2013 QCCA 1683, 2013 QCCA 1683

Droit de la famille — 132607 2013 QCCA 1683 COUR D’APPEL CANADA PROVINCE DE QUÉBEC GREFFE DE QUÉBEC N° : 200-09-008010-131 (155-04-000112-122) DATE : 27 SEPTEMBRE 2013 CORAM : LES HONORABLES LOUIS ROCHETTE, J.C.A. ANDRÉ ROCHON, J.C.A. DOMINIQUE BÉLANGER, J.C.A. M... T... APPELANTE – INTIMÉE INCIDENTE - Demanderesse c. E... M...

INTIMÉ – APPELANT INCIDENT - Défendeur ARRÊT [ 1 ] L'appelante et l'intimé se pourvoient contre un jugement rendu le 1 er mars 2013 par la Cour supérieure, district de Roberval (l'honorable Clément Samson), qui a, pour l'essentiel, statué sur la garde de leurs enfants et fixé la pension alimentaire payable en conséquence. [ 2 ] À l'audience, les parties ont déclaré n'avoir pas demandé qu'une pension alimentaire soit accordée à X. Effectivement, il appert du dossier que X n'a pas formulé une telle demande.

Il y a lieu en conséquence de biffer les paragraphes 57 et 58 du dispositif du jugement entrepris. [ 3 ] En ce qui concerne la garde de Y, Z et A, l'appelante ne fait pas la démonstration d'une erreur grave du juge qui pourrait seule justifier notre intervention [1] . Il n'y a ici, ni erreur de droit ni erreur importante dans l'appréciation des faits.

Le juge a examiné la situation propre aux enfants et rendu la décision qui lui paraissait conforme à leur intérêt. [ 4 ] Y, âgé de 13 ans au jour du procès, n'a pas témoigné et le juge n'a pas requis de s'entretenir avec lui, ce qui aurait sans doute été souhaitable pour obtenir son avis, voire ses réserves au sujet d'une décision importante le concernant. Il a été sous la garde de l'appelante, comme ses frères et sœur, du 1er août 2012, date de la séparation des parties, jusqu'au jugement dont appel.

Le juge note, et cela n'étonne pas, que la séparation a été à l'origine de tensions : [11] Monsieur a refait sa vie avec une nouvelle conjointe. Cette dernière a provoqué quelques réactions normales des enfants, tantôt d'acceptation tantôt de méfiance rattachée notamment au fait que cela pourrait déplaire à leur mère. Le Tribunal a constaté que Madame n'est pas heureuse de cette situation et cela se comprend.

Mais les choses étant ce qu'elles sont, le temps fera son œuvre d'apaiser la tension, c'est du moins ce que souhaite le Tribunal. [ 5 ] Le juge n'ignore pas que la relation entre l'enfant et son père doit être améliorée, mais il conclut néanmoins à l'alternance de la garde : [14] Y exprime une certaine réserve pour le moment avec la nouvelle conjointe. Il est probablement celui qui accompagne le plus souvent son père dans son travail sur la ferme et il partage avec lui le plaisir de la motoneige. Les ponts doivent être plus solidement consolidés entre Y, son père et son nouvel environnement.

Mais ce n'est pas un empêchement à une garde partagée. [ 6 ] L'on nous informe que les parties sont de nouveau devant la Cour supérieure pour faire réexaminer la garde de Y. Il reviendra à cette Cour, le cas échéant, de réévaluer la situation dans le meilleur intérêt de l'enfant. [ 7 ] Au regard des jumeaux Z et A, l'appelante reproche à l'intimé sa faible présence auprès des enfants en raison des obligations de la ferme.

Après avoir souligné la proximité entre les résidences des parties, la disponibilité des grands-parents et la stabilité de l'environnement [2] , le juge estime que la nouvelle situation de l'intimé lui permettra de s'occuper davantage des enfants pendant sa période de garde : [18] Le frère de Monsieur, E… M…, est venu témoigner pour expliquer que, à

titre de copropriétaire de la ferme, il est conscient de charges éventuelles de garde qui pourraient être confiées à son frère. Les matins où les enfants doivent aller à l'école sont problématiques. Monsieur a l'habitude de se rendre à la ferme avant 06h00. Son frère accepte que, si la garde est confiée à Monsieur

une semaine sur deux, il puisse entrer plus tard au travail (soit vers 07h30). À l'heure du dîner, depuis la décision intérimaire de notre Cour assurant la sauvegarde des droits des parties, Monsieur prenait de temps à autre le temps d'aller manger avec ses enfants.

Cela démontre qu'il peut s'adapter à sa vie de père monoparental. [19] La vie moderne fait en sorte que le droit de garde n'est pas assuré de la première à la dernière minute par le parent gardien; il peut déléguer sa garde dans la mesure où l'exception ne devient pas la règle. […] [24] Madame travaille à des heures dites régulières, du lundi au vendredi de 08h00 à 16h00. Elle doit par ailleurs travailler une fin de semaine sur deux et deux soirs par mois.

Cette garde partagée lui permettra, dans la mesure du possible, d'aménager son horaire afin de faire ces heures de travail au moment où elle n'a pas charge des enfants. [ 8 ] En somme, le juge a estimé vraisemblable que la garde partagée fonctionne adéquatement. Au surplus, l'appelante convient qu'il n'était pas approprié de séparer la fratrie, à ce stade-ci, en décidant de la garde.

Il n'y a pas matière à intervention. [ 9 ] Ajoutons que si la mise en place de la garde partagée ne donne pas les résultats escomptés ou si la disponibilité de l'intimé n'est pas au rendez-vous, il sera toujours possible de soumettre, de nouveau, la question à la Cour supérieure. [ 10 ] Ce premier moyen doit donc être rejeté. [ 11 ] L'appelante plaide ensuite que la pension alimentaire aurait dû être établie à la date de la séparation des parties, le 1er août 2012. Le juge ne statue pas sur cette demande.

Il y a là une erreur de droit. [ 12 ] Même en l'absence d'une demande de rétroactivité, le juge doit faire rétroagir une pension alimentaire à la date de la signification de la demande, sauf s'il en décide autrement par décision motivée [3] . En outre, l'intimé n'a pas adopté un comportement franc et transparent au regard de son revenu. Il a fait « passer ses intérêts avant le droit de l'enfant à une pension alimentaire d'un montant approprié » [4] . Cela milite également en faveur de la rétroactivité. [ 13 ] La requête de l'appelante a été signifiée le 3 octobre 2012.

Entre cette date et le jugement, la pension alimentaire était payable à l'appelante pour trois enfants. Sur cette base, la contribution alimentaire de base de l'intimé aurait dû être établie à 735,36 $ par mois, une fois pris en compte le revenu attribué à l'intimé par le juge. Selon les ordonnances intérimaires, elle était de 342,80 $ par mois. [ 14 ] Ensuite, l'appelante soutient qu'elle a payé seule, entre la séparation et le procès, des frais particuliers, de garde et d'études postsecondaires totalisant 2 794,50 $.

Elle plaide que ces frais auraient dû lui être remboursés par l'intimé, dans la proportion de leurs revenus respectifs. L'intimé devrait donc lui payer, à ce titre, 1 210 $, compte tenu que le revenu de l'intimé équivaut à 43,.30 % des revenus des parties. [ 15 ] L'appelante a raison. [ 16 ] Le juge décide que la totalité de ces frais seront à la charge de l'appelante, mais ne motive pas sa décision [5] .

À défaut d'une explication valable, ces frais devaient être assumés par les parties dans la proportion que suggère l'appelante. [ 17 ] Reste la défiscalisation des frais de garderie . [ 18 ] L'appelante plaide que le juge a erré en ramenant les frais de garde payables de 1 674,50 $ à 328,31 $ nets , aux fins de l'établissement de la pension alimentaire, puisque la garderie fréquentée est subventionnée, ce qui exclut toute déduction fiscale. L'intimé ne prétendait d'ailleurs pas qu'une telle opération devait être effectuée. [ 19 ] L'appelante a raison.

Les frais de garderie qui doivent être inclus dans le formulaire de pension pour enfant sont les frais nets [6] . Or, en ce qui concerne les garderies subventionnées, le montant payé est net et ne peut être déduit d'aucuns montant. La législation québécoise n'accorde « aucun crédit ni déduction pour ces frais » [7] .

Les frais de garderie à 7 $ par jour doivent donc être inclus dans les frais de garde [8] . [ 20 ] Une fois le montant de 1 674,50 $ considéré pour les frais de garderie, une pension alimentaire de 307,73 $ par année, soit de 25,64 $ par mois , est payable par l'intimé à l'appelante . [ 21 ] Pour sa part, l'intimé soutient, par appel incident , que le juge a erré de façon manifeste en lui octroyant un revenu de 60 000 $ par année.

Il reproche au juge: d'avoir accordé trop peu de poids à son témoignage; d'avoir fixé son revenu sans preuve documentaire à l'appui; d'avoir considéré des faits isolés non récurrents; d'avoir, au surplus, établi une bonification démesurée. [ 22 ] Également, le juge n'aurait pas pris en compte la situation particulière de l'intimé dans l'entreprise agricole qui ne lui procure pas de liquidités, en raison d'une entente intervenue avec son père. Il y aurait aussi dédoublement de certains montants considérés par le juge.

Enfin, le juge aurait considéré les revenus fiscaux antérieurs de l'appelant alors qu'ils ne représentent pas la « situation actuelle ou future de l'appelant ». Mais l'intimé reconnaît, du même souffle, que son revenu disponible était supérieur à son revenu fiscal déclaré. [ 23 ] La norme exigeante d'intervention en matière d'ordonnance alimentaire englobe la détermination du revenu des parties [9] .

Cela dit, le Code de procédure civile précise que je juge peut établir le revenu d'un parent dans tous les cas où il l'estime nécessaire : 825.12 Si les informations qui paraissent dans le formulaire ou les documents prescrits sont incomplètes ou contestées, ou dans tous les cas où il l'estime nécessaire, le tribunal peut y suppléer et, notamment, établir le revenu d'un parent.

Lorsqu'il fixe le revenu d'un parent, le tribunal peut tenir compte, entre autres, de la valeur des actifs de ce parent et leur attribuer la production de revenus qu'il juge appropriée. [ 24 ] Le juge a examiné avec soin la question du revenu de l'intimé. Il écrit :

[29] Le Tribunal a été concentré pendant une bonne

partie de l'audition sur la comptabilité de la ferme et des avantages indirects dont bénéficie Monsieur. On ne peut qualifier l'exercice de transparent. [30] D'abord, la ferme est copropriété de Monsieur et de son frère qui en possèdent chacun 26 % et de leur père qui, âgé de 73 ans, en possède 48 %. La comptabilité est faite par la mère des deux frères. Monsieur ne retire pas bihebdomadairement un salaire, mais plutôt effectue un retrait sur les revenus anticipés de la ferme, savoir l'équivalent de 450 $ par semaine. [31] Dans les faits, la somme versée n'est pas de 450 $ par semaine.

Ce qui est versé correspondrait à cette somme à laquelle on ajoute le remboursement des dépenses faites par Monsieur au bénéfice de la ferme moins l'équivalent de la valeur des biens et services de la ferme dont Monsieur profiterait personnellement. Conclusion : ses états de dépôts et retraits pendant deux ans dans son compte à la caisse Desjardins présentent des entrées de fonds toutes différentes les unes des autres que Monsieur ne peut aucunement justifier. Sa mère ne lui remettrait même pas le justificatif de chacun des dépôts .

Le Tribunal peine à se fonder sur ses retraits pour fixer son revenu. [32] Bien plus, le revenu fiscal annuel qui lui est imputé équivaut à 19,91 % des profits de l'entreprise et non à 26 %. Cela semble à première vue relever d'une stratégie fiscale et comptable de relève d'entreprise. La conséquence de cette stratégie fait en sorte que le capital propre des associés a crû de 54 264 $ au cours de l'année 2011, même si le bénéfice net est passé de 156 176 $ à 89 886 $ au cours de la même période.

Cela démontre qu'à défaut de toucher des sommes au comptant de l'entreprise agricole, Monsieur acquiert un capital indirect lorsque l'actif des 3 associés augmente. Le Tribunal est toutefois conscient, comme l'indiquait le procureur de Monsieur, qu'une augmentation de capital, nécessaire à la vie sur une ferme, ne crée pas pour autant de liquidités. [33] Le Tribunal ne bénéficie que de l'état financier de l'entreprise pour l'exercice terminé le 31 décembre 2011 sur lequel on retrouve le comparatif de l'année précédente. [34]

Malgré cela, le Tribunal remarque que le simple achat de pesticides et de bovins a augmenté de plus du double en un an, faisant ainsi chuter le profit annuel.

Cela démontre qu'une vision d'un an apporte davantage d'opacité au moment où le Tribunal doit établir le revenu de Monsieur. [35] Bien plus, si la situation au 31 décembre 2011 est moins bonne que l'année précédente au niveau des profits, le procureur de Madame a interrogé Monsieur qui admet que la ferme a, en 2012, construit un nouvel édifice pour 230 000 $, sans compter l'achat d'équipements pour une autre somme de 100 000 $ . [36] Avoir des associés qui sont ton père et ton frère avec qui tu t'entends bien, faire tenir une comptabilité maison par ta mère et ne pas être souvent dérangé par les autorités fiscales, opérer une entreprise dont on peut se servir des biens ou des produits à des fins personnelles sans que personne ne s'en plaigne, voilà autant de raisons qui rendent la comptabilité des revenus réels de Monsieur périlleuse . [37] Le plus bel exemple est la police d'assurance de la résidence personnelle du couple.

Alors qu'ils visaient ensemble, elle était assumée par l'entreprise agricole. Autres exemples, les animaux, vieux et non productifs, se retrouvaient dans l'assiette des membres de la famille sans que pour autant des inscriptions comptables n'attribuent des revenus « autres » à Monsieur. Le véhicule qu'il conduit, âgé de quelques années, est le véhicule de la ferme. [38] Les impôts provinciaux 2011 auraient été également acquittés, à hauteur de 4 182 $, par l'entreprise agricole, ce qui est possible puisqu'il s'agit d'une société en nom collectif.

Et on ne peut retenir, puisque Monsieur n'en a fait aucune preuve, qu'il a remboursé cette somme à même ses retraits hebdomadaires. [39] De plus, la famille de Monsieur est propriétaire d'une érablière où, à la fin de l'année, sur une base arbitraire, le père de Monsieur remet un « cadeau » pour les efforts réalisés au cours de l'année pour la cueillette des bleuets. Ces sommes sont tantôt versées en chèques, mais plus souvent en argent comptant. [40] Il existe sûrement une méthode de comptabilisation de ses revenus déclarés et non déclarés.

Chose certaine, le Tribunal ne la connaît pas, il ne peut qu'en estimer approximativement l'ampleur. [41] Un rapport du comptable indique que sur une somme de 26 648 $ pour l'année 2011, Monsieur aurait touché 12 843 $ de revenus de la bleuetière dont la cueillette ne se fait qu'au cours du seul mois d'août. C'est comme si Monsieur n'avait pour seul revenu que 14 000 $ pour les 11 autres mois de l'année.

Compte tenu de tous les revenus potentiels aux fins de la fixation d'un revenu pour le calcul de la pension alimentaire, et dont le Tribunal a fait état, le Tribunal fixe à une somme de 60 000 $ le revenu de Monsieur aux fins du calcul de la pension alimentaire. [ 25 ] Dans ce contexte général, le juge devait fixer le revenu de l'intimé. L'exercice qu'il a fait est bien étayé et l'intimé devait convaincre la Cour et pointer du doigt, une ou des erreurs graves, manifestes et déterminantes. Il n'a pas relevé ce fardeau. [ 26 ] L'appel incident sera donc rejeté.

POUR CES MOTIFS, LA COUR : [ 27 ] ACCUEILLE l'appel principal pour partie, chaque

partie payant ses frais vu le sort mitigé du pourvoi; [ 28 ] BIFFE les paragraphes 57 et 58 du jugement entrepris; [ 29 ] FIXE la pension alimentaire payable du 3 octobre 2012 au 1 er mars 2013 par l'intimé à l'appelante, au bénéfice de leurs trois enfants mineurs, à 735,36 $ par mois et ORDONNE à l'intimé de payer à l'appelante le montant qui lui est dû, déduction faite de tout montant payé pendant cette période à

titre de pension alimentaire pour enfants; [ 30 ] ORDONNE à l'intimé de payer à l'appelante 1 210 $ dans les 30 jours de cet arrêt;

[ 31 ] REMPLACE le paragraphe 55 du jugement entrepris par le suivant : [55] ORDONNE à Monsieur E... M... de payer à Madame M... T... pour leurs 3 enfants mineurs une pension alimentaire de 25,64 $ par mois, à compter de ce jour; [ 32 ] Les autres paragraphes du dispositif du jugement dont appel demeurent inchangés. [ 33 ] REJETTE l'appel incident, avec dépens. LOUIS ROCHETTE, J.C.A. ANDRÉ ROCHON, J.C.A. DOMINIQUE BÉLANGER, J.C.A. Me Jean Théberge JEAN THÉVERGE, AVOCAT Pour l'appelante - intimée incidente Me Francis Boucher JEAN-PIERRE LÉVESQUE AVOCAT INC. Pour l'intimé - appelant incident Date d’audience : 25 septembre 2013