2014 QCCA 1619, 2014 QCCA 1619

2014 QCCA 1619 Autorité des marchés financiers c. X COUR D'APPEL CANADA PROVINCE DE QUÉBEC GREFFE DE MONTRÉAL N o : 500-09-024533-143 (500-17-080312-138) PROCÈS-VERBAL D'AUDIENCE DATE: Le 8 septembre 2014 L’HONORABLE MARIE ST-PIERRE, J.C.A. REQUÉRANTE AVOCATES AUTORITÉ DES MARCHÉS FINANCIERS Me Stéphanie Jolin (absente) Me Camille Rochon-Lamy (absente) AUTORITÉ DES MARCHÉS FINANCIERS INTIMÉE AVOCATS X Me Sylvain Deslauriers (absent) Me Alberto Martinez (absent) DESLAURIERS & CIE, AVOCATS S. A.

REQUÊTE POUR PERMISSION D’APPELER D’UN JUGEMENT INTERLOCUTOIRE RENDU LE 27 MAI 2014 PAR L’HONORABLE WILBROD CLAUDE DÉCARIE DE LA COUR SUPÉRIEURE, DISTRICT DE MONTRÉAL ( Articles 29 , 494 et 511 C.p.c .)

Greffière : Nadia Samy Salle : RC.18 AUDITION 9 h 38 Continuation de l’audience du 20 août 2014. Les avocats sont dispensés d’être présents. Jugement – voir page 3. 9 h 41 Fin de l’audience. Greffière JUGEMENT [ 1 ] Aux termes des articles 29 et 511 C.p.c ., je suis saisie d'une requête pour permission d'appeler d'un jugement de la Cour supérieure, district de Montréal (l'honorable Wilbrod Claude Décarie) rendu le 27 mai 2014 ( 2014 QCCS 2955 ) qui rejette une requête en irrecevabilité ( article 165 (4) C.p.c .) fondée sur un argument d'absence de compétence de la Cour supérieure pour entendre l'affaire.

Contexte [ 2 ] Cette permission d'appel est recherchée dans le contexte suivant décrit par le juge de première instance : [1] Par sa requête datée du 16 décembre dernier Me X poursuit l’Autorité des marchés financiers et recherche les conclusions suivantes : DÉCLARER que l’assignation du 2 décembre 2013 enjoignant à l’Avocate à comparaître devant l’enquêteur de l’Autorité, et toute autre assignation au même effet, est illégale et sans effet.

DÉCLARER que l’ordonnance de confidentialité imposée verbalement à l’Avocate par l’Autorité le 11 novembre 2013 et confirmée par écrit le 2 décembre 2013 est illégale et sans effet. [2] Selon elle, ces ordonnances sont illégales puisqu’elles sont susceptibles de compromettre son secret professionnel et constituent une entrave à sa fonction d’avocate, privant ainsi son employeur de son droit d’être représenté par l’avocat de son choix. [ 3 ] L’Autorité demande le rejet

sommaire de cette procédure pour les motifs suivants : 7. De plus, l’exercice des pouvoirs que le législateur a conférés à l’Autorité et ses représentants est protégé par une clause privative, soit l’article 34.1 LAMF qui prévoit ce qui suit :

34.1. Sauf sur une question de compétence, aucun des recours en vertu de l’

article 33 du Code de procédure civile (chapitre C-25) ou recours extraordinaires au sens de ce code ne peut être exercé, ni aucune injonction accordée contre l’Autorité. Tout juge de la Cour d’appel peut, sur requête, annuler

sommairement toute décision rendue, ordonnance ou injonction prononcée à l’encontre du premier alinéa. 8. Or, le recours de la demanderesse constitue soit un recours faisant appel au pouvoir de surveillance et de réforme de la Cour supérieure, soit un recours extraordinaire; 9. L’article 34.1 de la LAMF rend donc le recours de la demanderesse irrecevable en droit. [ 4 ] C’est de cette dernière requête dont il faut disposer. A. CONTEXTE [ 5 ] Me X est membre du Barreau du Québec et de celui de l’État de New-York. [ 6 ] Depuis 2001, elle exerce sa profession au sein du contentieux d’une société publique d’envergure internationale. Elle ne fait pas

partie de la direction de l’entreprise et ne siège pas à son conseil d’administration.

Elle relève du premier vice-président Affaires corporatives et chef du contentieux de la Société. [ 7 ] Dans le cadre de ses fonctions, Me X interagit quotidiennement avec la haute direction de la société-mère et régulièrement avec les membres de son conseil d’administration. [ 8 ] Les mandataires, employés, dirigeants et administrateurs de la Société communiquent régulièrement avec elle pour solliciter son aide et ses suggestions sur différents sujets d’intérêts pour la Société. [ 9 ] Vers le 15 mars 2012, l’Autorité adresse des demandes d’information à la Société.

À cette occasion elle émet également des ordonnances de confidentialité à l’encontre de Me X et certains de ses dirigeants libellées ainsi : En vertu de l’article 245 de la

Loi sur les valeurs mobilières , l’Autorité des marchés financiers rend une ordonnance vous interdisant de communiquer à quiconque, si ce n’est à votre avocat ou à l’une des personnes ci-dessous mentionnées, toute information reliée à la présente enquête, incluant le fait qu’une enquête a été instituée et que vous avez pu parler à des employés de l’Autorité des marchés financiers. [ 10 ] Le 11 novembre, l’Autorité informe Me X qu’elle conduit une enquête sur certaines transactions réalisées par la Société.

Elle l’avise qu’elle aura à se présenter devant un enquêteur pour répondre à certaines questions, volontairement ou sous le coup d’une assignation à comparaître. [ 11 ] Au même moment, l’Autorité modifie verbalement l’ordonnance de confidentialité émise le 15 mars 2012, en lui interdisant de communiquer avec « quiconque si ce n’est son avocat de la présente enquête ». [ 12 ] Le 28 novembre, Me X, par l’entremise de son avocat, informe l’Autorité qu’étant donné sa fonction d’avocate et de son obligation de confidentialité elle n’a pas l’intention de se présenter volontairement devant l’enquêteur. [ 13 ] Le 2 décembre, l’Autorité signifie à Me X une assignation à comparaître devant l’un de ses enquêteurs.

Tout ce que l’assignation comporte comme information quant à son objet c’est ce qui suit : « Décision n o : 2012-DCAJ-0052. Notre référence : 2356-9396 » et l’on demande à Me X de comparaître le 9 décembre 2013 à 9 h pour « témoigner de tout ce que vous savez dans le dossier mentionné en objet … ». [ 14 ] Le 5 décembre, l’AMF suspend l’assignation à comparaître jusqu’à ce que la Cour puisse se prononcer sur la validité de celle-ci. [ 1 5] Le 16 décembre, Me X entreprend ses procédures en nullité de l’assignation à comparaître et de l’ordonnance de confidentialité.

Positions des parties, en bref Position de la requérante l'Autorité des marchés financiers (l'AMF)

[3] L'AMF soutient que le recours exercé par X devant la Cour supérieure est irrecevable pour deux raisons : • En l'absence d'un excès de compétence de sa part, le recours exercé par X, aux termes de l'

article 33 C.p.c ., se heurte à la clause privative prévue à sa loi constitutive; • Ce recours est prématuré. [4] Elle plaide notamment : 50. L'Autorité soumet respectueusement qu'il est dans l'intérêt de la justice que la permission d'en appeler du jugement de la Cour supérieure soit accordée pour les motifs suivants : • Le débat sur l'irrecevabilité soulève une question de compétence de la Cour supérieure; • Le débat porte sur une question de droit nouvelle et d'intérêt public; • Le jugement de première instance ordonne que soit faite une chose à laquelle le jugement final ne pourra remédier; 51.

Tel qu'exposé plus amplement aux paragraphes 28 à 46 des présentes, le jugement de première instance a pour effet de permettre que soit écarté l'application de la clause privative prévue à la LAMF par l'allégation de l'existence d'un mandat complexe confié à l'Intimée- Demanderesse, puisque cette allégation ferait naître la présomption réfragable exposée dans Foster Wheeler selon laquelle l'ensemble des communications entre un client et son avocat seraient prima facie protégées par le secret professionnel; 52.

Dans les circonstances, il est à craindre que le simple fait qu'une personne assignée par un enquêteur de l'Autorité soit avocate fasse naître systématiquement cette présomption, laquelle empêchera celle-ci de procéder à l'interrogatoire en l'absence d'une audition devant la Cour supérieure durant laquelle elle aura le fardeau de « préciser la nature des informations qu'elle recherche et de justifier qu'elles ne sont soumises ni à l'obligation de confidentialité, ni à l'immunité de divulgation en dépit de l'existence du secret professionnel »; 53.

Or, cette présomption a été développée et appliquée dans des contextes autres que celui d'un interrogatoire tenu dans le cadre d'une enquête administrative telle que celle en cause; 54. La conséquence pratique du jugement de la Cour supérieure est donc de limiter le pouvoir discrétionnaire de l'Autorité d'interroger « toute personne » en soumettant ce pouvoir discrétionnaire à un processus de révision et/ou d'approbation préalable de la Cour supérieure dès que la personne à être interrogée est tenue au secret professionnel; 55.

L'imposition d'un tel processus à l'Autorité dans le cadre d'une enquête « aurait pour l'effet d'alourdir indûment l'enquête administrative tenue à huis clos à la seule fin de recueillir des informations », contrairement aux enseignements de cette Cour dans Fournier , sans compter les effets que ces délais additionnels seraient susceptibles d'avoir sur l'enquête en cours et sur la mission principale de l'Autorité, soit de protéger le public et d'assurer le bon fonctionnement des marchés de capitaux; 56.

Soulignons que le dépôt d'une demande de révision judiciaire de nature de celle de la Rll a déjà l'effet d'une injonction interlocutoire de facto contre l'Autorité; 57. De plus, l'Autorité se verra dans l'obligation de dévoiler sa stratégie d'enquête et ainsi non seulement violer le huis clos prévu à l'article 244 LVM mais aussi compromettre l'intégrité de son enquête pour repousser la présomption; 58.

L'appel proposé soulève ainsi des questions fondamentales et nouvelles quant à : • La manière dont l'Autorité (et tout autre organisme bénéficiant des mêmes pouvoirs d'enquête) doit exercer ses pouvoirs d'enquête à l'égard de personnes tenues au secret professionnel; • La procédure à suivre et le rôle de la Cour supérieure lorsque l'exercice desdits pouvoirs d'enquête soulève des questions touchant au secret professionnel; • L'identité du tribunal compétent pour surveiller et contrôler l'exercice des pouvoirs dans un tel contexte; • La déférence dont doit bénéficier l'Autorité et le BOR à l'intérieur de leur champ d'expertise; 59.

Sans l'intervention de cette honorable Cour, il est à craindre que la mission d'ordre public de l'Autorité de réglementer les marchés financiers et de protéger les investisseurs soit par l'interprétation juridique erronée de la Cour supérieure; 60. Il est donc dans l'intérêt de la justice que soit accordée la permission demandée; 61. Il est également dans l'intérêt de la justice que les procédures en première instance soient suspendues jusqu'au jugement sur l'appel;

Position de X [5] Quant à X, elle résume ainsi ses motifs de contestation de la requête pour permission d'appeler : 15. L'intimée conteste la demande de permission d'appel pour les motifs suivants:

a) Il s'agit d'un jugement interlocutoire qui n'affecte pas les droits de Me X (ni de sa cliente) ou de l'Autorité (ce jugement ne fait que permettre aux parties de compléter le dossier pour soumettre tous les faits au juge du fond), qui ne décide d'aucun aspect du mérite du litige, qui n'ordonne rien dans l'immédiat et n'a pas pour effet de retarder inutilement l'instruction du procès. Ainsi, les critères de l' art. 29 C.p.c. ne sont pas rencontrés, et il y a lieu d'appliquer la règle qu'un jugement rejetant une requête en irrecevabilité n'est pas appelable, sauf exceptions restreintes.

b) L'appel proposé ne présente pas une situation d'exception, soit portant sur la compétence (le contrôle de la légalité des actes de l'administration relève bien de la Cour supérieure), sur la litispendance ou chose jugée (cette exception est inapplicable) ou sur une question nouvelle de droit d'intérêt public à trancher immédiatement (les principes de droit relatifs au secret professionnel, la compétence des tribunaux judiciaires à son égard, et la portée constitutionnellement limitée des clauses privatives sont bien établis).

c) Il ne s'agit pas non plus d'un cas où les fins de la justice requièrent qu'une permission soit accordée ( art. 511 C.p.c. ). Il n'y a aucune preuve d'un préjudice que l'Autorité subira par le passage du temps non plus d'ailleurs à l'effet que le témoignage de Me X est essentiel à son enquête. L'importance des questions en jeu milite en faveur d'une décision au mérite fondée sur une assise factuelle établie. Vu les faibles chances de succès d'un appel à ce stade, une permission en ce sens est plus susceptible de retarder inutilement les procédures que l'inverse.

Analyse [6] Les règles applicables à l'examen d'une telle demande sont décrites par mon collègue le juge André Rochon dans Guide des requêtes devant le juge unique de la Cour d'appel, procédure et pratique , Éditions Yvon Blais, 2013, aux pages 77 et 86 à 88 : Extrait de la page 77

c) Les questions de compétence Principe - La bonne administration de la justice et la stabilité du processus judiciaire exigent que toute question relative à la compétence d'un tribunal ou d'un juge soit tranchée avant qu'il ne rende jugement. L'absence de compétence entache tout jugement d'un vice substantiel. On juge conséquemment que les jugements interlocutoires rendus en la matière ordonnent que soit faite une chose à laquelle le jugement final ne pourra remédier. Le jugement qui rejette un moyen déclinatoire de compétence -Rappelons que le jugement qui accueille un moyen déclinatoire de compétence est un jugement final, dont l'appel est régi par l'

article 26 C.p.c. Le jugement qui rejette un moyen déclinatoire de compétence est un jugement interlocutoire, qui ordonne que soit faite une chose à laquelle le jugement final ne pourra remédier. L'absence de compétence matérielle, territoriale (y compris les transferts de district) ou internationale du tribunal doit être tranchée in limine litis et vidée par un jugement de dernier ressort, afin d'éviter que les autres moyens préliminaires et le fond ne soient décidés par un tribunal qui se révélerait plus tard incompétent. Ce raisonnement s'applique aussi à la décision de ne pas trancher l'exception déclinatoire et de la renvoyer au juge du fond. Extrait des pages 86 à 88

b) La requête en irrecevabilité rejetée Principe - Règle générale, le jugement qui rejette une requête en irrecevabilité permet la poursuite de l'instance et la mise en preuve des prétentions des parties. Il n'entraîne pas de conséquences irrémédiables, puisqu'il n'entraîne pas chose jugée et ne lie pas le juge du fond. Le principe s'applique aussi au rejet d'une requête en irrecevabilité présentée à l'encontre d'une demande reconventionnelle. Exceptions - Il existe quatre exceptions importantes à ce principe.

Lorsque le débat soulève l'une des quatre questions suivantes, on juge que ses conséquences sont irrémédiables. 1) l'absence de compétence; 2) la litispendance; 3) la chose jugée; 4) une question de droit nouvelle, de droit public ou substantiel, qu'il est nécessaire de trancher immédiatement. Il s'agit néanmoins d'un corridor très étroit; il doit s'agir d'une question qui risque d'affecter l'intégrité même de l'instance.

Dans les trois premiers cas, il s'agit d'éviter que le jugement final soit rendu par un tribunal incompétent (la litispendance soulève aussi, dans une certaine mesure, une question de compétence) ou alors qu'il y avait chose jugée. Le dernier cas est une exception récente réservée à des cas très particuliers. Elle doit être interprétée et appliquée de façon stricte, lorsque les conditions suivantes sont réunies: • la question nouvelle se rattache à un litige de droit public, à une disposition de droit substantiel, ou encore se conjugue aux autres exceptions déjà reconnues; • l'intérêt public est manifeste.

Même si la question soulevée est nouvelle et intéressante, elle n'entrera pas dans cette exception si, par exemple, elle s'inscrit dans le contexte d'un débat privé entre actionnaires ou si les faits sont trop particuliers au dossier; • il est impératif pour la Cour d'appel de trancher immédiatement la question pour éviter un préjudice irrémédiable.

La volonté d'éviter un procès inutile est un argument rhétorique qui ne satisfait généralement pas ce critère, surtout quand on le soupèse avec la gravité du préjudice qui résulterait d'un rejet prématuré d'une action. (Références omises) [7] Ainsi, à moins que l'appel proposé soulève une question de compétence ou une question de droit nouveau, de droit public ou substantiel, qu'il est nécessaire de trancher immédiatement puisqu'elle risque d'affecter l'intégrité même de l'instance, il n'y a pas lieu d'accorder une permission d'appeler d'un tel jugement. [8] L'AMF affirme que l'appel proposé en est un qui remplit ces critères d'exception alors que X soutient le contraire. [9] À l'instar de ce qu'a fait mon collègue le juge Kasirer dans le dossier For-Net Montréal inc. ( 2014 QCCA 579 ), j'estime qu'il est souhaitable qu'un tel débat soit décidé par une formation de la Cour plutôt que par un juge unique. [10] Ainsi, je défère la requête pour permission d'appeler à une formation de la Cour à qui il reviendra de statuer sur le caractère appelable du jugement et, au besoin, de trancher le pourvoi au fond. [11] Dans ces circonstances, j'invite donc les parties à présenter, dans leurs exposés écrits, non seulement leur position quant à la permission d'appeler recherchée, mais également leurs arguments sur le fond du pourvoi. [12] Les parties conviennent d'une suspension du dossier en première instance et je prends acte de cet accord.

POUR CES MOTIFS, LA SOUSSIGNÉE : [13] DÉFÈRE la requête à la Cour; [14] PREND ACTE de l'accord des parties voulant qu'il y ait suspension du dossier en première instance; [15] FIXE le pourvoi pour une audition le 21 novembre 2014 , en salle Pierre-Basile Mignault , à 9h30 , pour une durée de 90 minutes (45 minutes pour chaque partie); [ 16 ] ORDONNE à la

partie appelante, après avoir fait signifier copie à la

partie intimée, de déposer au greffe au plus tard le 2 octobre 2014 , cinq exemplaires d'un exposé n'excédant pas 20 pages , des pièces qui auraient normalement formé les Annexes I, II et III de son mémoire et de ses sources; [ 17 ] ORDONNE à la

partie intimée, après avoir fait signifier copie à la

partie appelante, de déposer au greffe au plus tard le 30 octobre 2014 , cinq exemplaires d'un exposé n'excédant pas 20 pages , de son complément de documentation et de ses sources; [ 18 ] RAPPELLE aux parties les règles 48 et 49 des Règles de la Cour d'appel du Québec en matière civile , ainsi rédigées : 48. Désertion. Lorsque l'exposé et les documents qui tiennent lieu du mémoire de la

partie appelante ne sont pas signifiés et produits dans le délai établi, l'appel est réputé déserté, les dispositions de l'

article 503.1 du Code de procédure civile (chapitre C-25), compte tenu des adaptations nécessaires, trouvant ici application.

49. Forclusion . Lorsque l'exposé et, le cas échéant, les documents qui tiennent lieu du mémoire de la

partie intimée ne sont pas signifiés et produits dans le délai établi, elle est forclose de les produire, les dispositions de l'

article 505 du Code de procédure civile (chapitre C-25), compte tenu des adaptations nécessaires, trouvant ici application. [ 19 ] ORDONNE aux parties de déposer leur exposé sur un format 21,5 cm X 28 cm (8 ½ X 11 pouces), rédigé à au moins un interligne et demi (sauf quant aux citations qui doivent être à interligne simple et en retrait), avec des caractères à l'ordinateur de douze points, le texte ne devant pas compter plus de douze caractères par 2,5 cm; [ 20 ] ORDONNE que les documents déposés par les parties soient paginés de façon continue, ou soient séparés par des onglets, et comprennent une page de présentation et une table des matières; [ 21 ] Frais à suivre le sort du pourvoi.

MARIE ST-PIERRE, J.C.A.