2018 QCCA 1898, 2018 QCCA 1898

9103-3175 Québec inc. c. Icanda Corporation 2018 QCCA 1898 COUR D’APPEL CANADA PROVINCE DE QUÉBEC GREFFE DE MONTRÉAL N° : 500-09- 026572-172 (500-17-088382-158) DATE : 9 novembre 2018 CORAM : LES HONORABLES MARTIN VAUCLAIR, J.C.A. JOCELYN F. RANCOURT, J.C.A. GENEVIÈVE COTNAM, J.C.A. 9103-3175 QUÉBEC INC. APPELANTE - défenderesse c. ICANDA CORPORATION INTIMÉE - demanderesse et CONSTRUCTION 634 INC. 7989288 CANADA INC.

MISES EN CAUSE – mises en cause ARRÊT [ 1 ] L’appelante se pourvoit contre un jugement rendu le 19 décembre 2016 par l’honorable Wilbrod Claude Décarie de la Cour supérieure, district de Montréal, qui accueille la demande en délaissement forcé et prise en paiement de l’intimée, établit sa créance au montant de 616 653,92 $, plus les intérêts au taux de 5% par année à compter du 15 mai 2015, accueille la requête afin de substituer une lettre de crédit à l’hypothèque et autorise l’intimée à présenter une demande irrévocable de paiement en vertu de cette lettre de crédit jusqu’à concurrence du montant de sa créance [1] .

Le contexte : [ 2 ] La mise en cause 7989288 Canada inc. (ci-après « Canada inc. ») est propriétaire d’un terrain situé sur la rue St-Jacques à Montréal (ci-après : « l’Immeuble ») sur lequel elle souhaite ériger un édifice détenu en copropriété. Le 9 août 2012, l’appelante consent à Canada inc. un prêt hypothécaire de 4,2 millions pour l’acquisition du terrain. [ 3 ] Canada inc. confie la réalisation du projet à un entrepreneur général, Construction 634 inc. (ci-après : « l’Entrepreneur »).

Le 27 mars 2013, un contrat forfaitaire au montant de 1 782 000 $ intervient entre l’Entrepreneur et l’intimée pour la réalisation de travaux d’enfoncement de pieux. [ 4 ] Le 7 octobre 2013, l’intimée dénonce son contrat à Canada inc. ainsi qu’à l’appelante. [ 5 ] Les travaux de l’intimée débutent en janvier 2014 et se poursuivent jusqu’en novembre 2014. [ 6 ] Les neuf (9) premières factures transmises par l’intimée à l’Entrepreneur sont approuvées et payées, déduction faite de la retenue contractuelle de 10 %. [ 7 ] Les travaux sont interrompus au début de l’automne 2014, Canada inc. n’étant pas en mesure d’obtenir le financement nécessaire à la construction de l’édifice.

Les demandes de paiement présentées par l’intimée après le mois de septembre 2014 ne sont pas honorées. [ 8 ] Le 16 septembre 2014, Canada inc. étant en défaut aux termes du prêt hypothécaire, l’appelante publie un préavis de son intention d’exercer la prise en paiement de l’Immeuble. [ 9 ] Au début du mois d’octobre 2014, l’intimée informe l’Entrepreneur qu’elle se prépare à quitter le chantier puisque les travaux sont interrompus et que ses factures sont impayées. [ 10 ] Le 21 octobre 2014, l’Entrepreneur convient de verser 9 600 $ par jour à l’intimée afin qu’elle maintienne ses hommes et ses équipements sur le chantier. [ 11 ] Le 22 octobre 2014, l’intimée publie une hypothèque légale de la construction au montant de 524 409,40 $ sur l’Immeuble.

[ 12 ] Le 22 décembre 2014, la Cour supérieure accueille la demande en délaissement forcé et prise en paiement de l’appelante et cette dernière devient propriétaire de l’Immeuble rétroactivement au 18 septembre 2014. [ 13 ] Le 3 mars 2015, l’intimée publie une hypothèque légale de la construction modifiée portant le montant de sa créance à 756 986,33 $. [ 14 ] Le 11 mars 2015, elle publie son préavis d’exercice d’un droit hypothécaire en délaissement et en prise de paiement. [ 15 ] Le 15 mai 2015, elle dépose une requête introductive d’instance en délaissement. [ 16 ] Le 17 août 2015, l’intimée réduit le montant de sa créance à 616 653,52 $. [ 17 ] Ce montant comprend certains travaux réalisés et impayés auxquels s’ajoute une somme de 209 714,40 $ représentant le temps d’attente convenu et 31 753,10 $ correspondant à des coûts d’accélération des travaux requis par l’entrepreneur général. [ 18 ] L’appelante conteste la réclamation de l’intimée.

Elle soutient que l’hypothèque légale de la construction de l’intimée ne lui est pas opposable puisqu’elle a été publiée postérieurement à la date où elle est devenue propriétaire de l’Immeuble. [ 19 ] Subsidiairement, elle plaide que l’hypothèque légale de la construction de l’intimée ne garantit pas les coûts d’accélération des travaux et le temps d’attente qui ne confèrent aucune plus-value à l’Immeuble.

Jugement de première instance : [ 20 ] Le juge de première instance rejette l’argument soulevé par l’appelante voulant qu’elle ait pris l’immeuble libre de toute hypothèque et conclut que l’hypothèque légale de la construction de l’intimée lui est opposable. [ 21 ] Il retient que la créance de l’intimée, garantie par l’hypothèque, s’élève à 616 653,92 $ puisque l’appelante n’a pas repoussé la présomption voulant que la plus-value conférée à l’Immeuble corresponde au coût total des travaux facturés. [ 22 ] Le juge accueille par ailleurs la requête de l’appelante visant à substituer une lettre de garantie à l’hypothèque légale de la construction et autorise l’intimée à présenter sa demande irrévocable de paiement en vertu de cette lettre de crédit.

Les moyens d’appel : [ 23 ] Les moyens soulevés par l’appelante peuvent se résumer comme suit : 1. L’hypothèque de la construction publiée par l’intimée le 22 octobre 2014 est-elle opposable à l’appelante qui a été déclarée propriétaire de l’Immeuble rétroactivement au 18 septembre 2014? 2. Les factures correspondant au temps d’attente et aux frais d’accélération des travaux sont-elles garanties par l’hypothèque légale de la construction? À défaut, y a-t-il lieu de déduire un montant équivalent à ces factures de la réclamation de l’intimée? L’analyse 1.

L’hypothèque de la construction publiée par l’intimée le 22 octobre 2014 est-elle opposable à l’appelante qui a été déclarée propriétaire de l’Immeuble rétroactivement au 18 septembre 2014? [ 24 ] L’appelante soutient que le juge de première instance a erré en concluant que l’hypothèque légale de la construction de l’intimée avait survécu à la prise en paiement de l’Immeuble.

Elle allègue que l’hypothèque légale de l’intimée ayant été publiée après la date à laquelle elle a été déclarée rétroactivement propriétaire de l’Immeuble, elle ne lui est pas opposable en vertu de l’article 2783 du Code civil du Québec. [ 25 ] Ce premier moyen d’appel doit échouer. [ 26 ] Il est vrai que l’

article 2783 Code civil du Québec prévoit que : Le créancier qui a pris le bien en paiement en devient le propriétaire à compter de l’inscription du préavis. Il le prend dans l’état où il se trouvait alors, mais libre des hypothèques publiées après la sienne. Les droits réels créés après l’inscription du préavis ne sont pas opposables au créancier s’il n’y a pas consenti. [ 27 ] Toutefois, l’

article 2952 du Code civil du Québec mentionne : Les hypothèques légales en faveur des personnes qui ont participé à la construction ou à la rénovation d’un immeuble prennent rang avant toute autre hypothèque publiée, pour la plus-value apportée à l’immeuble; entre elles, ces hypothèques viennent en concurrence, proportionnellement à la valeur de chacune des créances. [ 28 ] La priorité conférée par cet

article signifie que l’hypothèque légale de la construction « créée » avant l’inscription du préavis par le créancier hypothécaire conventionnel survit à l’exercice de la prise en paiement malgré les termes de l’

article 2783 C.c.Q [2] . [ 29 ] Comme le souligne la Cour supérieure dans Compagnie Trust Royal c. Shafer [3] De l’avis du tribunal, la thèse des intimés doit prévaloir. Les arguments énoncés aux écrits des professeurs Payette et Pratte et la décision rendue dans Luongo emportent l’adhésion. La priorité de l’hypothèque légale du constructeur sur toute hypothèque publiée, priorité consacrée à l’

article 2952 C.c.Q. , fait en sorte qu’elle survit à la prise en paiement effectuée par les requérantes en l’espèce. Le tribunal

adopte le point de vue du professeur Payette selon qui, « aux fins de l’exercice d’un recours en paiement par un autre créancier l’hypothèque légale ne peut donc pas être considérée comme une hypothèque « publiée après » celle du créancier qui exerce ce recours, au sens de l’article 2783 C.C. et ne tombe donc pas sous le coup de cet

article ». La protection toute particulière que le législateur a voulu donner désormais aux constructeurs et rénovateurs quant à la plus-value qu’ils donnent à un immeuble serait gravement mise en péril s’il fallait suivre l’interprétation proposée par les requérantes. Il faut prendre acte du changement voulu par le législateur, sans toutefois faire violence aux textes. Or, ce changement est clair comme le fait voir l’

article 2952 C.C.Q. Puisqu’ici l’hypothèque légale du constructeur a pris naissance avant la publication du préavis d’exercice des requérantes, elle n’est pas éteinte par le seul effet de la prise en paiement effectuée par les requérantes. (Nous avons souligné) [ 30 ] L’auteur Marc Boudreault abonde dans le même sens: 414. Qu’advient-il, en effet, de l’hypothèque légale de la construction si un autre créancier, détenant une hypothèque sur le même immeuble, exerce un recours hypothécaire de prise en paiement? Selon l’

article 2783 C.c.Q. , le créancier qui exerce un tel recours reprend l’immeuble libre des hypothèques publiées après la sienne. Or, on sait que dans le cas d’une hypothèque légale de la construction, la publication de l’avis d’hypothèque ne sert qu’à conserver l’hypothèque. On ne peut donc retenir un tel critère. La solution consiste plutôt à interpréter l’article 2783 C.c.Q. en fonction du rang des hypothèques en cause, solution qui se concilie d’ailleurs avec la formulation plus exacte que le législateur a utilisée à l’

article 2801 C.c.Q. En conséquence, si les hypothèques légales de la construction ont pris naissance avant l’inscription du préavis, elles subsistent en raison de leur primauté de rang.

Si elles ont pris naissance après l’inscription du préavis, elles ne peuvent être opposées au créancier qui a pris le bien en paiement, s’il n’y a pas consenti. [4] (Nous avons souligné) [ 31 ] L’hypothèque de la construction de l’entrepreneur prend donc naissance au moment de la signature du contrat avec le propriétaire ou, dans le cas du sous-entrepreneur, à la date de la réception de la dénonciation écrite par le propriétaire [5] . [ 32 ] En l’espèce, l’hypothèque légale de la construction de l’intimée a pris naissance au moment de la dénonciation, le 7 octobre 2013.

Elle est donc antérieure à la date de la prise en paiement de l’Immeuble par l’appelante, le 18 septembre 2014. L’inscription de l’hypothèque au registre foncier le 22 octobre 2014 et la publication du préavis d’exercice le 11 mars 2015 ont simplement permis de conserver cette hypothèque [6] . [ 33 ] L’appelante reproche au juge de première instance d’avoir omis de tenir compte du jugement rendu dans Caisse populaire Notre-Dame de Trois-Rivières c. Mondou [7] .

Or, cette affaire se distingue de la nôtre puisque l’hypothèque légale de la construction est née après la publication du préavis d’exercice de prise en paiement par le détenteur de l’hypothèque conventionnelle, le contrat de construction ayant été conclu après cette date. [ 34 ] Elle allègue également que le juge de première instance a omis de considérer l’arrêt de notre Cour dans 9072-7892 Québec inc. (Pro-Co Beauce) c. Raymond Leblanc [8] . Or, cet arrêt ne porte pas directement sur la question en litige.

Dans cet arrêt, la Cour conclut à la radiation de l’hypothèque légale de construction puisque les travaux de nivellement exécutés préalablement à la construction ne confèrent pas de plus-value à l’Immeuble. Elle n’a donc pas eu à se prononcer sur l’opposabilité de cette hypothèque au créancier conventionnel. 2. Les factures correspondant au temps d’attente et aux frais d’accélération des travaux sont-elles garanties par l’hypothèque légale de la construction?

À défaut, y a-t-il lieu de déduire un montant équivalent à ces factures de la réclamation de l’intimée ? [ 35 ] Subsidiairement, l’appelante invoque que le juge de première instance a erré en concluant qu’il n’avait pas compétence pour réduire le montant de l’hypothèque légale de la construction d’un montant équivalent au temps d’attente et aux frais d’accélération des travaux. [ 36 ] Après avoir écarté la preuve d’expertise présentée par l’appelante afin de contester la plus-value apportée à l’immeuble par les travaux de l’intimée, le juge de première instance conclut que l’appelante n’est pas parvenue à repousser la présomption voulant que la plus-value corresponde au coût total des travaux [9] . [ 37 ] Le juge de première instance retient, en s’appuyant sur le traité de Me Louis Payette, qu’il n’a pas compétence pour déterminer le montant de la créance dans le contexte d’un recours en prise en paiement ou d’une demande de substitution de garantie.

La seule option disponible à l’appelante pour faire échec à l’exercice du recours hypothécaire de l’intimée serait de payer l’intégralité des sommes dues sans égard à la plus-value apportée par les travaux à l’immeuble [10] . [ 38 ] Or, le juge omet de traiter de la demande reconventionnelle en radiation de l’hypothèque légale présentée par l’appelante. Pourtant, la demande en radiation totale ou partielle de l’hypothèque légale de la construction est le recours approprié pour déterminer si les travaux visés par l’hypothèque de la construction confèrent réellement une plus-value à l’immeuble [11] .

L’exercice ne cherche pas à fixer le montant exact de cette plus-value mais simplement à déterminer si elle existe et, par le fait même, si l’hypothèque légale de la construction est valide [12] . [ 39 ] Le juge devait donc, dans la mesure où l’appelante soulève qu’une

partie des travaux réalisés par l’intimée ne confèrent, de par leur nature, aucune plus-value à l’immeuble, déterminer si ces travaux étaient couverts par l’hypothèque légale de la construction et, dans le cas contraire, réduire le montant de cette hypothèque, afin de tenir compte de cette absence de plus-value. [ 40 ] Bien qu’il considère ne pas avoir à le faire, le juge estime que l’appelante n’est pas parvenue à repousser la présomption voulant

que la plus-value équivaille au coût des travaux effectués par l’intimée puisqu’elle n’a présenté aucune preuve à cet effet. Il conclut donc que la créance de l’intimée est entièrement garantie par l’hypothèque légale. [ 41 ] Avec égards, le juge de première instance erre.

Il devait conclure que les montants réclamés pour le temps d’attente et les coûts d’accélération des travaux, de par leur nature, ne conféraient aucune plus-value à l’Immeuble, et ce, sans qu’une preuve d’expertise soit nécessaire. [ 42 ] En effet, comme le souligne le juge Clément Gascon, alors à la Cour supérieure : [41] En somme, les travaux sont les mêmes, seul leur coût d’exécution est plus élevé.

C’est la raison pour laquelle il est généralement reconnu qu’une réclamation pour perte de productivité et conditions hivernales ne donne pas de plus-value à un immeuble et donc, de droit à une hypothèque légale de la construction. [42] Dans un tel cas, il n’est pas question de la valeur de cette plus-value, mais uniquement de son existence même.

Or, quand, de par leur nature, des travaux ne donnent pas de plus-value, la requête en radiation est le recours approprié pour soit, radier, soit réduire l’hypothèque légale qui en est l’objet. […] [13] [ 43 ] Ainsi les tribunaux n’ont pas hésité à radier des hypothèques légales de construction pour des travaux de nivellement préalables à la construction [14] ou pour la perte de productivité liée aux conditions hivernales [15] en raison du fait que ces travaux, de par leur nature, ne confèrent aucune plus-value à l’immeuble. [ 44 ] Un parallèle s’impose avec les faits du présent dossier.

En effet, selon la preuve présentée, les coûts d’accélération représentent des heures supplémentaires payées aux employés de l’intimée afin d’accélérer les travaux. Ils n’ajoutent pas de plus-value à l’Immeuble puisque les travaux initialement prévus sont simplement réalisés plus rapidement. Ces coûts ne faisaient pas

partie du contrat initial. [ 45 ] Le temps d’attente facturé pour maintenir les hommes et l’équipement sur place dans l’espoir que le propriétaire initial, Canada inc., obtienne le financement nécessaire ne confère pas davantage de plus-value à l’Immeuble dans les circonstances du présent dossier. [ 46 ] Au surplus, ces travaux additionnels ont été négociés par l’Entrepreneur, à la connaissance du propriétaire initial, Canada inc, postérieurement à l’enregistrement du préavis d’exercice de l’appelante.

La preuve ne permet pas de conclure que cette nouvelle entente a été portée à la connaissance de l’appelante. [ 47 ] Il importe de rappeler que l’hypothèque légale de la construction confère une protection importante aux personnes impliquées dans la construction d’un immeuble. Ses conditions d’ouverture doivent toutefois être interprétées strictement. [46] Le caractère exceptionnel de l’avantage que confère l’hypothèque légale de construction édictée à l’

article 2726 C.c.Q. doit être soutenu par une interprétation stricte. [47] Il serait, à mon avis, contraire à l’économie du droit, de vouloir étendre, sans assise légale appropriée, l’hypothèque légale de construction à des créances relatives à des travaux qui, aussi importants qu'ils puissent paraitre en raison des sommes qui y sont investies, n’ont pas de lien réel avec la construction ou la rénovation d’une bâtisse, d’un bâtiment ou de ses accessoires sans qu’ils soient parties à un projet réel de construction. [48] La notion de plus-value ne peut être une justification pour élargir le cercle restreint de ceux qui peuvent bénéficier de cette dérogatoire au traitement du patrimoine du débiteur comme gage commun de ses créanciers. [16] [ 48 ] Il y a donc lieu d’accueillir l’appel afin de réduire de 241 447,50 $ le montant de la créance due par l’appelante à l’intimée. [ 49 ] Par ailleurs, au niveau des conclusions, la Cour prend bonne note que la lettre de crédit dont il était question dans le jugement de première instance a été remplacée, du consentement des parties, par le dépôt au compte en fidéicommis de l’avocat de l’intimée de la somme requise pour satisfaire à un éventuel jugement.

PAR CES MOTIFS, LA COUR : [ 50 ] ACCUEILLE l’appel aux seules fins de RÉDUIRE le montant de la créance due par l’appelante à 375 206,46 $ plus les intérêts au taux de 5% par année à compter du 15 mai 2015 (« la créance) et d’ ORDONNER le paiement de cette créance à même les sommes détenues en fidéicommis par Gowling WLG (Canada) suivant la substitution de garantie convenue entre les parties; [ 51 ] CONDAMNE l’intimée aux frais de justice tant en première instance qu’en appel. MARTIN VAUCLAIR, J.C.A. JOCELYN F. RANCOURT, J.C.A. GENEVIÈVE COTNAM, J.C.A. Me Claude Benabou Benabou & Assoc. Pour l’appelante

Me Alexander Bayus Gowling WLG (Canada) Pour l’intimée Date d’audience : 29 octobre 2018