents suivants, qui lecomposent, soient conservés sous scellés : procédures d’appel, notes et procès-verbaux de gestion et d’audience, correspondance entre lesparties et la Cour, mémoires et cahiers de sources des parties, notes complémentaires des parties, décisions de la Cour ou d’un juge decelle-ci, registre du déroulement de l’instance.

Le motif de cette ordonnance figure dans son paragraphe 1 : [1] En raison du privilège de l’informateur invoqué et reconnu, qui touche l’ensemble des informations contenues au dossier, la Courordonne que les éléments suivants soient conservés sous scellés dans les archives de la Cour jusqu’à ce qu’une formation en décideautrement : […] [26] Comme on le voit, les ordonnances de confidentialité sont donc révisables. II.

Requêtes demandant la levée totale ou partielle desordonnances [27] Quatre requêtes ont été déposées auprès de la Cour afin d’obtenir, comme on l’a vu plus haut, la levée totale ou partielle desordonnances de mise sous scellés et de caviardage du dossier d’appel ou afin d’obtenir un accès à celui-ci. Deux de ces requêtesproviennent des médias : MediaQMI inc. et Groupe TVA inc., d’une part; Société Radio Canada, La Presse, CN2I, Montreal Gazette et La

Presse canadienne, d’autre part. Le procureur général du Québec a présenté la troisième requête et la juge en chef de la Cour du Québec, l’honorable Lucie Rondeau, la quatrième. A.

Remarques préliminaires sur le traitement procédural des requêtes [ 28 ] Considérant que les ordonnances en question la lient jusqu’à ce qu’elle statue autrement après avoir entendu les parties, la Cour a mis en place un processus permettant aux requérants et aux intimées de présenter dans cet ordre leurs arguments, d’abord par écrit, ensuite oralement, tout en respectant le caractère confidentiel des informations dont on réclame la divulgation. [ 29 ] Une demande a par ailleurs été formulée par l’avocat de la requérante Rondeau, afin de produire une requête modifiée et une argumentation écrite caviardées, dont l’original non caviardé ne serait remis qu’aux intimées.

Cette demande a été accordée par la Cour. [ 30 ] Soulignons que le processus mis en place par la Cour n’a pas fait l’unanimité. Tout d’abord, les requérantes « médias » ont fait conjointement savoir que, dans la mesure où, à leur avis, le fardeau d’établir l’existence du privilège et la nécessité de la confidentialité des renseignements repose sur les épaules des intimées, il revenait à celles-ci de présenter leur argumentation en premier lieu (tant à l’écrit qu’à l’oral), plutôt qu’aux requérantes.

Le requérant procureur général du Québec a de son côté suggéré que non seulement les intimées, mais également la requérante Rondeau présentent leur argumentation en premier lieu, avant les trois autres parties requérantes. [ 31 ] La Cour n’a pas retenu ces demandes et elle a maintenu le processus annoncé, dont elle a ultérieurement précisé certains détails, en vue de l’audience du 6 juin 2022.

Il n’est pas utile d’en dire davantage, la correspondance pertinente ayant été déposée dans la portion publique du dossier d’appel et pouvant y être consultée. [ 32 ] L’audience s’est déroulée comme prévu, en deux grandes parties, l’une publique et l’autre à huis clos, elle-même divisée en deux segments, le premier réunissant l’avocat de la requérante Rondeau et les avocat.e.s des intimées et le second réservé à ces derniers seulement. Notons que les intimées, après quelques tergiversations, ont renoncé à leur droit de présenter des observations orales lors de la

partie publique de l’audience, s’en remettant à cet égard aux portions non caviardées de l’argumentation écrite de l’intimée poursuivante [28] , à laquelle souscrit l’intimée Personne désignée.

Elles n’ont donc participé qu’aux segments à huis clos. [ 33 ] Dans un autre ordre d’idées, dans leur argumentation écrite et de même lors de l’audience, les requérantes Société Radio-Canada, La Presse, CN2I, Montreal Gazette et La Presse canadienne, par le truchement de leur avocat, ont plaidé que la façon de procéder choisie par la Cour ne respectait pas l’enseignement de la Cour suprême dans l’arrêt Vancouver Sun (2007) [29] et les privait de la possibilité de présenter des observations utiles sur les mesures devant être prises pour assurer le respect du privilège de l’indicateur.

Elles ont suggéré une méthode impliquant la divulgation intégrale du dossier d’appel (sauf le nom même de Personne désignée [30] ) à leurs avocat.e.s ainsi qu’à un procureur travaillant en leur sein, moyennant un engagement de confidentialité.

La Cour traitera de ce moyen aux paragraphes [66] et s. infra (et en particulier aux paragr. [76] à [81]). [ 34 ] Toutefois, il est à noter que, lors de l’audience, l’avocat de ces requérantes a reconnu que, en ce qui concerne la question de savoir si la personne qui le revendique est bel et bien protégée par le privilège de l’indicateur, les médias n’avaient pas à être consultés ni ne pouvaient participer à cette détermination.

Elles estiment cependant qu’elles auraient dû – et devraient encore – être convoquées et participer au débat sur les mesures destinées à assurer le secret nécessaire à la protection du privilège.

L’avocat des requérantes MédiaQMI et Groupe TVA a souscrit généralement aux propos de son confrère et s’est donc trouvé à exprimer son accord avec ce point de vue. [ 35 ] Les requérantes MédiaQMI et Groupe TVA de même que le requérant procureur général du Québec ont de plus fait valoir que, à défaut de lever les ordonnances de confidentialité prononcées par la Cour, il convenait au minimum de desceller le dossier d’appel d’une manière correspondant à l’arrêt caviardé du 23 mars 2022.

Dans cette hypothèse, seuls demeureraient inaccessibles les renseignements que la Cour a caviardés dans cette version publique de son arrêt. [ 36 ] Enfin, la requérante juge en chef de la Cour du Québec ne demande pas la levée des ordonnances [31] , mais un accès au dossier d’appel (ce qui peut être assimilé à une levée partielle dont elle serait la seule bénéficiaire). Le requérant procureur général du Québec appuie cette demande. B. Analyse des requêtes des parties requérantes [ 37 ] Il n’y a pas lieu de faire droit aux requêtes.

Voici pourquoi. * * [ 38 ] Les parties requérantes ne le contestent pas ou ne le contestent plus : Personne désignée a le statut d’indicateur de police et bénéficie du privilège qui y est associé. [ 39 ] Cela est du reste incontestable, comme le montre le précédent arrêt de la Cour, y compris dans sa version publique.

Personne désignée est une indicatrice de police, ce que concédait à bon droit la poursuivante, et le litige qu’a tranché la Cour (et avant elle le tribunal de première instance) tournait essentiellement autour de la question suivante : [5] L’appel proposé explore l’entente entre un indicateur et les policiers.

Plus précisément, suppose-t-elle une promesse ou, au contraire, l’absence de promesse d’une protection contre une accusation pour les crimes avoués? [32] [ 40 ] Se trouvaient en effet au cœur du débat la manière dont on a traité cette indicatrice et l’immunité découlant ou non de son statut dans les circonstances que l’on a vues. [ 41 ] Or, l’existence du privilège de l’indicateur et la participation d’un indicateur à une instance judiciaire ont des conséquences sur le caractère public des débats judiciaires et emportent un degré de secret qui peut varier selon les circonstances, principe que les parties requérantes ne contestent pas non plus, sinon dans la manière de l'appliquer et dans son étendue en l'espèce.

[42] Voyons ce qu’il en est. 1. Privilège de l’indicateur : rappel [43] La Cour suprême du Canada a souvent décrit, en termes forts, le privilège de l’indicateur et la règle interdisant la divulgation desrenseignements susceptibles de permettre l’identification de celui-ci.

Sa jurisprudence est non seulement abondante, mais uniforme (onpourrait même dire unidirectionnelle). [44] Ainsi, parlant de l’importance de ce privilège, la juge McLachlin, alors puînée, souligne ce qui suit dans l’arrêt Leipert[33] : 9 Le tribunal qui analyse cette question doit, au départ, reconnaître que le privilège relatif aux indicateurs de police constitue uneprotection ancienne et sacrée qui joue un rôle vital en matière d'application de la loi. Cette protection est fondée sur l'obligation quiincombe à tous les citoyens de contribuer à l'application de la loi.

S'acquitter de cette obligation comporte un risque de vengeance de la partdes criminels. La règle du privilège relatif aux indicateurs de police a donc été adoptée pour protéger les citoyens qui collaborent àl'application des lois et encourager les autres à en faire autant. Comme l'a dit le juge Cory (maintenant juge de notre Cour) dans l'arrêt R. c.Hunter (1987), (ON CA), 57 C.R. (3d) 1 (C.A. Ont.), aux pp. 5 et 6 : [TRADUCTION] La règle interdisant la divulgation de renseignements susceptibles de permettre d'établir l'identité d'un indicateur existedepuis très longtemps.

Elle trouve son origine dans l'acceptation de l’importance du rôle des indicateurs dans le dépistage et la répressiondu crime. On a reconnu que les citoyens ont le devoir de divulguer à la police tout renseignement qu'ils peuvent détenir relativement à laperpétration d'un crime. Les tribunaux ont réalisé très tôt l'importance de dissimuler l'identité des indicateurs, à la fois pour assurer leurpropre sécurité et pour encourager les autres à divulguer aux autorités tout renseignement concernant un crime.

La règle a été adoptée envue de réaliser ces objectifs. 10 La règle revêt une importance fondamentale pour le fonctionnement du système de justice criminelle. Comme on l'explique dansl'arrêt Bisaillon c.

Keable, (CSC), [1983] 2 R.C.S. 60, à la p. 105 : Le principe confère en effet à l'agent de la paix le pouvoir de promettre explicitement ou implicitement le secret à ses indicateurs, avec lagarantie sanctionnée par la loi que cette promesse sera tenue même en cour, et de recueillir en contrepartie de cette promesse, desrenseignements sans lesquels il lui serait extrêmement difficile d'exercer ses fonctions et de faire respecter le droit criminel. [Soulignements ajoutés] [45] Et parce qu’il s’agit d’une protection « sacrée » et vitale à l’application de la loi, la juge McLachlin, dans le même arrêt Leipert,ajoute que : 14 En somme, le privilège relatif aux indicateurs de police revêt une telle importance qu'il ne saurait être soupesé en fonction d'autresintérêts.

Une fois que son existence est établie, ni la police ni les tribunaux n'ont le pouvoir discrétionnaire de le restreindre. [46] S’expliquant un peu plus loin sur la portée de cet incompressible privilège, la juge McLachlin écrit également que : 18 Le privilège relatif aux indicateurs de police empêche non seulement la divulgation de leur nom, mais aussi de tout renseignementsusceptible d'en révéler implicitement l'identité. Les tribunaux ont reconnu que même les détails les plus infimes peuvent permettred'identifier quelqu'un. Dans l'arrêt R. c.

Garofoli, (CSC), [1990] 2 R.C.S. 1421, à la p. 1460, le juge Sopinka suggère queles juges du procès qui révisent un rapport d'écoute électronique se posent la question suivante : [TRADUCTION] ... l'identité des informateurs confidentiels de la police, et donc leur vie et leur sécurité, peuvent-elles être compromises,sachant que la divulgation peut résulter tout autant de la mention de la nature des renseignements fournis par la source confidentielle quepar la révélation de son nom? Ce principe a également été confirmé par la Cour d'appel de la Colombie-Britannique dans l'arrêt R. c.

Hardy (1994), (BC CA), 45 B.C.A.C. 146, à la p. 149: [TRADUCTION] Il est bien établi que les renseignements susceptibles de permettre l'identification d'un indicateur confidentiel n'ont pas àêtre divulgués au juge de paix ou au procès. De même, en l'espèce, le juge en chef McEachern laisse entendre (au par. 35) [TRADUCTION] « qu'il se peut que l'accusé sache que seulun cercle très restreint de personnes, voire une seule personne, est susceptible d'être au courant d'un fait en apparence anodin qui estmentionné dans le document ».

Il souligne « Le privilège est sacré et doit être respecté scrupuleusement ». [47] Renchérissant sur ce propos, toujours dans le même arrêt, la juge McLachlin précise enfin que : 28 […] Le privilège relatif aux indicateurs de police a une importance considérable. Une fois son existence établie, le privilège ne peutêtre réduit ou pondéré en fonction d'autres préoccupations relatives à l'administration de la justice. La police et les tribunaux n'ont pas lepouvoir discrétionnaire de le réduire et sont tenus de le faire respecter.

La seule exception est le cas où il y a un motif de conclure que lesrenseignements en cause peuvent être nécessaires pour établir l'innocence de l'accusé. La règle s'applique non seulement en ce qui concernele nom de l'indicateur, mais encore relativement à tout détail susceptible d'en révéler l'identité. […] [48] Plus récemment, en 2018, dans Brassington[34], la juge Abella, au nom de la Cour suprême, résumait ainsi l’état du droit : [34] Le privilège de l’indicateur s’applique dans le cas où les policiers obtiennent des renseignements en échange d’une promesse deconfidentialité.

Une telle promesse peut soit être explicite, soit découler implicitement d’une conduite policière qui aurait pu « donner àquelqu’un dans la situation de l’indicateur potentiel des motifs raisonnables de croire que son identité serait protégée » (R. c. Personnedésignée B, 2013 CSC 9 , [2013] 1 R.C.S. 405, par. 18). Les indicateurs sont en droit de se fier aux promesses que leur font lespoliciers, car leur sécurité personnelle pourrait être sérieusement menacée si le fait qu’ils collaborent avec ceux-ci venait à être connu

(Personne désignée c. Vancouver Sun, 2007 CSC 43 , [2007] 3 R.C.S. 253, par. 16). Et [traduction] « [q]uand les gens du milieusavent que l’identité d’un indicateur est protégée lorsque celui-ci communique aux policiers des renseignements confidentiels, il estpossible que d’autres indicateurs se manifestent » (Hubbard, Magotiaux et Duncan, p. 2-2). [35] La Cour a récemment résumé la règle dans l’arrêt R. c.

Durham Regional Crime Stoppers Inc., 2017 CSC 45 , [2017] 2R.C.S. 157, où le juge Moldaver s’est exprimé ainsi : Le privilège relatif aux indicateurs de police est un principe de common law qui existe depuis longtemps et qui revêt une importancecapitale dans notre système de justice pénale. Les indicateurs de police jouent un rôle essentiel en matière de lutte contre les infractions,parce qu’ils fournissent à la police des informations qu’il serait autrement pour elle difficile, voire impossible, à obtenir.

En protégeantl’identité des personnes qui communiquent des informations à la police — et en encourageant d’autres à en faire autant —, le privilègerelatif aux indicateurs de police s’avère d’une grande utilité pour les policiers dans le cadre de leurs enquêtes criminelles et de leur missionde protection du public.

Sous réserve de l’exception relative à la démonstration de l’innocence de l’accusé, le privilège crée uneinterdiction absolue de révéler l’identité de l’indicateur, et tant la police que le ministère public et les tribunaux sont tenus de le respecter.[par. 1] [Soulignements ajoutés] [49] La Cour suprême n’a jamais dévié de cet enseignement : le privilège de l’indicateur, qui impose le secret de toute informationsusceptible de permettre l’identification de celui-ci, est qualifié d’« absolu »[35] ou de « quasi absolu »[36], sous réserve d’une seuleexception, lorsque l’accusé (s’il n’est pas lui-même l’indicateur, il va sans dire) a besoin des renseignements protégés pour établir soninnocence[37] (et, même là, les conditions que doit remplir l’accusé qui prétend à cette exception sont exigeantes[38]).

Ce privilège et lesecret qu’il implique « revê[tent] une importance capitale dans notre système de justice pénale »[39], sont accordés dans « l’intérêtpublic »[40] et servent « l’intérêt de la justice et le maintien de l’ordre public »[41]. [50] Par conséquent, et cela est une caractéristique fondamentale qui doit être mise en relief, il ne s’agit pas d’un privilègediscrétionnaire, qu’un juge peut lever ou atténuer en raison d’intérêts concurrents : le secret qui en découle doit obligatoirement être assurépar le tribunal et, là-dessus, la jurisprudence de la Cour suprême est sans équivoque.

Le privilège de l’indicateur est un privilège dit« générique », « s’appliquant chaque fois que la présence d’un indicateur confidentiel est établie »[42] et, pour reprendre l’arrêt Leipert, lestribunaux n’ont pas le pouvoir de le restreindre ni celui de le « soupeser en fonction d’autres intérêts »[43]. Une fois son existenceconstatée, il n’a pas à être pondéré au regard d’autres droits. Ainsi que le précise le juge Bastarache dans Vancouver Sun (2007)[44] : 22 Dès lors que l’existence du privilège est démontrée, le tribunal a l’obligation d’appliquer la règle.

C’est parce qu’elle revêt uncaractère non discrétionnaire que la règle du privilège relatif aux indicateurs de police est qualifiée d’« absolue » : […]. [Soulignements ajoutés] [51] Comme l’explique encore le juge Binnie, au nom de la majorité, dans Barros[45] : [1] Selon la jurisprudence, l’identité des indicateurs de police est protégée par un privilège quasi absolu qui l’emporte sur l’obligationgénérale de divulgation à la défense qui incombe au ministère public.

Ce privilège n’est pas assujetti au pouvoir discrétionnaire judiciaire etil n’invite pas la pondération d’intérêts opposés (sous réserve d’une exception relative à « la démonstration de l’innocence de l’accusé »).[…] […] [28] Le droit d’un accusé de faire tout en son pouvoir pour présenter une défense pleine et entière est fondamental en justice pénale.Cependant, c’est au moins depuis l’affaire The Trial of Thomas Hardy for High Treason (1794), 24 St. Tr. 199, que le privilège relatif auxindicateurs de police est reconnu comme un élément essentiel des enquêtes criminelles et de la protection du public.

Dès lors que l’onconclut à l’existence d’un privilège relatif aux indicateurs de police, aucune exception ni aucune pondération des intérêts ne sont permises,sauf [TRADUCTION] « si au procès d’un accusé le juge est d’avis qu’il est nécessaire ou juste de divulguer le nom de l’indicateur pourdémontrer l’innocence du prisonnier » […]. […] [35] Les tribunaux appliqueront le privilège lorsque c’est possible de le faire, qu’il soit revendiqué ou non (Bisaillon, p. 84 et 88; Basi,par. 38), et, comme il a été mentionné, sans la pondération d’intérêts opposés qui doit être faite dans le cas de certaines autres formes deprivilège, tels le privilège journalistique, R. c.

National Post, 2010 CSC 16, [2010] 1 R.C.S. 477, ou, d’une manière générale, le privilègede l’intérêt public, Carey c.

Ontario, (CSC), [1986] 2 R.C.S. 637, à moins que l’indicateur et l’État ne renoncent à laprotection : Basi, par. 40; Personne désignée, par. 22-23; Leipert, par. 12-15; et Bisaillon, p. 93. [Soulignements ajoutés] [52] C’est d’ailleurs ce que soulignait déjà le juge Beetz dans Bisaillon, en précisant que l’application du privilège de l’indicateur « nerelève en rien de la discrétion du juge car c'est une règle juridique d'ordre public qui s'impose au juge »[46], qu’elle n’est « assujettie àaucune formalité et que, si personne ne l'invoque, le juge doit l'imposer d'office »[47].

On peut citer enfin le juge Fish, au nom de la Coursuprême, dans Basi : « Et si la revendication du privilège est établie, le juge doit lui donner pleinement effet. Comme nous l’avons vu,suivant l’arrêt Personne désignée, les juges du procès n’ont aucun pouvoir discrétionnaire d’agir autrement »[48]. [53] C’est en effet la nature d’un privilège générique que de prendre le pas sur toute autre considération, même d’ordre ou d’intérêtpublic, et ce, sauf exceptions restreintes.

C’est un privilège qui produit ses effets « sans égard aux circonstances »[49] (donc sans égardaux faits de chaque espèce) et sans qu’il soit nécessaire d’établir l’existence d’un préjudice, qui est en effet présumée, ou l’aggravation durisque de préjudice. C’est d’ailleurs en cela qu’il se distingue du privilège reconnu au cas par cas, qui appelle une telle pondération entre lesintérêts de ceux qui prétendent à la confidentialité, et doivent en démontrer la nécessité, et ceux qui s’y opposent ou réclament un accès àl’information.

Comme l’explique le juge Beetz dans Bisaillon, alors qu’il compare le privilège de la Couronne et celui de l’indicateur de

police : Cette procédure propre à la mise en œuvre du privilège de la Couronne se trouve sans objet dans le cas du secret relatif à l'indicateur de police. Dans ce cas en effet, la loi ne laisse au ministre et au juge après lui aucun pouvoir d'appréciation ou d'évaluation des divers aspects de l'intérêt public qui entrent en conflit puisqu'elle a déjà elle-même tranché ce conflit .

Elle a déjà décidé une fois pour toutes et sous réserve d'un changement apporté à la loi, que les renseignements relatifs à l'identité des indicateurs de police forment, à cause de leur contenu, une classe de renseignements qu'il est dans l'intérêt public de garder secrets et que cet intérêt l'emporte sur la nécessité de rendre une justice plus parfaite. [50] [Soulignements ajoutés] [ 54 ] Autrement dit, le débat entre, d’une part, la nécessité de protéger l’indicateur par le secret absolu de ce qui est susceptible de l’identifier et, d’autre part, les droits qui favorisent la divulgation de l’information est déjà clos : cette pondération a eu lieu lorsque la Cour suprême discutait de l’opportunité de reconnaître un tel privilège, sachant qu’il dérogerait à ces autres droits.

Or, elle l’a reconnu. [ 55 ] Les privilèges génériques sont peu nombreux : dans l’arrêt Lizotte , la Cour suprême en répertorie quatre, c’est-à-dire le privilège de l’indicateur, le privilège relatif au règlement, le privilège relatif au litige et le secret professionnel de l’avocat [51] . Ce sont des privilèges qui ne peuvent en principe pas être levés au bénéfice de tiers, même lorsque ceux-ci sont tenus par un devoir de confidentialité [52] .

Dans Lizotte , le juge Gascon, au nom de la Cour suprême, en veut pour exemple le privilège de l’indicateur et il signale que, dans l’arrêt Basi , « la Cour a conclu que le privilège de l’indicateur de police ne pouvait être écarté au bénéfice des seuls avocats de la défense du simple fait qu’ils étaient liés par des ordonnances et engagements de confidentialité » [53] . [ 56 ] Tout cela signifie aussi que seul un groupe restreint de personnes a accès aux informations relatives à l’indicateur, à savoir l’indicateur lui-même, la police, le ministère public et le tribunal [54] .

Ce « cercle du privilège », pour reprendre l’expression consacrée, exclut toute autre personne, sauf dans le cas de l’exception de l’innocence. Il faut bien le comprendre : ce cercle n’inclut pas même l’accusé et les avocat.e.s qui le représentent (à moins, bien sûr, qu’il ne soit l’indicateur dont le privilège est en cause ou que son innocence soit en jeu) [55] .

C’est donc dire que le droit à une défense pleine et entière, qui constitue pourtant l’un des piliers de notre système de justice criminelle et que garantit l’ art. 7 de la Charte canadienne des droits et libertés , ne l’emporte pas sur le privilège de l’indicateur, qui résiste également à l’obligation de divulgation de la preuve imposée au ministère public [56] . [ 57 ] Bref, le privilège de l’indicateur, privilège générique et d’intérêt public, est absolu et prépondérant, son application devant être obligatoirement assurée par les tribunaux, qui n’ont aucune discrétion en la matière et qui doivent obligatoirement, tout comme la police et le ministère public, protéger l’identité de l’indicateur et ne révéler aucune information, même la plus infime (qualificatif emprunté à l’arrêt Leipert [57] ), susceptible de permettre son identification.

Comme l’écrit la Cour dans Bilodeau c. Directeur des poursuites criminelles et pénales [58] , sous la plume du juge Bouchard : [15] La Cour suprême va jusqu’à affirmer « que l’intérêt qu’a le public à protéger l’identité des indicateurs l’emporte sur toute autre considération de principe » [renvoi omis] et « même sur la nécessité de rendre une meilleure justice » [renvoi omis] ou une « justice plus parfaite » [renvoi omis].

Toujours selon la Cour suprême, « il ne saurait être soupesé en fonction d’autres intérêts » [renvoi omis], pas même au « droit à une défense pleine et entière » [renvoi omis], sauf bien entendu, et tel que mentionné, si l’innocence de l’accusé est en cause. * * [ 58 ] Tout cela étant dit, de quoi parle-t-on lorsqu’on affirme que, pour assurer la mise en œuvre du privilège de l’indicateur, les tribunaux (comme d’ailleurs la police et le ministère public) doivent garder secrets les renseignements susceptibles de permettre la découverte de l’identité de l’indicateur? [ 59 ] On aura d’abord remarqué que ce ne sont pas seulement les renseignements permettant l’identification de l’indicateur qui doivent être gardés secrets, mais bien les renseignements susceptibles de permettre cette identification.

La différence sémantique est importante. [ 60 ] Ensuite, les tribunaux, la Cour suprême du Canada au premier chef, n’ont jamais dressé la liste de ces renseignements, entreprise qui serait d’ailleurs vaine puisqu’elle est tributaire des faits de chaque espèce.

Sauf l’évidence – on ne révélera jamais le nom de l’indicateur lorsque sa fonction d’indicateur est en cause ou lorsqu’elle est pertinente à l’affaire –, la réponse à la question de savoir ce qui doit être gardé secret dans le cas de l’indicateur X et ce qui doit l’être dans le cas de l’indicatrice Y dépendra des circonstances et ne peut être décidé qu’au cas par cas. [ 61 ] À cet égard, la Cour suprême invite les tribunaux à une grande prudence : même s’il ne faut pas lui donner une portée qui dépasse son objectif (« protéger les indicateurs et inciter les personnes au courant d’activités criminelles d’en parler aux autorités » [59] ), il reste que le privilège de l’indicateur a une large portée [60] et s’applique « à tout détail susceptible d'en révéler l'identité » [61] .

La perspective qui préside à l’examen de cette question est celle des complices de l’indicateur, du milieu criminel dans lequel il évolue, des accusés que ses renseignements auront permis d’inculper, et non pas l’honnête perspective de la personne raisonnable.

Car, on le sait, la première des deux raisons d’être du secret lié au privilège est de soustraire l’indicateur à la vindicte de ceux qu’il a dénoncés et de leur entourage (la seconde étant d’encourager la collaboration d’autres indicateurs par l’octroi de cette protection) : en effet, la délation est mal vue en ces milieux et le risque de représailles est bien réel.

Par conséquent, ne doivent pas être divulgués les renseignements qui permettraient à cette « clientèle » particulière d’identifier l’indicateur. [ 62 ] Or, il y a des informations qui, certainement, sont sans intérêt pour le commun des mortels, qui ne pourrait s’en servir utilement pour identifier un indicateur, mais qui, aux yeux des personnes averties, sont autant d’indices de son identité, quand elles ne la dévoilent pas carrément. Dans la mesure où la sécurité et la vie de l’indicateur seront mises en péril par de telles révélations, la plus grande circonspection est donc de mise.

Ainsi, comme le rappelle la juge McLachlin dans Leipert , lorsqu’« il est impossible de déterminer quels détails de l'information communiquée par l'indicateur permettront d'en révéler l'identité, aucun de ces détails ne devra alors être divulgué, à moins qu'il n'y ait un motif de conclure que l'exception concernant la démonstration de l'innocence de l'accusé s'applique » [62] . Autrement dit, lorsqu’il est impossible de déterminer avec assurance qu’une information n’est pas susceptible de permettre l’identification d’un indicateur, elle ne peut pas être divulguée.

Contrevenir à ce principe de base met nécessairement à mal les objectifs du privilège de

l’indicateur, celui-ci étant d’une importance capitale pour le système de justice pénale, comme on l’a vu. [ 63 ] Cette circonspection s’étend à toutes les informations qui entourent l’indicateur ou son implication dans un dossier judiciaire et qui peuvent en révéler implicitement ou indirectement l’identité ou permettre de l’établir. Pour reprendre les propos du juge Bastarache dans Vancouver Sun (2007) [63] : 26 Outre son caractère absolu et non discrétionnaire, la règle est d’application extrêmement large .

Elle s’applique à l’identité de tout indicateur de police, qu’il soit ou non présent et même s’il est lui-même un témoin. Elle s’applique tant à la preuve documentaire qu’aux témoignages de vive voix : Sopinka, Lederman et Bryant, p. 882-883. Elle s’applique en matières pénales et civiles. L’obligation de garder secrète l’identité des indicateurs est imposée aux policiers, au ministère public, aux avocats et aux juges : Hubbard, Magotiaux et Duncan, p. 2-2. La règle offre également une protection très étendue.

Tous les renseignements susceptibles de permettre l’identification d’un indicateur sont protégés par le privilège. Ainsi, la protection ne vise pas uniquement le nom de l’indicateur de police, mais aussi tous les renseignements susceptibles de servir à l’identifier . [64] [Soulignements ajoutés] [ 64 ] L’injonction est péremptoire : tous les renseignements susceptibles de servir à identifier l’indicateur sont protégés et aucun d’entre eux ne peut être dévoilé. [ 65 ] Quant aux façons de protéger les informations que détient le tribunal, elles aussi varient selon les circonstances.

Le huis clos de l’instance (en totalité ou en partie) et la mise sous scellés du dossier judiciaire (en totalité ou en partie) peuvent être requis dans certains cas, alors qu’une protection limitée à quelques documents ou le seul fait de taire le nom de l’indicateur lors d’une audience pourraient suffire en d’autres cas, avec tout l’éventail des possibilités intermédiaires. La nature de la participation de l’indicateur à l’instance est certainement un élément à considérer : s’il est impliqué à

titre d’indicateur dans le procès d’un tiers (ce qui est le cas de figure classique), la protection requise pourra varier selon qu’il témoigne ou ne témoigne pas, par exemple; de même, il en ira différemment selon qu’il joue un rôle secondaire dans l’instance ou que, au contraire, lui-même et son statut d’indicateur sont au cœur de l’affaire (comme c’est le cas dans le présent dossier). 2.

Privilège de l’indicateur et publicité des débats judiciaires [ 66 ] Dans le cadre du présent dossier, certaines des requérantes ont fait valoir que le caractère absolu du privilège de l’indicateur avait été tempéré par l’ arrêt Vancouver Sun (2007) [65] . Or, s’il est vrai que cet arrêt laisse un interstice d’intervention médiatique dans l’application du privilège de l’indicateur – nous y reviendrons –, il n’a pas modifié l’état du droit en la matière.

Sans citer ici au long les motifs majoritaires du juge Bastarache, qui réitèrent en termes extrêmement clairs l’existence, les fins et la portée du privilège de l’indicateur, le paragraphe suivant en est un éloquent récapitulatif : 30 En conclusion, la justification générale de la règle du privilège relatif aux indicateurs de police exige un privilège extrêmement large et impératif. Une fois que le juge du procès est convaincu de l’existence du privilège, toute divulgation de l’identité de l’indicateur est absolument interdite. Mise à

part l’exception relative à la démonstration de l’innocence de l’accusé, la règle jouit d’une protection absolue. La justification du privilège ne peut faire l’objet d’une évaluation au cas par cas.

Le privilège assure la protection de tous les renseignements susceptibles de permettre l’identification de l’indicateur de police, et ni le ministère public ni le tribunal n’ont le moindre pouvoir discrétionnaire de communiquer ces renseignements dans une instance, en aucun temps. [ 67 ] Cela dit, on ne peut nier que le privilège de l’indicateur de police (fondé sur le secret) et le principe de la publicité des débats judiciaires (qui suppose l’accès du public et des médias à l’enceinte et aux dossiers judiciaires) entrent en conflit.

C’est d’ailleurs là, précisément, le sujet de l’arrêt Vancouver Sun (2007), qui, à la majorité [66] , résout ce conflit de la manière suivante : 1 L’information est au cœur de tout système juridique. La police enquête sur les crimes et intervient en fonction des renseignements qu’elle obtient; les avocats et les témoins présentent des renseignements aux tribunaux; les jurys et les juges fondent leurs décisions sur ces renseignements; et ces décisions, rendues publiques par la presse populaire et la presse spécialisée, constituent le fondement du droit dans les causes ultérieures.

Au Canada, comme dans toute société véritablement démocratique, on s’attend à ce que les débats judiciaires soient publics et à ce que le public ait accès à l’information. Toutefois, de temps à autre, la sécurité de personnes ou de groupes, le respect du droit à la vie privée et la protection de l’intégrité du système judiciaire dans son ensemble exigent que certains renseignements soient gardés secrets . 2 Sont en conflit en l’espèce deux principes fondamentaux du droit canadien qui constituent des approches diamétralement opposées au traitement de l’information dans notre système juridique.

D’une part, suivant le principe de la publicité des débats judiciaires, notre Cour a reconnu à maintes reprises que les audiences sont censées être publiques.

D’autre part, suivant la règle du privilège relatif aux indicateurs de police, un privilège qui existe depuis longtemps, l’identité d’un indicateur confidentiel ne peut être dévoilée que dans les circonstances les plus exceptionnelles. […] 4 Notre Cour est appelée à déterminer la façon de respecter les droits protégés par le privilège revendiqué par la personne désignée, compte tenu des droits à la base du principe de la publicité des débats judiciaires, principe que les intimés ont invoqué pour faire valoir leur droit de publier les renseignements concernant l’instance.

À mon avis, le privilège relatif aux indicateurs de police doit demeurer absolu. L’information susceptible de permettre l’identification d’un indicateur confidentiel ne peut être dévoilée, sauf si l’innocence de l’accusé est en jeu. Indubitablement d’une importance vitale dans notre système juridique et notre société, le principe de la publicité des débats judiciaires ne peut toutefois s’appliquer s’il porte fondamentalement atteinte au système de justice pénale .

Par conséquent, je suis d’avis d’accueillir le pourvoi. [Soulignements ajoutés] [ 68 ] Bref, les tensions entre privilège de l’indicateur et principe de la publicité des débats judiciaires ont été résolues en faveur du premier. Cette primauté est de nature générique et ne résulte pas d’une approche au cas par cas à laquelle on appliquerait le test

Dagenais/Mentuck . Ce test, issu, comme son nom l’indique, des arrêts Dagenais [67] et Mentuck [68] , a été légèrement reformulé dans le récent arrêt Sherman [69] et il s’applique au prononcé de toute ordonnance de confidentialité discrétionnaire (huis clos partiel ou total, scellés généraux ou limités, non-publication et non-diffusion, etc.).

Dans Sherman , le juge Kasirer, au nom de la Cour, s’exprime ainsi : [38] Le test des limites discrétionnaires à la publicité présumée des débats judiciaires a été décrit comme une analyse en deux étapes, soit l’étape de la nécessité et celle de la proportionnalité de l’ordonnance proposée ( Sierra Club , par. 53). Après un examen, cependant, je constate que ce test repose sur trois conditions préalables fondamentales dont une personne cherchant à faire établir une telle limite doit démontrer le respect.

La reformulation du test autour de ces trois conditions préalables, sans en modifier l’essence, aide à clarifier le fardeau auquel doit satisfaire la personne qui sollicite une exception au principe de la publicité des débats judiciaires.

Pour obtenir gain de cause, la personne qui demande au tribunal d’exercer son pouvoir discrétionnaire de façon à limiter la présomption de publicité doit établir que : 1) la publicité des débats judiciaires pose un risque sérieux pour un intérêt public important; 2) l’ordonnance sollicitée est nécessaire pour écarter ce risque sérieux pour l’intérêt mis en évidence, car d’autres mesures raisonnables ne permettront pas d’écarter ce risque; et 3) du point de vue de la proportionnalité, les avantages de l’ordonnance l’emportent sur ses effets négatifs.

Ce n’est que lorsque ces trois conditions préalables sont remplies qu’une ordonnance discrétionnaire ayant pour effet de limiter la publicité des débats judiciaires — par exemple une ordonnance de mise sous scellés, une interdiction de publication, une ordonnance excluant le public d’une audience ou une ordonnance de caviardage —pourra dûment être rendue. Ce test s’applique à toutes les limites discrétionnaires à la publicité des débats judiciaires, sous réserve uniquement d’une loi valide ( Toronto Star Newspapers Ltd. c.

Ontario , 2005 CSC 41 , [2005] 2 R.C.S. 188, par. 7 et 22 ). [39] Le pouvoir discrétionnaire est ainsi structuré et contrôlé de manière à protéger le principe de la publicité des débats judiciaires, qui est considéré comme étant constitutionnalisé sous le régime du droit à la liberté d’expression garanti par l’ al. 2b) de la Charte ( Nouveau - Brunswick , par. 23). […] Le caractère fondamental de ce principe pour le système judiciaire sous - tend la forte présomption — quoique réfutable — en faveur de la tenue de procédures judiciaires publiques (par. 40; Mentuck , par. 39 ). [Soulignements ajoutés] [ 69 ] Or, ce test ne s’applique pas à la protection non discrétionnaire du privilège relatif à l’indicateur, c’est-à-dire qu’il ne s’applique ni à la reconnaissance de l’existence de ce privilège ni à la détermination des mesures qui doivent être prises pour en assurer le respect.

Là- dessus, l’opinion majoritaire du juge Bastarache dans Vancouver Sun (2007) est sans ambiguïté aucune. Ainsi, après avoir rappelé le caractère absolu et non discrétionnaire de la règle du privilège de l’indicateur, règle « d’application extrêmement large » [70] , le juge Bastarache ajoute que : 35 Toutefois, il n’est pas nécessaire d’analyser en profondeur le critère des arrêts Dagenais /Mentuck . Comme la Cour l’a clairement indiqué dans Dagenais , p. 874-875, le critère devait uniquement s’appliquer à l’exercice du pouvoir discrétionnaire du juge du procès.

Cette interprétation du critère a été réaffirmée dans l’arrêt Vancouver Sun , par. 31 , où les juges Iacobucci et Arbour ont étendu l’application du critère, élaboré dans le contexte des interdictions de publication d’ordre discrétionnaire (en cause dans les arrêts Dagenais et Mentuck ) pour qu’il « s’applique également chaque fois que le juge de première instance exerce son pouvoir discrétionnaire de restreindre la liberté d’expression de la presse durant les procédures judiciaires » (je souligne). 36 Le critère des arrêts Dagenais /Mentuck est d’application très large, mais il faut veiller à ne pas en étendre la portée au - del à des limites voulues.

Il n ’a jamais ét é question de l ’appliquer à toutes les mesures visant à restreindre la libert é d ’expression devant les tribunaux. Le critère devait manifestement s’appliquer uniquement à l’exercice du pouvoir discrétionnaire et ce, dès son élaboration dans l’arrêt Dagenais , où le juge en chef Lamer a déclaré ce qui suit aux p. 874 - 875 : La contestation d’une interdiction de publication peut prendre différentes formes, suivant la nature de l’opposition à l’interdiction.

Si, aux termes d’une disposition législative, le juge doit rendre une ordonnance de non - publication, toute opposition à cette ordonnance devrait prendre la forme d’une contestation de la disposition législative, fondée sur la Charte .

De même, si une règle de common law contraint un juge ou l’autorise à rendre une ordonnance de non - publication qui viole des droits garantis par la Charte d’une façon qui n’est pas raisonnable et qui ne peut se justifier dans une société libre et démocratique, toute opposition à cette ordonnance devrait revêtir la forme d’une contestation de la règle de common law, fondée sur la Charte . [Souligné dans l’original.] 37 Il devrait désormais clairement ressortir de l’examen de la règle du privilège relatif aux indicateurs de police que c’est de cette dernière situation dont notre Cour est saisie en l’espèce.

Les arrêts Dagenais /Mentuck , dans la mesure où ce courant jurisprudentiel constitue désormais le « critère » devant servir de fondement à l’application du principe de la publicité des débats judiciaires dans le cas de l’exercice par les tribunaux de leur pouvoir discrétionnaire, ne s’appliquent pas au privilège revendiqué en l’espèce. La règle du privilège relatif aux indicateurs de police ne confère pas au juge du procès le pouvoir discrétionnaire de rendre une ordonnance d’interdiction de publication . Bien au contraire.

Lorsque le juge du procès conclut à l’existence d’un privilège relatif aux indicateurs de police, alors, comme la Cour l’a déclaré dans l’arrêt Bisaillon c. Keable , p. 93, « [s]on application ne relève en rien de la discrétion du juge car c’est une règle juridique d’ordre public qui s’impose au juge ». […] 38 En l’espèce, on affirme que la règle du privilège relatif aux indicateurs de police est discrétionnaire et que les juges ont le pouvoir de déterminer, dans chaque cas, si la protection du privilège exige le huis clos. 39 Cette proposition est inacceptable.

La règle du privilège relatif aux indicateurs de police est impérative (sous réserve seulement de l’exception de la « démonstration de l’innocence de l’accusé »). Accorder aux juges du procès un vaste pouvoir discrétionnaire leur permettant de déterminer si le privilège relatif aux indicateurs de police doit être protégé minerait les fins de cette règle . La règle impérative du privilège relatif aux indicateurs de police se justifie en

partie parce qu’elle encourage les indicateurs éventuels à se manifester

et à dénoncer les crimes, confiants que leur identité sera protégée.

Une règle qui accorderait aux juges du procès le pouvoir de déterminer dans chaque cas si le privilège de l’indicateur doit être protégé aurait pour effet de décourager les indicateurs éventuels de se manifester, ce qui anéantirait ainsi l’utilité du privilège et porterait un grand coup aux enquêtes policières. [Sauf indication contraire, soulignements ajoutés] [ 70 ] L’opinion du juge Bastarache est antérieure à l’arrêt Sherman , mais celui-ci, comme on l’a vu, ne s’applique qu’aux ordonnances discrétionnaires et son enseignement ne cible pas les ordonnances de confidentialité découlant du privilège de l’indicateur. [ 71 ] Il est cependant exact de dire que le juge Bastarache, dans Vancouver Sun (2007), n’exclut pas toute considération du principe de la publicité des débats judiciaires dans le régime du privilège de l’indicateur.

Il faut au contraire en tenir compte, et en cela il retient l’idée fondamentale qui sous-tend les arrêts Dagenais , Mentuck et autres, c’est-à-dire celle de l’importance de la publicité des débats judiciaires.

Car, au final, bien que le critère Dagenais/Mentuck ne s’applique pas aux ordonnances de confidentialité découlant de l’application de la règle du privilège de l’indicateur [71] , le tribunal doit néanmoins, « dans toute la mesure du possible » [72] , réserver ses ordonnances de confidentialité « aux renseignements réellement susceptibles de révéler l’identité de l’indicateur; tous les autres renseignements sur l’instance demeureraient des renseignements pouvant être publiés en application du principe de la publicité des débats judiciaires » [73] .

Ce à quoi le juge Bastarache ajoute : 41 C’est donc dire, plus concrètement, que s’il conclut à l’existence du privilège relatif aux indicateurs de police, le juge du procès doit avoir le pouvoir de tenir toute la procédure à huis clos. Toutefois, il ne devrait prendre une telle mesure qu’en dernier ressort.

Le juge doit prendre toutes les mesures possibles pour assurer au public l’accès le plus complet aux débats et ne restreindre la communication et la publication de renseignements que si ces renseignements sont susceptibles de révéler l’identité de l’indicateur. [ 72 ] Il n’est pas nécessaire de s’étendre sur la question de savoir si, concrètement, il y a une différence entre les « renseignements susceptibles de révéler l’identité de l’indicateur » et les « renseignements réellement susceptibles de révéler l’identité des indicateurs », étant entendu, comme on l’a vu plus haut, que le juge Bastarache écrit également que « [t]ous les renseignements susceptibles de permettre l’identification d’un indicateur sont protégés par le privilège » [74] .

Ce que l’on doit retenir est ceci : le tribunal qui prononce une ordonnance de confidentialité découlant de la règle très large du privilège de l’indicateur doit, tout en prenant les rigoureuses précautions requises par la jurisprudence, s’assurer de ne soustraire à la vue du public et des médias que ce qui est susceptible de permettre l’identification de l’indicateur et qui peut parfois relever du détail infime [75] , mais rien de plus.

Il n’est toutefois pas privé, si les circonstances l’exigent, de déclarer un huis clos total. [ 73 ] Afin de faciliter le travail du tribunal, le juge Bastarache propose ensuite une démarche applicable au « contexte d’une audience où une

partie affirme être un indicateur confidentiel de la police » [76] (ce qui est le cas du présent dossier, où ce statut est d’ailleurs avéré), démarche qui peut servir d’exemple « dans tous les cas où se pose une question de privilège relatif aux indicateurs de police » [77] , le tribunal saisi pouvant « bien sûr modifier la démarche pour l’adapter à des faits différents » [78] . [ 74 ] Cette démarche se divise en deux temps : 1° le tribunal statue d’abord sur la revendication du privilège, c’est-à-dire sur son existence; 2° s’il conclut à l’existence du privilège, il détermine ensuite la façon de le protéger de manière efficace (c.-à-d. de protéger l’identité de l’indicateur, ce dont le tribunal a l’obligation absolue et non facultative), tout en s’assurant de ne pas aggraver inutilement l’atteinte au principe de la publicité des débats judiciaires.

La première étape se déroule à huis clos, en la seule présence du poursuivant et de la personne qui revendique le privilège, auquel pourrait, exceptionnellement, s’ajouter un amicus curiae ; la seconde peut permettre l’intervention limitée des médias. Voici comment le juge Bastarache décrit cette démarche, d’abord dans sa première étape : 46 Dans une telle instance, les parties seront la personne qui revendique le privilège et le procureur général du Canada (ou le ministère public).

Si la personne souhaite revendiquer le rôle d’indicateur confidentiel, elle doit demander au juge de prononcer sans tarder l’ajournement et de poursuivre l’audition de l’affaire à huis clos. L’instance se poursuivra à huis clos en présence uniquement de cette personne et du procureur général afin que le juge détermine si la preuve est suffisante pour conclure que la personne est un indicateur confidentiel et, partant, qu’elle peut revendiquer le privilège . 47 Alors que le juge détermine si le privilège s’applique, la plus grande prudence s’impose en supposant que le privilège s’applique.

Ainsi, aucun tiers ne peut être admis dans la salle d’audience sous aucun prétexte, et même la revendication du privilège de l’indicateur ne doit pas être révélée . Les seules parties admises à cette étape de l’instance sont la personne qui demande la protection au

titre du privilège et le procureur général. Il incombe au juge à cette étape d’exiger que les parties lui présentent des preuves qui, tout compte fait, le convaincront que la personne est un indicateur confidentiel. Une fois établi par la preuve le rôle d’indicateur confidentiel de la personne, le privilège s’applique. Je ne saurais trop insister sur l’importance de ce dernier point. Le juge n’a pas le pouvoir de refuser d’appliquer le privilège : Bisaillon c. Keable , p. 93.

Si la personne est un indicateur, le privilège s’applique pleinement . 48 De toute évidence, il faut tenir compte de la position plutôt délicate dans laquelle se trouve le juge : il tient une audience à huis clos dans laquelle les deux parties — le présumé indicateur et le procureur général — plaident souvent toutes les deux dans le même sens. (Le procureur général pourrait, bien entendu, contester la revendication du privilège.) Le cas échéant, le caractère non contradictoire de l’instance à cette étape peut être source de préoccupation.

Par conséquent, dans certains cas, il serait loisible au juge de nommer un amicus curiae qui l’aiderait à déterminer si la preuve permet de conclure que la personne est un indicateur confidentiel . Toutefois, l’ amicus curiae doit être investi d’un mandat précis, et son rôle ne peut dépasser les limites de cette analyse des faits. Les questions de droit revêtent une tout autre nature. Le juge seul détermine, en droit, s’il est en présence d’un indicateur confidentiel et si le privilège de l’indicateur s’applique. Dans cette affaire, le juge a demandé à l’ amicus curiae de se prononcer sur l’étendue du privilège.

En outre, étant donné l’importance que revêt la protection de l’identité de l’indicateur confidentiel, le juge doit veiller, s’il estime que l’aide d’un amicus curiae est requise, à ne lui fournir que les renseignements dont il a absolument besoin pour déterminer si le privilège s’applique. Vu le mandat confié à l’ amicus curiae dans cette affaire, sa nomination était manifestement inappropriée. 49 Les procédures menant à la décision que le privilège s’applique ou non se déroulent à huis clos.

Les seules parties ayant alors qualité pour agir sont le procureur général et la personne qui revendique le privilège, de même que l ’amicus curiae investi du mandat susmentionné dans les situations inusitées où le juge estime sa participation nécessaire . Aucune autre

partie n’est autorisée à participer à cette étape de l’instance . Il en est ainsi tout simplement parce que, pour décider si le privilège s’applique, il suffit de déterminer si la personne est effectivement un indicateur confidentiel — je répète qu’il n’y pas d’intérêts juridiques ou de droits opposés à mettre en

balance — et aucune autre personne ne peut présenter d’arguments utiles à cet égard. Qui plus est, donner à des tiers qualité pour agir à cette étape ne ferait qu’accroître inutilement le risque que l’identité de l’indicateur confidentiel soit dévoilée . [Soulignements ajoutés] [ 75 ] La règle est limpide : les médias n’ont pas le droit de participer à cette étape, qui doit obligatoirement se dérouler à huis clos, sauf la « situation inusitée » où le juge estimera nécessaire la participation – limitée – d’un amicus curiae .

On notera qu’à cette première étape « même la revendication du privilège de l’indicateur ne doit pas être révélée » [79] . [ 76 ] Le juge Bastarache décrit ensuite la seconde étape, qui recèle une forte composante discrétionnaire (l’extrait ci-dessous est long, mais aussi instructif que nuancé) : 51 Lorsqu’il détermine la façon appropriée de protéger le privilège relatif aux indicateurs de police et d’appliquer le principe de la publicité des débats judiciaires, le juge doit trouver une façon de limiter l’atteinte à ces principes.

Il peut à cette étape permettre à des personnes ou des organismes autres que le procureur général et l’indicateur de présenter des observations. Il en est ainsi, bien sûr, parce que le procureur général et l’indicateur confidentiel plaideront énergiquement en faveur de la non - communication de tous les renseignements se rapportant à l’instance, écartant tout bénéfice du débat contradictoire.

Bien sûr, la protection des renseignements auxquels s’attache le privilège imposera des limites à la communication de renseignements, mais la protection du principe de la publicité des débats judiciaires exige la communication de tous les renseignements nécessaires à la présentation d’observations utiles et qui peuvent être communiqués sans qu’il soit porté atteinte au privilège .

Par conséquent, la qualité pour agir peut à cette étape être reconnue à des personnes ou à des organismes dont les observations porteront sur l’importance de ne pas étendre outre mesure la portée du privilège relatif aux indicateurs de police et qui proposeront des moyens d’atteindre cet objectif dans le contexte de l’affaire. […] 53 La décision d’afficher un avis concernant l’instance relève de la discrétion du juge . En d’autres termes, nul n’a le droit, d’ordre constitutionnel ou autre, d’être informé de toutes les instances dans lesquelles est revendiqué le privilège relatif aux indicateurs de police .

Il en est ainsi pour une raison bien pratique : il n’y a pas de différence réelle, s’agissant du principe de la publicité des débats judiciaires, entre une situation où il existe un privilège relatif aux indicateurs de police et toute autre situation où une

partie de l’instance est tenue à huis clos, soit parce que la victime d’agression sexuelle est un enfant, soit parce que le privilège du secret professionnel de l’avocat a été invoqué. Il ne serait ni praticable ni raisonnable de s’attendre à ce que, chaque fois qu’il procède à huis clos, le juge ait l’obligation de publier un avis d’instance tenue à huis clos et d’inviter tout un chacun à présenter des observations sur l’opportunité du huis clos .

Le juge ne devrait pas non plus choisir les intervenants « dignes ». 54 Le juge conserve plutôt le pouvoir discrétionnaire de décider s’il doit ou non donner avis au public de la tenue à huis clos de l’instance faisant intervenir le privilège relatif aux indicateurs de police . L’exercice de ce pouvoir discrétionnaire sera fonction des circonstances, par exemple si le titulaire du privilège est présent à l’audience et y intervient activement, comme cela s’est produit en l’espèce . Que le juge donne avi

[…]