2012 QCCA 382, 2012 QCCA 382

Malette c. 3028879 Canada inc. 2012 QCCA 382 COUR D’APPEL CANADA PROVINCE DE QUÉBEC GREFFE DE MONTRÉAL N° : 500-09-020631-107 (455-17-000453-076) DATE : 28 février 2012 CORAM : LES HONORABLES ANDRÉ ROCHON, J.C.A. JULIE DUTIL, J.C.A. DENIS JACQUES, J.C.A. (AD HOC) GASTON MALETTE APPELANT – Défendeur c. 3028879 CANADA INC.

INTIMÉE – Demanderesse ARRÊT [ 1 ] L'appelant se pourvoit contre un jugement rendu le 1 er avril 2010 par la Cour supérieure, district de Bedford (l'honorable Gaétan Dumas), qui l'a condamné à payer à l'intimée 2 000 000 $ en raison d'un cautionnement qu'il a signé le 24 octobre 2006. [ 2 ] Pour les motifs de la juge Dutil, auxquels souscrivent les juges Rochon et Jacques ( ad hoc ), LA COUR : [ 3 ] ACCUEILLE l'appel; [ 4 ] INFIRME le jugement de première instance; [ 5 ] REJETTE la requête introductive d'instance; [ 6 ] AVEC DÉPENS , tant en première instance qu'en appel. ANDRÉ ROCHON, J.C.A. JULIE DUTIL, J.C.A.

DENIS JACQUES, J.C.A. (AD HOC) M e Luc Béliveau M e Frédéric Gilbert Fasken Martineau DuMoulin Pour l'appelant M e Benoit Galipeau Gaudet Galipeau Parcel Pour l'intimée Date d’audience : 24 janvier 2012 MOTIFS DE LA JUGE DUTIL

[ 7 ] L'appelant, Gaston Malette, est-il tenu de payer 2 000 000 $ à l'intimée, 3028879 Canada inc. (Canada inc.), en vertu d'un cautionnement signé le 24 octobre 2006? les faits [ 8 ] Gaston Malette est un homme d’affaires de grande expérience. Au moment du procès, il était âgé de 81 ans et à la retraite.

Il a œuvré une quarantaine d’années dans le domaine des moulins à scie et a siégé à de nombreux conseils d’administration, dont ceux de la Banque Nationale, d’Ontario Hydro et de la compagnie d’assurances américaine Lumbermen's Underwriting Alliance. [ 9 ] En 1998, Gaston Malette et son fils Gilles, lui aussi un homme d’affaires, visitent une scierie appartenant aux Entreprises Daigle Internationale inc. (Entreprises Daigle) située au 128, chemin Maple Dale, East Farnham, dans l’intention de l’acheter.

À cette époque, Jacques Daigle ne désire pas la vendre. [ 10 ] L’année suivante, il change d’idée et, le 29 octobre 1999, Entreprises Daigle vend la scierie à Malette International inc. (Malette International), dont Gilles et son frère Denis sont actionnaires. Le prix de vente est de 4 000 000 $, soit 1 000 000 $ payés à la signature et 310 845 $ qui servent à rembourser les créanciers de l’entreprise, ce qui laisse un solde de 2 689 154 $. Celui-ci doit être remboursé en 84 versements mensuels de 32 013 $.

L’achat est garanti par une hypothèque sur l’immeuble et les biens vendus en faveur des Entreprises Daigle. [ 11 ] Malette International effectue les versements comme prévu pendant quelques années. Toutefois, en 2005, l’entreprise éprouve des difficultés financières : elle est sous-capitalisée. Une des solutions envisagées est de faire un appel public à l'épargne par le biais d'Industries Malette inc. (Industries Malette), une compagnie qui possède 100 % des actions de Malette International.

Dans ce cadre, il est proposé de transformer la dette envers Entreprises Daigle en débenture convertible afin de mieux faire paraître les finances de l’entreprise aux actionnaires potentiels.

Jacques Daigle accepte, mais propose de vendre aux frères Malette l’entreprise Unibois inc. (Unibois) qui appartient à son fils. [ 12 ] Le 10 mars 2005, Malette International émet une débenture convertible au profit des Entreprises Daigle pour un montant de 2 000 000 $, ce qui inclut le solde du prix de vente de la scierie, maintenant de 1 184 508 $, le prix de vente d’Unibois établi à 437 500 $ et un prêt supplémentaire de 377 992 $.

Entreprises Daigle consent, en contrepartie, à faire radier les hypothèques qu’elle détient sur l’immeuble et les biens vendus en 1999, mais elle obtient une hypothèque de deuxième rang sur les comptes débiteurs et les inventaires. En outre, Entreprises Daigle bénéficie de ce que les parties décrivent comme un « Negative pledge » , c’est-à-dire que Malette International ne peut hypothéquer son immeuble du 128, chemin Maple Dale, sans devoir la rembourser des montants dus. [ 13 ] Le 19 juillet 2005, la débenture convertible est amendée et remplacée à la demande de Jacques Daigle, du consentement des parties.

Le changement vise à fixer le prix de conversion de la débenture en actions puisqu’il était variable dans le précédent contrat. [ 14 ] Les frères Malette continuent toutefois à éprouver des difficultés avec leur entreprise. Ils contactent CIT Business Credit Canada Inc. (CIT), une société spécialisée dans le financement des entreprises.

À l'été 2006, elle leur propose un financement de 10 000 000 $ à la condition de détenir une hypothèque de premier rang sur tous les actifs de Malette International. [ 15 ] Le 11 octobre 2006, Jacques Daigle consent à la mainlevée de l’hypothèque qui était prévue au contrat du 10 mars 2005.

Au procès, il explique ce retard en disant qu’il y a eu un malentendu avec son notaire, tandis que Gilles Malette croit plutôt qu’il a tenté de conserver l’hypothèque le plus longtemps possible. [ 16 ] Dans le but de satisfaire aux exigences de CIT pour l’obtention du financement, Gaston, Gilles et Denis Malette conviennent avec Jacques Daigle qu'Entreprises Daigle cède sa priorité de créance à CIT et renonce à son « Negative pledge » . Les parties se rencontrent le 24 octobre 2006 afin de signer trois documents. [ 17 ] Dans un premier document, les termes de la débenture convertible sont modifiés.

Il est prévu cinq paiements de 200 000 $ aux six mois et un versement final de 1 000 000 $ le 30 novembre 2009. Le « Negative pledge » est par ailleurs annulé. Il y est aussi indiqué que les droits des Entreprises Daigle sont transférés à Canada inc., une autre entreprise appartenant à Jacques Daigle, et que ceux de Malette International le sont à Industries Malette. [ 18 ] Jacques Daigle signe également l'« Intercreditor Agreement », une entente qui vise à s’assurer que Canada inc. cède sa priorité de créance à CIT.

Ce document doit être signé par CIT lors de la séance de clôture prévue le 27 octobre 2006. [ 19 ] Enfin, Canada inc. signe un contrat avec Gaston Malette par lequel ce dernier se porte caution de l’emprunt de 2 000 000 $. Deux clauses sont particulièrement importantes : 2.

a) Nonobstant les termes de « l’Intercreditor Agreement » intervenu entre CIT Business Credit Canada inc. et Industries Malette inc., la caution sera tenue de payer Daigle lorsque surviendra quelque défaut quant aux paiements prévus à la dite (sic) débenture ou aux modalités de remboursement du capital, suivant les termes prévus au sous-paragraphe

b) ci-après. […] 8. Condition Préalable Cette caution est donnée conditionnellement à la signature de la Débenture Amendée et tout document accessoire à celle-ci, de même que l’entente intitulé (sic) « Intercreditor Agreement » devant être conclue entre Daigle et CIT Business Credit Canada Inc. [ 20 ] Dès le lendemain, soit le 25 octobre 2006, Malette International cède la scierie située sur le chemin Maple Dale pour 1 $ à

Plancher Bois Franc Malette inc., une autre entreprise possédée à 100 % par Industries Malette. [ 21 ] Le 27 octobre 2006, les frères Malette rencontrent les représentants de CIT afin de finaliser leur entente de financement (« Financing Agreement »). Malheureusement, l’entente n'est pas conclue puisqu'une

partie des comptes clients d'Industries Malette a dépassé les 90 jours, devenant ainsi sans valeur pour CIT. Dès lors, l’entreprise ne répond plus aux ratios de santé financière qui étaient une condition au versement de l’argent par CIT. [ 22 ] Le 12 février 2007, Canada inc. envoie une mise en demeure à Gilles Malette et lui réclame le paiement des intérêts dus par Malette International au 31 janvier 2007. Une mise en demeure semblable est aussi expédiée à Gaston Malette. [ 23 ] Le 20 avril 2007, Canada inc. fait parvenir une deuxième mise en demeure à Gilles et Gaston Malette.

Elle désire cette fois obtenir le paiement de la totalité de la dette de 2 000 000 $, plus les intérêts exigibles. [ 24 ] Dans sa requête introductive d’instance du 11 mai 2007, Canada inc. réclame 2 060 000 $ solidairement d'Industries Malette et de Gaston Malette. le jugement de première instance [ 25 ] Le juge accueille le recours de Canada inc. et condamne Gaston Malette, solidairement avec Industries Mallette, à lui payer 2 000 000 $ avec les intérêts au taux de 9 % à compter du 1 er janvier 2007. [ 26 ] En ce qui concerne Industries Malette, elle confesse partiellement jugement pour 1 243 500 $ en début de procès.

Le juge accueille toutefois l'action pour le plein montant. [ 27 ] Quant à la caution de 2 000 000 $ souscrite par Gaston Malette, le juge est d'avis qu'elle est valide malgré l'échec du financement de 10 000 000 $ qu'Industries Malette devait obtenir de CIT. [ 28 ] Dans un premier temps, le juge ne retient pas la prétention de Gaston Malette selon laquelle le cautionnement était nul, puisque le financement de 10 000 000 $ n'a jamais été obtenu de CIT. Il est d'avis que retenir cette prétention aurait pour effet que Gaston Malette n'aurait accepté de cautionner que s'il n'y avait plus de dette à cautionner.

Selon le juge, la seule condition qu'on retrouve à la clause 8 concerne la signature, par Jacques Daigle, de la débenture convertible amendée et de l' « Intercreditor Agreement ». [ 29 ] En outre, le juge est d'avis qu'Industries Malette a obtenu le financement désiré, mais CIT n'a pas déboursé les sommes, car les comptes clients dépassaient 90 jours. [ 30 ] Il rejette également l'argument de Gaston Malette selon lequel si le contrat de cautionnement est valide, son engagement était conditionnel à la conclusion de l' « Intercreditor Agreement ».

Le cautionnement ne prenait effet que lorsque CIT déboursait les sommes convenues pour le financement. [ 31 ] Le juge conclut que le contrat est clair et doit être appliqué. La clause 8 prévoit que le cautionnement est conditionnel à la signature de la débenture convertible ainsi que de l'entente intitulée « Intercreditor Agreement » qui devra être conclue par la suite. La seule obligation de Jacques Daigle est de signer ces documents.

Dès lors, la condition suspensive est réalisée et le cautionnement n'est plus conditionnel. [ 32 ] Le juge analyse aussi la question en faisant l'hypothèse que le contrat de cautionnement n'est pas clair et doit être interprété à la lumière de l'intention des parties. Dans ce cas également, il aurait conclu de la même façon. Il est d'avis que les témoignages de Gaston et Gilles Malette sont peu crédibles, alors que celui de Jacques Daigle s'appuie sur des documents signés par les parties.

Il retient que ce dernier exigeait un cautionnement de Gaston Malette pour accepter de radier ses hypothèques, de céder son rang à CIT et de renoncer à son « Negative pledge ». l'analyse [ 33 ] Gaston Malette soulève trois moyens d'appel qui peuvent se résumer ainsi : 1) L'obtention du financement de 10 000 000 $ était-elle une condition essentielle à la validité du cautionnement? 2) Est-ce que la condition suspensive prévue à la clause 8 du cautionnement s'est réalisée? 3) Le juge de première instance a-t-il erré en accueillant l'action alors que « l'Intercreditor Agreement » n'a pas été conclu ni produit en preuve? [ 34 ] Afin de résoudre le litige, je crois qu'on doit d'abord examiner le deuxième moyen d'appel et déterminer si la clause suspensive s'est réalisée.

Pour ce faire, il est également important de comprendre le contexte dans lequel a été conclu le contrat de cautionnement. [ 35 ] Il ressort de la preuve qu'en 2005 Malette International éprouve des difficultés financières. Sa croissance a été trop rapide et elle a besoin de capitaux. À ce moment, Entreprises Daigle détient une hypothèque de premier rang sur l'immeuble du 128, chemin Maple Dale, East Farnham et les autres biens vendus en 1999. Il est alors convenu entre les frères Malette et Jacques Daigle de transformer la dette de 2 000 000 $ en débenture convertible.

Dès ce moment, dans le but de faire un appel public à l'épargne, Entreprises Daigle s'engage à faire radier ses hypothèques. Il n'y a donc rien de nouveau à ce sujet en octobre 2006 lorsque le cautionnement est signé. Cette renonciation aux hypothèques de premier rang a eu lieu 19 mois auparavant. Avec égards, le juge de première instance fait erreur lorsqu'il mentionne ceci : [160] Des témoignages entendus, le tribunal conclut que Jacques Daigle exigeait un cautionnement de Gaston Malette pour accepter de

radier ses hypothèques et de céder son rang à CIT et de renoncer à son « Negative pledge ». C'est d'ailleurs ce que semble confirmer le témoignage de Patsy Ducharme, Chief Financing officer . Elle témoigne que CIT acceptait de refinancer à la condition d'avoir des garanties de premier rang sur les actifs de Malette. Jacques Daigle devait donc accepter d'être en 2 e rang sur ces garanties. Jacques Daigle détenait également un Negative Pledge en vertu des pièces P-6 et P-7.

Malette ne pouvait donc pas donner l'immeuble en garantie à CIT sans être en défaut. [ 36 ] Bien que Jacques Daigle tarde à faire radier les hypothèques, tel qu'il s'y était engagé en mars 2005, il le fait tout de même le 11 octobre 2006, soit avant la signature du cautionnement par Gaston Malette le 24 octobre 2006.

Lorsque le cautionnement intervient, Canada inc., à qui Entreprises Daigle a transféré ses droits la journée même, ne bénéficie que d'une hypothèque mobilière de second rang sur les comptes débiteurs de Malette International et sur les inventaires de celle-ci [1] , de même que du « Negative pledge » que l'on retrouve dans la débenture convertible du 10 mars 2005, amendée et remplacée par celle du 19 juillet 2005.

La clause est rédigée ainsi : 4.3 Nonobstant toute disposition contraire et en particulier nonobstant l'article 5 des présentes, dans l'éventualité où la Société obtient un financement et hypothèque l'Immeuble en faveur d'une tierce partie, la Société accepte et s'engage à rembourser la Débenture. [2] [ 37 ] En fait, lorsque Malette Industries, qui est alors aux droits de Malette International, tente d'obtenir du financement de CIT, à partir de l'été 2006, pour permettre de poursuivre les activités commerciales, Entreprises Daigle détient bien peu de garanties pour protéger sa créance de 2 000 000 $.

Elle a tout intérêt à ce que le financement de 10 000 000 $ soit obtenu pour que les opérations commerciales se poursuivent, augmentant ainsi, par le fait même, ses chances d'obtenir le remboursement de sa créance. [ 38 ] C'est dans ce cadre qu'intervient le cautionnement de Gaston Malette. Il désire lui aussi sauver l'entreprise de ses fils en leur permettant d'obtenir du financement.

Puisque CIT exige d'avoir une hypothèque prioritaire sur tous les actifs, Canada inc. doit céder la priorité qu'elle détient en vertu du « Negative pledge » [3] qui fait en sorte que sa dette de 2 000 000 $ devient exigible immédiatement dans l'éventualité où Malette International obtient un financement et hypothèque l'immeuble situé au 128, chemin Maple Dale, East Farnharm. [ 39 ] CIT ne veut pas que le financement octroyé serve à payer immédiatement la dette de 2 000 000 $.

Contrairement à ce qu'affirme le juge de première instance, la créance de Canada inc. n'allait pas être acquittée lors de l'obtention du prêt de 10 000 00 $. [ 40 ] Le cautionnement de Gaston Malette est donc consenti dans le cadre d'un financement que Malette Industries doit obtenir de CIT. Puisque Canada inc. doit céder ses garanties à CIT, il accepte de cautionner la dette de 2 000 000 $. Ce cautionnement est toutefois conditionnel à la conclusion de l'« Intercreditor Agreement » et non simplement à sa signature par Jacques Daigle. C'est ce qui est indiqué à la clause 8 que je reprends ici par commodité : 8.

Condition Préalable Cette caution est donnée conditionnellement à la signature de la Débenture Amendée et tout document accessoire à celle-ci, de même que l’entente intitulé (sic) « Intercreditor Agreement » devant être conclue entre Daigle et CIT Business Credit Canada Inc. [ je souligne ] [ 41 ] À mon avis, cette clause, dans le contexte que j'ai décrit, exprime clairement l'intention des parties. L'« Intercreditor Agreement » doit être « conclu » pour que le cautionnement prenne effet. S'il n'est pas conclu, il n'y a pas de financement et Canada inc. n'a alors renoncé à rien.

Elle continue de détenir les mêmes garanties qu'elle possédait avant le 24 octobre 2006. [ 42 ] Avec égards, le juge de première instance commet une erreur lorsqu'il interprète le terme « conclu » que l'on retrouve à la clause 8 du contrat de cautionnement. Il écrit : [89] Le défendeur plaide que le terme « conclu » signifie que l'entente doit être intervenue pour que la condition se réalise. Or, ce n'est pas ce que le texte indique. Le texte indique que Daigle doit signer l'Intercreditor Agreement qui devra être conclu par la suite. C'est d'ailleurs la raison d'être de l'article 2

a) du cautionnement qui prévoit : « 2.

a) Nonobstant les termes de « l'Intercreditor Agreement » intervenu entre CIT Business Credit Canada inc. et Industries Malette inc., la caution sera tenue de payer Daigle lorsque surviendra quelque défaut quant aux paiements prévus à ladite débenture ou aux modalités de remboursement du capital, suivant les termes prévus au sous-paragraphe

b) ci-après. » [90] Selon le même dictionnaire, conclure une entente a comme synonyme signer une entente. Aucune interprétation autre n'est possible. Le détendeur s'engageait à signer une entente intitulée Intercreditor Agreement avec CIT le tout en la forme satisfaisante à CIT. Cette signature a été donnée le jour même. [ 43 ] Le terme « conclu » implique non seulement la signature d'une des parties, mais celle de toutes les parties.

En l'espèce, la preuve révèle que l'« Intercreditor Agreement » n'a jamais été conclu puisque CIT ne l'a pas signé. [ 44 ] Par ailleurs, le juge de première instance ne pouvait ajouter à la clause 8 en mentionnant que c'est « par la suite » que l'« Intercreditor Agreement » doit être conclu. Comme le plaide l'appelant, la conclusion de cette entente entre Canada inc. et CIT fait

partie intégrante de la condition et constitue un événement futur et incertain qui suspend la naissance de l'obligation au sens de l'

article 1497 C.c.Q. [ 45 ] Il y a lieu de rappeler que le but de l'opération est l'obtention d'un crédit additionnel de 10 000 000 $ de la CIT. Pour la mise en place de ce financement, Canada inc. devait renoncer à certaines de ses garanties. En contrepartie, elle obtenait le cautionnement personnel de Gaston Malette. L'ensemble de l'opération n'est pas dissociable. Le cautionnement obtenu n'a de sens que si le financement recherché était conclu. D'où la clause contractuelle de la nécessité de l'entente entre Canada inc. et CIT.

Il ressort nettement de la preuve que l' « Intercreditor Agreement » devait être signé en même temps que le « Financing Agreement » à la séance de clôture du 27 octobre

2006. À cette séance, les parties ne se sont pas échangé les signatures requises pour parfaire ces deux dernières ententes. [ 46 ] À mon avis, le contrat de cautionnement n'a jamais pris naissance puisqu'une des conditions suspensives ne s'est pas réalisée. Vu ma conclusion sur ce moyen d'appel, il n'y a pas lieu d'analyser plus amplement les autres questions. [ 47 ] Pour ces motifs, je propose d'accueillir l'appel, d'infirmer le jugement de première instance, de rejeter la requête introductive d'instance, avec dépens tant en première instance qu'en appel. JULIE DUTIL, J.C.A.