2018 QCCA 2112, 2018 QCCA 2112

Droit de la famille — 182592 2018 QCCA 2112 COUR D’APPEL CANADA PROVINCE DE QUÉBEC GREFFE DE MONTRÉAL N° : 500-09-027314-186 (540-04-013190-159, 540-04-013195-158) DATE : 10 décembre 2018 FORMATION : LES HONORABLES JACQUES DUFRESNE, J.C.A. DOMINIQUE BÉLANGER, J.C.A. SUZANNE GAGNÉ, J.C.A. F... S... APPELANT – défendeur c. D… L...

INTIMÉE – demanderesse ARRÊT [ 1 ] L’appelant se pourvoit contre un jugement rendu le 12 janvier 2018 par la Cour supérieure, district de Laval (l’honorable Marie Gaudreau), qui, pour l’essentiel, entérine l’entente des parties sur la garde et les droits d’accès des cinq enfants, fixe les revenus des parties et établit la pension alimentaire pour enfants payable selon les différentes modalités de garde entre 2015 et 2018 [1] . [ 2 ] L’intimée n’a pas comparu ni déposé de mémoire en appel.

Une lettre de son avocat en première instance explique qu’elle n’aurait pas les moyens d’assumer les honoraires professionnels pour continuer le débat en appel.

Son avocat a toutefois comparu à l’audience pour contester oralement la demande pour autorisation de présenter une preuve nouvelle indispensable. [ 3 ] Un bref rappel des principaux faits suffira à situer le contexte aux fins du pourvoi, d’autant que le jugement entrepris relate plus en détail les éléments les plus pertinents, dont la chronologie des procédures. [ 4 ] Les parties sont les parents de cinq enfants, âgés entre 17 ans et 9 ans et demi au moment de l’audition en première instance. La vie commune des parties s’est échelonnée de 1997 à octobre 2010.

Lorsque l’intimée quitte la résidence familiale, les enfants continuent de vivre avec l’appelant jusqu’en janvier 2015. À compter du 30 juin 2015, l’intimée s’établit sur la ferme de son nouveau conjoint [dans la Province A]. [ 5 ] Il est acquis que la garde des enfants a varié à compter de 2015, selon les modalités énoncées dans le jugement de première instance, passant tantôt d’une garde partagée ou conjointe à une garde complète des cinq enfants par l’intimée depuis le 1 er janvier 2017.

Les formulaires de fixation des pensions alimentaires pour enfants joints au jugement entrepris prennent en compte les modalités effectives de garde au fil des années en cause. [ 6 ] Bien qu’elle ait œuvré dans le passé dans le domaine de l’informatique, l’intimée n’occupe pas d’emploi rémunérateur depuis 14 ans. Son conjoint, qui n’a pas d’enfant, tire un revenu substantiel de l’exploitation de sa ferme et assume les dépenses de l’intimée et des enfants de celle-ci lorsqu’ils habitent sous le même toit.

De son côté, l’appelant occupe un emploi à Ville A qui lui procure un revenu important et certains bénéfices dont la juge a évalué l’incidence financière en lui imputant un revenu additionnel. [ 7 ] En cours d’instance, les parties ont convenu d’une entente sur la garde et les droits d’accès. La juge a entériné cette entente dans le jugement entrepris.

Il va de soi que l’exercice des droits d’accès impose en l’espèce des déplacements et frais de transport importants à l’appelant dans la mesure où la garde est confiée à l’intimée. [ 8 ] L’appelant soutient en appel que la juge a sous-estimé les revenus de l’intimée aux fins du calcul de la pension alimentaire pour les cinq enfants et surévalué les siens. Elle aurait aussi omis de considérer, à

titre de difficultés excessives, ses frais de voyage pour l’exercice [dans la Province A] des droits d’accès et refusé sans raison le remboursement des frais particuliers pour les années 2015- 2016. Qu’en est-il? ANALYSE [ 9 ] Il faut garder à l’esprit que le rôle d’une cour d’appel n’est pas de refaire le procès [2] . Cet énoncé trouve particulièrement application lorsque, comme en l’espèce, l’imputation de revenus à l’une et l’autre

partie aux fins d’établir la pension payable pour les

enfants relève de l’appréciation de la preuve et de la crédibilité des témoins entendus [3] . L’évaluation des revenus respectifs des parties est une question de fait pour laquelle le législateur confie aux juges de première instance un important pouvoir discrétionnaire [4] . La norme d’intervention d’une cour d’appel à cet égard est celle de l’erreur manifeste et déterminante [5] . [ 10 ] Avant d’aller plus loin dans l’analyse, il importe de statuer sur la demande du 11 octobre 2018 de l’appelant pour autorisation de présenter une preuve nouvelle indispensable.

Cette preuve documentaire que voudrait présenter l’appelant est pour l’essentiel constituée de documents portant des dates subséquentes au jugement entrepris. Elle vise à confirmer ou corroborer le témoignage de l’appelant en première instance. La quasi-totalité de ces éléments de preuve n’est pas admissible en appel, d’autant que l’appel ne peut servir à bonifier la preuve administrée en première instance.

Cette preuve, si elle avait été de quelque manière administrée en première instance, ne serait- ce qu’en présentant des témoins pour corroborer les dires de l’appelant concernant les dettes contractées envers son employeur, aurait nécessairement été l’objet d’un débat contradictoire qui est impossible en appel. Cette preuve ne peut être prise en considération pour la résolution du présent pourvoi. En conséquence, cette demande doit être rejetée. [ 11 ] Revenons aux questions en litige en appel. L’imputation de revenus [ 12 ] Chaque

partie doit divulguer, aux fins d’établir la pension alimentaire exigible d’un parent pour son enfant, ses revenus annuels de toute provenance et ses actifs. L’information requise par la

loi sur une demande d’obligation alimentaire doit être complète (art. 446 C.p.c. ). Il y va de l’intérêt de l’enfant. La justesse de la déclaration d’un parent peut, bien évidemment, être l’objet de contestation. Il revient alors à la

partie qui n’est pas satisfaite que les revenus déclarés par l’autre parent sont exacts d’établir que l’information divulguée est incomplète. Le juge peut, s’il s’avère que les renseignements fournis par une

partie sont incomplets, attribuer à celle-ci le montant de revenu qu’il considère approprié. L’imputation d’un revenu n’est pas, par nature, mathématique [6] . Elle est généralement la résultante d’une estimation approximative. [ 13 ] L’appelant demande que le revenu de l’intimée aux fins du calcul de la pension alimentaire pour enfants soit établi à 50 000 $ pour trois des quatre années envisagées, soit 2015, 2017 et 2018, et de 75 000 $ pour 2016. La juge l’établit plutôt à 30 000 $.

Cette estimation du revenu de l’intimée est fondée, d’une part, sur les contributions récurrentes et prévisibles de son conjoint à ses dépenses personnelles et, d’autre part, sur sa capacité de travailler. [ 14 ] Les éléments soulevés par l’appelant, notamment l’automobile fournie par le conjoint de l’intimée, les dépenses d’épicerie assumées par le conjoint de cette dernière et les dividendes d’une société personnelle perçus par l’intimée dans le passé, ont tous fait l’objet de considération par la juge et rien ne justifie d’y revenir, sauf pour les années 2015 et 2016. [ 15 ] Pour ces deux années, l’intimée a retiré des dividendes de sa société personnelle de placement, dont le capital lui vient d’une donation de 275 000 $ de son père à la fin de 2012, dont des retraits de 177 000 $ et 58 000 $.

La preuve n’est toutefois pas claire s’il s’agit des montants équivalant aux dividendes déclarés ou aux montants majorés aux fins fiscales, d’autant que l’appelant n’a pas produit les pièces déposées en première instance qui auraient permis de s’en assurer. Il est toutefois acquis que ces retraits ont eu pour effet de vider sa société personnelle de ses actifs.

En 2017, il ne reste plus rien. [ 16 ] La juge est consciente de ces retraits sur une période de quelques années seulement, mais elle conclut que cette donation unique a été complètement dépensée par l’intimée pour sa propre subsistance et celle des enfants. Ces revenus de dividendes ne pouvaient toutefois être complètement ignorés. La juge n’en tient manifestement pas compte puisqu’elle impute le même revenu à l’intimée pour ces deux années que pour l’avenir. Il y a là une erreur de l’ordre de celles qui doivent être prises en considération en appel.

La majoration du revenu imputé à l’intimée pour ces deux seules années s’impose dans les circonstances.

Le revenu de cette dernière doit, en conséquence, être établi à 50 000 $ pour les années 2015 et 2016 aux fins du calcul de la pension alimentaire pour les enfants, tel que demandé par l’appelant. [ 17 ] Par ailleurs, rien ne justifie de revoir à la hausse le revenu de l’intimée imputé par la juge pour l’année 2018. [ 18 ] Qu’en est-il maintenant du revenu imputé à l’appelant? [ 19 ] La juge aurait commis l’erreur, selon l’appelant, de ne pas porter foi à son témoignage selon lequel son revenu ne s’est pas accru depuis 2014.

Elle pouvait certes prendre en considération qu’en contrepartie du fait que son salaire n’avait pas été augmenté, son employeur l’avait, par ailleurs, compensé en jours de vacances additionnels (l’équivalent d’un mois de plus de vacances). La juge estime que cette situation peut s’assimiler à une diminution volontaire de ses revenus en ne recevant ainsi aucune augmentation.

On parle ici d’une majoration d’un peu moins de 8 000 $ à ce titre, alors que la juge attribue un supplément de revenus de 20 000 $. [ 20 ] Pour expliquer l’écart, la juge n’a tout simplement pas porté foi au témoignage de l’appelant selon lequel des avances de sommes d’argent et autres avantages conférés par son employeur constituaient en réalité des prêts remboursables. Elle a plutôt conclu qu’il s’agissait d’une forme de rémunération indirecte. L’appréciation de la force probante de la preuve relève du pouvoir discrétionnaire de la juge.

La déférence s’impose donc. [ 21 ] Il appartenait à l’appelant de ne pas faire porter l’existence de prêts de son employeur plutôt que d’avantages monétaires non comptabilisés dans ses revenus sur son seul témoignage, sans une preuve extrinsèque confirmative. Comme déjà mentionné, l’appel n’est pas l’occasion d’abonnir la preuve lorsqu’une telle preuve était disponible, mais n’a pas été administrée ni soumise à un exercice contradictoire.

La Cour ne peut trouver justification pour intervenir sur ce point. [ 22 ] Vu l’incidence de la détermination du revenu de l’appelant pour l’avenir et la preuve nouvelle non admissible en appel déposée par l’appelant à propos de prêts consignés par écrit depuis le jugement, cette question est susceptible de faire l’objet d’un nouveau débat contradictoire en première instance et d’engager malheureusement de nouveaux frais aux parties, à moins d’entente entre elles. Il n’y a pas lieu d’en dire davantage. Les difficultés excessives

[ 23 ] De même, tout en concédant que l’exercice de droits d’accès [dans la Province A] par un parent qui réside à Ville A est une situation singulière, la conclusion de la juge selon laquelle la contribution alimentaire de l’appelant ne doit pas être déduite d’un montant égal au coût engendré par l’exercice des droits d’accès est néanmoins étroitement liée à son appréciation de la preuve.

Bien qu’il s’agisse d’une question de fait, l’importance d’assurer l’exercice des droits d’accès par le parent non gardien exige d’y apporter une attention particulière. [ 24 ] La juge constate que l’appelant n’a apporté aucune preuve de contraintes financières dans sa situation justifiant la diminution du montant de la pension alimentaire de base payable pour les enfants ni aucune preuve de dépenses reliées à ses vacances avec les enfants. Elle en conclut que « [l]a contribution alimentaire ne doit donc pas être déduite d’un montant égal au coût engendré par l’exercice des droits d’accès ».

Puis, elle tient compte du fait que les droits d’accès des trois aînés s’exercent selon leur désir et que, par ailleurs, la preuve indique que l’appelant peut bénéficier d’avantages de voyage, notamment l’accumulation de points de voyage à même une carte de crédit laissée à sa disposition par son employeur, que lui procurent ses nombreux déplacements professionnels. [ 25 ] Il s’agit là de questions d’appréciation de la preuve qui, à moins de déceler une erreur manifeste et déterminante, est à l’abri d’une révision en appel. La juge devait s’en remettre à la preuve telle qu’administrée par l’appelant.

Dans ce contexte, il n’y a pas matière à intervention. Les frais particuliers pour 2015-2016 [ 26 ] Enfin, le dernier moyen d’appel concerne les frais particuliers assumés par l’appelant en 2015 et 2016. Il est aussi acquis au débat en première instance que l’appelant a payé pour ces mêmes deux années les frais particuliers pour les enfants à même les allocations pour enfants et qu’il devra maintenant rembourser les gouvernements à tout le moins d’une

partie des allocations reçues. En contrepartie, l’intimée devrait recevoir paiement d’un montant qui devrait, en théorie du moins, être du même ordre. [ 27 ] Cette question, en lien avec les prestations fiscales pour enfants, était déjà l’objet d’un débat avec les autorités fiscales dont le sort n’était pas connu au temps de l’audience en première instance. Il était difficile pour la juge de s’immiscer dans ce débat à ce stade et d’en tirer quelque inférence.

La situation est tout autre maintenant. [ 28 ] En effet, si au temps de l’audience en première instance, le montant du remboursement susceptible d’être exigé de l’appelant n’était au mieux qu’estimatif, il est aujourd’hui connu. Le remboursement exigé de l’appelant par Revenu Québec est de 8 613,32 $ (lettre du 19 mars 2018 de Revenu Québec). Ce qui n’est toujours pas connu, du moins avec une précision suffisante pour se convaincre qu’il ne puisse en résulter une erreur, voire une injustice, est la hauteur du montant que recevra l’intimée. Sera-t-il identique à celui que remboursera l’appelant?

Le dossier n’en donne pas une parfaite assurance. [ 29 ] L’appelant, dans les conclusions de sa déclaration d’appel, demande, à

titre subsidiaire, qu’il soit ordonné à l’intimée de lui payer 7 928,31 $ pour tenir lieu de la moitié des frais particuliers qu’il a déboursés pour les enfants de 2015 à décembre 2016. Cette demande de remboursement ne trouve justification que dans la mesure où l’intimée reçoit le paiement d’un montant correspondant des autorités fiscales.

La preuve est silencieuse sur ce point. [ 30 ] De manière exceptionnelle et dans le seul but d’assurer une plus grande efficacité judiciaire à moindre coût pour les parties, la conclusion qui a trait à la demande de remboursement de la moitié des frais particuliers pour les années 2015 et 2016 est renvoyée en première instance, telle que reformulée par la Cour, pour que la preuve soit administrée et la décision sur ce point arrêtée sur le quantum de l’ordonnance de paiement.

L’échange des renseignements pertinents entre les parties par l’entremise de leurs avocats peut faciliter considérablement le dénouement de cette question. POUR CES MOTIFS, LA COUR : [ 31 ] REJETTE la requête pour autorisation de présenter une preuve nouvelle, sans frais de justice; [ 32 ] ACCUEILLE l’appel, sans frais de justice; [ 33 ] INFIRME en

partie le jugement entrepris; [ 34 ] MAINTIENT les paragraphes [105] à [110], [111]

e) ainsi que [112] à [120] du jugement entrepris; [ 35 ] MODIFIE les sous-paragraphes [111] a), b), c), et

d) du jugement entrepris et les REMPLACE par les sous-paragraphes suivants :

a) Du 20 août 2015 au 31 décembre 2015 de 530,95 $ par mois;

b) Du 1 er janvier 2016 au 28 février 2016 de 785,27 $ par mois;

c) Du 1 er mars 2016 au 30 avril 2016 de 1 045,60 $ par mois;

d) Du 1 er mai 2016 au 31 décembre 2016 de 1 305,94 $ par mois; [ 36 ] RETOURNE le dossier en Cour supérieure à la seule fin que la juge de première instance statue sur la conclusion suivante après que la preuve pertinente aura été administrée par les parties :

ORDONNE à la demanderesse de payer à l’intimé la moitié des frais particuliers déboursés par ce dernier pour les enfants mineurs pour les années 2015-2016, soit 7 928,31 $; [ 37 ] LE TOUT , sans frais de justice. JACQUES DUFRESNE, J.C.A. DOMINIQUE BÉLANGER, J.C.A. SUZANNE GAGNÉ, J.C.A. M e Anna Colarusso Kaperonis & Colarusso Pour l’appelant Me Dominique Turcotte Heft droit de la famille inc. Pour l’intimée Date d’audience : 29 novembre 2018