2011 QCCS 5686, 2011 QCCS 5686

2011 QCCS 5686 43704222 Canada inc. (Davie Yards inc.) (Arrangement relatif à) COUR SUPÉRIEURE CANADA PROVINCE DE QUÉBEC DISTRICT DE QUÉBEC No: 200-11-019127-102 DATE: 26 octobre 2011 ______________________________________________________________________ SOUS LA PRÉSIDENCE DE : L’HONORABLE ETIENNE PARENT J.C.S. (JP1892) ______________________________________________________________________ Dans l’affaire du plan d’arrangement de : 43704222 Canada inc. , ayant fait affaires sous le nom de DAVIE YARDS INC. Débitrice et SAMSON BÉLAIR/DELOITTE & TOUCHE INC.

Contrôleur et OCEAN HOTELS I LIMITED OCEAN HOTELS II LIMITED Requérantes et EXPORT DEVELOPMENT CANADA Mise en cause ______________________________________________________________________ JUGEMENT ______________________________________________________________________ [ 1 ] Qui du titulaire d'une hypothèque sur une créance ou du constituant de cette hypothèque peut présenter une preuve de réclamation pour fins de vote sur un plan d'arrangement proposé en vertu de la

Loi sur les arrangements avec les créanciers des compagnies [1] ( LACC ) en cas de divergence d’intérêt? [ 2 ] Voilà la principale question au cœur du litige opposant les parties. Contexte [ 3 ] La Débitrice Chantiers Davie Inc. (Davie) tient, ce jour, une assemblée de ses créanciers au cours de laquelle ces derniers sont appelés à voter sur un plan d'arrangement (le Plan). [ 4 ] En vue de la tenue de cette assemblée, le Tribunal a prononcé, le 2 septembre dernier, une ordonnance prévoyant le processus devant conduire à l'assemblée des créanciers (l'Ordonnance procédurale).

[ 5 ] L’Ordonnance procédurale prévoit notamment l'obligation pour tout créancier de Davie de produire une preuve de réclamations auprès du Contrôleur afin de pouvoir voter sur le Plan et, éventuellement, participer à une distribution. [ 6 ] Dans ce contexte, les requérantes Ocean Hotels I et II (Ocean) formulent, le 28 septembre 2011, deux preuves de réclamations pour des pertes découlant de la résiliation de deux contrats conclus avec Davie, pour un montant totalisant 141 307 000 $ [2] . [ 7 ] Cette somme représente les versements effectués par Ocean à Davie pour la construction de deux navires.

Comme les contrats ont été résiliés sans que les navires ne soient construits, il est admis que Davie doit rembourser les versements reçus. [ 8 ] Deux jours plus tôt, soit le 26 septembre 2011, Export Development Canada (EDC) produit une preuve de réclamation [3] qui découle d’un contrat de prêt consenti à Ocean [4] . Ce prêt est assorti d’un acte d’hypothèque grevant notamment toutes les créances d’Ocean [5] . [ 9 ] Or, à la suite de la résiliation des contrats entre Ocean et Davie, EDC signifie à Ocean un préavis d'exercice de recours hypothécaire le 12 août 2011.

Ocean doit à EDC 75 903 841,89 $ selon le préavis. [ 10 ] Le 20 septembre 2011, EDC publie un avis de retrait d'autorisation de percevoir les créances (l’Avis de retrait) [6] . L’Avis de retrait fait précisément référence à la créance d’Ocean contre Davie. [ 11 ] La preuve de réclamation d’EDC s’élève initialement à 109 428 000 $.

Il s’agit du montant indiqué par Ocean dans une requête en résiliation des contrats avec Davie présentée au présent dossier par Ocean. [ 12 ] À la lumière de la preuve de réclamation d’Ocean, EDC amende sa preuve de réclamation, le 3 octobre 2011, pour le même montant, soit 141 307 000 $ [7] . [ 13 ] Le 4 octobre 2011, le Contrôleur rejette les réclamations d'Ocean [8] au motif que l'Avis de retrait prive Ocean du droit de percevoir la créance dans le contexte où EDC a produit préalablement sa preuve de réclamation pour la même créance.

La preuve de réclamation amendée d’EDC est conséquemment acceptée par le Contrôleur. [ 14 ] Le 13 octobre 2011, Ocean en appelle de la décision du Contrôleur de rejeter sa preuve de réclamation. Ocean plaide que l'Avis de retrait confère à EDC le droit de percevoir les dividendes éventuels découlant de l'acceptation du Plan. Ocean ajoute qu'elle conserve la propriété de sa créance.

Ce droit lui conférerait le droit exclusif de produire une preuve de réclamation pour fins de vote lors de l'assemblée des créanciers. [ 15 ] Ocean ne cache pas son intention de voter contre l'approbation du Plan, alors qu’EDC manifeste l'intention contraire. [ 16 ] De toute évidence, l’issue du présent litige emportera le sort du Plan proposé aux créanciers de Davie, compte tenu que l’ensemble des créances totalise un peu moins de 200 000 000 $. [ 17 ] Il importe également de souligner qu’EDC présente une requête de bene esse pour être autorisé à substituer sa preuve de réclamation du 20 septembre 2011 par sa preuve de réclamations amendée du 3 octobre 2011, laquelle a déjà été acceptée par le Contrôleur.

Analyse [ 18 ] Les dispositions pertinentes du Code civil du Québec en matière d'hypothèque sur les créances se lisent ainsi : 2712. L'hypothèque qui grève une créance que détient le constituant contre un tiers, créance qui est elle-même garantie par une hypothèque inscrite, doit être publiée par inscription; le créancier doit remettre une copie d'un état certifié de l'inscription au débiteur de la créance hypothéquée. 2713. Dans tous les cas, le créancier ou le constituant peut, en mettant l'autre en cause, intenter une action en recouvrement d'une créance hypothéquée. 2743.

Le créancier titulaire d'une hypothèque sur une créance perçoit les revenus qu'elle produit, ainsi que le capital qui échoit durant l'existence de l'hypothèque; il donne aussi quittance des sommes qu'il perçoit. À moins d'une stipulation contraire, il impute les sommes perçues au paiement de l'obligation, même non encore exigible, suivant les règles générales du paiement. 2744. Le créancier peut, dans l'acte d'hypothèque, autoriser le constituant à percevoir, à leur échéance, les remboursements de capital ou les revenus des créances hypothéquées. 2745.

Le créancier peut, à tout moment, retirer l'autorisation de percevoir qu'il a donnée au constituant. Il doit alors notifier le constituant et le débiteur des droits hypothéqués qu'il percevra désormais lui-même les sommes exigibles. Le retrait d'autorisation doit être inscrit. 2746. Le créancier n'est pas tenu, durant l'existence de l'hypothèque, d'agir en justice pour recouvrer les droits hypothéqués, en capital ou en intérêts, mais il doit, dans un délai raisonnable, informer le constituant de toute irrégularité dans le paiement des sommes exigibles sur ces droits. 2747.

Le créancier rend au constituant les sommes perçues qui excèdent l'obligation due en capital, intérêts et frais, malgré toute stipulation selon laquelle le créancier les conserverait, à quelque

titre que ce soit. [ 19 ] S’appuyant sur ces dispositions, l’auteur Payette s'interroge sur la portée de l’hypothèque sur les créances et les conflits

possibles entre le détenteur de l’hypothèque et le constituant lors de l’exercice de certains droits accessoires à la créance. Les observations suivantes apparaissent particulièrement pertinentes aux fins du présent litige : 1136. Si l'hypothèque a pour objet la créance elle-même, elle grève l'ensemble des éléments composant cette créance et chacun d'eux, y compris les éléments accessoires à la créance , sur lesquels le titulaire de l'hypothèque a la faculté d'exercer les droits découlant de cette hypothèque. Il en va différemment si l'hypothèque grève le produit de la créance seulement. 1137.

Une créance comporte des droits ou des attributs dont son titulaire a intérêt à se prévaloir pour en protéger la valeur . Par ailleurs, dans le cours normal des choses, il arrive au débiteur de la créance de demander au créancier de poser certains gestes ou de consentir à certaines dérogations. Il faut constater que l'hypothèque investit son titulaire de droits relativement à l'exercice de ces prérogatives . […] 1141. Il faut donc constater que l'hypothèque sur créance impose un partage de droits entre le titulaire de l'hypothèque et le constituant .

En effet, la constitution d'une hypothèque ne dépouille pas le constituant de son droit de propriété dans le bien ni des attributs et des accessoires de ce droit de propriété, dont il peut continuer à jouir sans porter atteinte aux droits du créancier (art. 2733 C.c.) . D'autre part, l'hypothèque, indivisible, grève chaque portion et tous les droits relatifs à la créance hypothéquée: les droits du créancier hypothécaire s'étendent aux attributs et aux droits rattachés à la créance par voie accessoire .

Sous la loi antérieure, alors que les sûretés sur créance s'effectuaient par leur cession sous condition résolutoire, on admettait généralement le créancier, cessionnaire et propriétaire de la créance transportée en garantie, à exercer ces droits. Le Code se contente de formuler une règle de base: le titulaire d'une hypothèque sur une créance en perçoit le capital et les revenus . La loi lui accorde ce droit de perception même si elle ne le reconnaît pas propriétaire de la créance grevée. À ces fins, le législateur l'a implicitement autorisé à exercer les droits rattachés à cette créance .

Parallèlement, les articles 2744 et 2745 C.c. permettent aux parties de convenir autrement, par le mécanisme de l'autorisation rétractable de percevoir. On peut appuyer sur ces articles la validité de conventions qui , compte tenu des caractéristiques particulières des créances grevées par l'hypothèque dans un cas donné, attribuent au créancier ou au débiteur, ou partagent entre eux, l'exercice de droits afférents à la créance hypothéquée .

En l'absence de dispositions contractuelles précises, la bonne foi et le caractère raisonnable demeurent les seuls critères indiqués ici par le Code pour déterminer la légitimité pour le créancier de poser certains gestes .

Ainsi, se qualifierait probablement de fautif le geste du titulaire d'une hypothèque qui, avant défaut et en l'absence de dispositions contractuelles, demanderait paiement du billet promissoire à demande grevé, ou rachèterait les unités de fonds mutuels grevées ou exercerait le droit de réaliser la valeur de rachat de la police d'assurance-vie grevée. [9] (Soulignements du Tribunal ; références omises) [ 20 ] Comme le suggère cet auteur, le Tribunal estime pertinent d’analyser la convention des parties en regard du partage prévu concernant l’exercice de certains droits accessoires à la créance.

Or, les parties ont prévu, au contrat d'hypothèque, certains pouvoirs du créancier en regard de l'exercice de ses droits hypothécaires sur la créance : 5.3. The Debtor [Ocean] may collect all debts forming part of the Hypothecated Property until EDC withdraws its authorization to the Debtor to do so in accordance with

section 6.3 herein. Upon such withdrawal, EDC may collect such debts and shall be entitled to a reasonable commission which it may deduct from any amount collected. […] 6.3. Upon the Debtor’s [Ocean’s] default, EDC may use and manage the Hypothecated Property at the Debtor’s expense with full authority to grant new leases or renew existing leases upon such terms and conditions as EDC may deem appropriate. EDC may also compromise or transact with the debtors of the hypothecated debts [Davie] and may grant releases and discharges thereto.

EDC may also complete the manufacture of hypothecated inventories and do all things necessary or useful to their sale. (Soulignements du Tribunal) [ 21 ] Les parties reconnaissent que le créancier, EDC, peut non seulement donner quittance concernant les créances hypothéquées, mais il peut également transiger ( compromise ) en regard de ces créances. [ 22 ] Or, de par sa nature, le vote d’un créancier sur un plan d'arrangement comporte généralement un compromis sur sa créance. Ainsi, le droit d’EDC de transiger avec le débiteur d’Ocean comprend nécessairement le droit de voter sur le Plan que ce débiteur propose.

Nier ce droit à EDC mettrait en échec l’entente des parties énoncée au paragraphe 6.3 précité. [ 23 ] La situation serait différente si EDC n'avait pas manifesté son intention de transiger avec Davie.

[ 24 ] Ainsi, si EDC avait choisi de ne pas présenter de preuve de réclamation, Ocean, qui n'est pas privé de ses attributs de créancier, aurait pu valablement présenter une preuve de réclamation. [ 25 ] Cependant, lorsque le détenteur de l'hypothèque sur une créance exerce des droits accessoires à celle-ci entrant en conflit avec ceux exercés par le constituant, le Tribunal est d'avis que les droits du titulaire de l’hypothèque doivent prévaloir, particulièrement lorsque, comme en l'espèce, l’hypothèque autorise le créancier à transiger sur la créance donnée en garantie. [ 26 ] Subsidiairement, Ocean fait valoir qu'une

partie de sa créance contre Davie excède sa dette envers EDC. En effet, sa réclamation contre Davie excède d’environ 65 000 000 $ les sommes qu’elle doit à EDC. [ 27 ] Toutefois, les dispositions de l'hypothèque prévoient clairement que l’hypothèque est indivisible et vise la totalité des créances d’EDC contre Davie : 2.1 To secure the fulfillment of its obligations to EDC pursuant to the Loan Agreement (the « Indebtedness ») and the fulfillment of its obligations hereunder, the Debtor [Ocean] hypothecates the following property : 2.1.1.

The vessel currently under construction at Davie’s shipyard, being referred to as [Hull no 721 and Hull no 722] (the « Vessel[s]”); 2.1.2. All materials, components, machinery and equipment purchased and/or delivered in Davie’s yard for fitting or affixing to the Vessel[s] or for use in the construction or equipping of the Vessel[s] (or any part thereof) or appropriated for its construction; and 2.1.3.

All rights, title and interest of the Debtor [Ocean] in any monetary claims arising under the construction contract[s] dated May 31, 2007, entered into between the Debtor [Ocean] and Davie, including any modification, amendment, addition or replacement thereof (the “Construction Contract[s]”) . (Soulignement du Tribunal) [ 28 ] EDC peut donc réclamer la totalité de la créance d’Ocean contre Davie. Comme le prévoit expressément l'

article 2747 C.c.Q. , tout excédent qui pourrait être perçu par EDC en sus de sa créance devrait être rendu à Ocean. [ 29 ] Ocean plaide qu’en la privant de son droit de vote sur le Plan, elle pourrait encourir un préjudice. À ce sujet, deux remarques s’imposent. D’une part, EDC peut également subir un préjudice si elle est privée du droit de voter sur une créance qu’elle a le droit de percevoir au terme du contrat d’hypothèque conclu avec Ocean.

En effet, le sort de sa réclamation, en cas de faillite, pourrait être moins favorable, du moins selon ce qu’indique le Contrôleur dans son vingt-cinquième rapport. [ 30 ] En outre, pour éviter ce préjudice allégué, Ocean pourrait procéder au remboursement immédiat à EDC de sa créance de 75 903 841,89 $. Ocean pourrait ensuite faire valoir sa réclamation dans le cadre des procédures en vertu de la LACC . [ 31 ] Comme les parties l’ont reconnu à l’audience, et cela paraît évident, il ne saurait être question de permettre aux deux créanciers, Ocean et EDC, de voter sur la même créance.

Il ne saurait être davantage question de scinder les créances vu la teneur de l’acte d’hypothèque. [ 32 ] En conséquence, le Tribunal conclut que les décisions du Contrôleur de rejeter les preuves de réclamation de Ocean sont bien fondées. [ 33 ] Finalement, la requête de bene esse d’EDC pour être autorisé à substituer sa première preuve de réclamation par une preuve de réclamation amendée apparaît sans objet, puisque le Contrôleur a déjà accepté cette seconde preuve de réclamation, ce que permet l’Ordonnance procédurale [10] .

Il n’y a pas lieu d’adjuger de frais sur cette dernière requête vu l’absence de débat réel entre les parties à ce sujet. POUR CES MOTIFS LE TRIBUNAL : [ 34 ] REJETTE la requête des requérantes Ocean Hotels I et II en appel de la décision du Contrôleur de rejeter leurs preuves de réclamations. [ 35 ] LE TOUT avec dépens contre les requérantes. [ 36 ] REJETTE la requête de bene esse de Export Development Canada. [ 37 ] LE TOUT sans frais. __________________________________ ETIENNE PARENT, J.C.S.

Me Sandra Abitan Osler, Hoskin & Harcourt Montréal (Québec) H3B 4W5 Procureurs de la Débitrice Me Alain Tardif Me Jocelyn Perreault 1000, De La Gauchetière Ouest, bureau 2500 Montréal (Québec) H3B 0A2 Procureurs du Contrôleur Me Jacques Darche Borden Ladner Gervais 1000, De La Gauchetière ouest, bureau 900 Montréal (Québec) H3B 5H4 Procureurs de Ocean Hotels I Limited et Ocean Hotels II Limited Me Marie-Paule Gagnon Me Antoine Beaudoin (casier 14) Stein Monast Procureurs de Investissement Québec Me Alain Robitaille Me Marie-Claude Pichette (casier 115) Langlois Kronström Desjardins Procureurs de Exportation et développement Canada Me Serge Guérette Fasken Martineau DuMoulin Case postale 242, bureau 3700 800, Square Victoria Montréal (Québec) H4Z 1E9 Procureurs de Cecon ASA

Me Neil Peden WOODS 2000, avenue McGill College, bureau 1700 Montréal (Québec) H3A 3H3 Procureur de NM Rothschild & Sons Canada Limitée et Rothschild inc. Me Luc Morin Fasken Martineau DuMoulin C.P. 242, Tour de la Bourse 800 place Victoria, bureau 3700 Montréal (Québec)H4Z 1E9 Procureurs de 7731299 Canada inc. Me Louis Dumont Montréal (Québec) H3B 4M7 SNC-Lavalin Monsieur Paul-André Brulotte Représentant syndical Date d’audition : 25 octobre 2011