2017 QCCA 363, 2017 QCCA 363

Procureure générale du Québec c. Talon Sebeq inc. 2017 QCCA 363 COUR D’APPEL CANADA PROVINCE DE QUÉBEC GREFFE DE QUÉBEC N° : 200-09-009082-154 (150-17-002126-115) DATE : 7 mars 2017 CORAM : LES HONORABLES JACQUES J. LEVESQUE, J.C.A. CLAUDE C. GAGNON, J.C.A. ROBERT M. MAINVILLE, J.C.A. PROCUREURE GÉNÉRALE DU QUÉBEC APPELANTE – Défenderesse et demanderesse reconventionnelle c. TALON SEBEQ INC.

INTIMÉE – Demanderesse et défenderesse reconventionnelle ARRÊT [ 1 ] L’appelante, la procureure générale du Québec (« la PGQ »), se pourvoit contre un jugement du 25 juin 2015 de la Cour supérieure, district de Chicoutimi (l’honorable Robert Legris) ( 2015 QCCS 3362 ), qui la condamne à payer 1 592 780,99 $ à l’intimée, Talon Sebeq inc. (« Talon Sebeq »). LE CONTEXTE [ 2 ] Talon Sebeq était, à l’époque pertinente, l’une des deux seules entreprises à utiliser l’enrobé coulé à froid (« ECF ») au Québec.

L’ECF a été conçu en France; il est censé prolonger à moindre coût la durée de vie des surfaces des routes asphaltées. L’ECF est composé de 12 % d’un mélange de bitume et d’eau, de 84 % de graviers, de 3 % de polymère et de 1 % de ciment. On l’étend au moyen d’une machine qui ressemble à une épandeuse d’asphalte. Normalement, l’ECF a une durée de vie de 3 à 5 ans. [ 3 ] Talon Sebeq est une filiale du Groupe Miller qui utilise l’ECF depuis 1997 dans les provinces maritimes et depuis 1999 en Ontario. Le ministère des Transports du Québec (« MTQ ») connaît l’ECF depuis 1995.

Toutefois, ce produit est peu utilisé au Québec avant 2005. [ 4 ] En 2005, Talon Sebeq fait visiter à des représentants du MTQ des chantiers en Ontario où elle montre l’usage de l’ECF. Ces visites visent à faire connaître l’ECF auprès des directions territoriales du MTQ afin qu’elles puissent l’utiliser dans leurs régions si elles le souhaitent. [ 5 ] En mai 2008, le MTQ octroie à Talon Sebeq, au terme d’un appel d’offres, un contrat visant l’exécution de travaux de microsurfaçage utilisant l’ECF sur l’autoroute 70 à Saguenay et sur la route 170 à Larouche.

La décision relative au choix de l’ECF fut celle de la direction territoriale de Saguenay du MTQ dont les ingénieurs ont fait la conception des travaux et les plans et devis. [ 6 ] Les parties reconnaissent que le contrat qui les lie est un contrat d’entreprise. Le cahier des charges, qui fait

partie du contrat, stipule notamment ce qui suit : 6.5 MAÎTRISE D’ŒUVRE L’entrepreneur a la responsabilité de l’exécution de l’ensemble des travaux et assume à leur égard une obligation de résultat. Il doit les diriger et les surveiller efficacement.

Il est seul responsable des moyens, méthodes, techniques, séquences et procédures, de la coordination de toutes les parties des travaux, du fonctionnement, de l’entretien et de l’enlèvement des structures et installations temporaires. […] 7.10 TRAVAUX DÉFECTUEUX Tous les travaux non conformes aux plans et devis ou aux autres stipulations du contrat sont considérés comme défectueux. À la suite d’un avis écrit du Ministère, l’entrepreneur doit indiquer la correction qu’il entend apporter et corriger les travaux défectueux, à ses frais, ou les refaire selon les plans et devis, et ce, dans les plus courts délais.

[…] 9.1 RÉSILIATION PAR VOLONTÉ DU MINISTRE Le ministre peut en tout temps résilier le contrat unilatéralement, au moyen d’un écrit adressé à l’entrepreneur et, le cas échéant, à la caution. S’il se prévaut de ce droit, il indemnise l’entrepreneur de la valeur des travaux faits et des dépenses engagées , à l’exception de toute mise de capital en vue de l’exécution du contrat. [Soulignement ajouté] [ 7 ] Talon Sebeq a effectué les travaux prévus au contrat en août 2008.

Le MTQ admet que Talon Sebeq a respecté toutes les spécifications du devis, sauf un débat sur la conformité de l’émulsion, lequel fut la cause d’une retenue de 10 % du coût du contrat; ce débat n’a plus de pertinence en l’espèce. Le 18 octobre 2008, le MTQ a payé à Talon Sebeq 90 % du coût du contrat, soit 1 075 000 $; il a payé sa retenue de 10 % du prix du contrat le 20 septembre 2009, soit 127 171,70 $. [ 8 ] Dès l’automne 2008, le MTQ constate que l’ECF installé parait s’user prématurément.

En avril 2009, les dirigeants de Talon Sebeq constatent l’usure lors d’une inspection réalisée en compagnie des représentants du MTQ. [ 9 ] Le 28 avril 2009, Talon Sebeq confirme son intention de faire des travaux correctifs sur le projet, sous réserve d’une réclamation de frais pour ceux-ci selon la responsabilité qui incomberait aux parties, ce que le MTQ accepte le 25 mai 2009. Talon Sedeq procède à ces travaux correctifs à l’été 2009.

Le 18 décembre 2009, elle fait parvenir au MTQ son compte à prix unitaire pour ces travaux correctifs; elle réclame 1 452 562,81 $. [ 10 ] À l’automne 2009, le MTQ constate encore une fois une usure prématurée sans en connaître la cause. En mars 2010, les dirigeants de Talon Sebeq effectuent une nouvelle inspection en compagnie des représentants du MTQ. Ils constatent de l’arrachement de l’ECF sur de grandes surfaces. [ 11 ] Le 10 mai 2010, la direction territoriale de Saguenay du MTQ demande à Talon Sebeq de réaliser à nouveau des travaux correctifs.

Les parties conviennent alors que Talon Sebeq réalisera une planche d’essai de 1,2 km, dont pour une

partie en utilisant un gravier de basalte de l’Ontario et, pour l’autre partie, un gravier de basalte du Québec.

Ces travaux sont effectués et Talon Sebeq réclame 140 218,18 $ au MTQ pour ceux-ci, que ce dernier refuse de payer, se plaignant encore d’usure prématurée de l’ECF. [ 12 ] Le 15 juin 2011, le MTQ annonce à Talon Sebeq qu’il résilie le contrat initial de mai 2008 en vertu de l’article 9.1 du cahier des charges, et ce, bien que tous les travaux requis en vertu de ce contrat aient été réalisés et payés. [ 13 ] Par requête introductive d’instance du 29 août 2011, Talon Sebeq réclame à la PGQ 1 618 464,76 $ pour tous les travaux correctifs réalisés.

La PGQ refuse de payer et se porte demanderesse reconventionnelle pour 1 202 171,70 $ qu’elle réclame en remboursement des montants versés à Talon Sebeq par le MTQ en vertu du contrat initial de mai 2008, qu’elle soutient résilié. [ 14 ] En 2013, au moyen d’une étude de marché comparative obtenue de l’Association des spécialistes de pneus et mécaniques du Québec, Talon Sebeq a pu établir qu’une quantité beaucoup plus élevée de pneus à crampons (environ 4 fois plus) est vendue au Saguenay en comparaison avec l’Estrie, où l’ECF fut utilisé sans les mêmes difficultés.

Les experts retenus par Talon Sebeq en concluent que la dégradation rapide de l’ECF fut causée par l’utilisation plus intensive de pneus à crampons sur les routes du Saguenay où les travaux ont été effectués. Aucune preuve contraire n’a été produite par la PGQ. LE JUGEMENT DE PREMIÈRE INSTANCE [ 15 ] Le juge de première instance note que le cahier des charges, le devis et le contrat ont été conçus et écrits par les ingénieurs et dirigeants du MTQ [1] . Le juge qualifie sans hésitation ces derniers de « sommité en la matière » [2] .

Il note que le contrat ne comporte aucune clause de garantie de durabilité [3] , contrairement à d’autres contrats auxquels souscrit le MTQ, dits « avec garantie de performance » [4] . [ 16 ] Le juge fait donc droit à la réclamation de Talon Sebeq en invoquant les motifs suivants : [9] En somme, la seule obligation de l’entrepreneur paraît être de faire les travaux correctement et selon les spécifications du devis.

Tel serait le « résultat » escompté au sens de l’article 6.5 du Cahier des charges. […] [44] Aux termes de l’article 6.5 du Cahier des charges, « l’exécution de l’ensemble des travaux » est le « résultat » escompté explicitement par le MTQ.

Et celui-ci admet que les travaux ont été exécutés par [Talon Sebeq] conformément au contrat. [45] En conséquence, le tribunal estime que l’action de [Talon Sebeq] est bien fondée eu égard à la clarté du texte du contrat et des devis qui l’accompagnent. [46] Tendent à étayer cette position les circonstances suivantes : - La pose de l’ECF à laquelle s’est engagée [Talon Sebeq] doit satisfaire à des critères bien précis mesurés immédiatement après cette pose et relevant exclusivement d’elle; - Le MTQ sait fort bien comment proposer un contrat de service avec garantie, ce qu’il s’est abstenu de faire ici; - [Le MTQ] dispose de plus de moyens et de compétences techniques que [Talon Sebeq], tant en matière de revêtement de bitume qu’en

matière de comportement de ses chaussées à travers la province; […] [ 17 ] Il condamne donc la PGQ à payer à Talon Sebeq, pour les travaux correctifs, des sommes totalisant 1 592 780,99 $, avec intérêts au taux légal à compter de l’introduction de l’action. On comprend du jugement de première instance que le juge rejette la demande reconventionnelle de la PGQ, quoique aucune conclusion précise ne soit énoncée à cet égard. QUESTIONS EN LITIGE [ 18 ] La PGQ soutient que le juge de première instance aurait commis trois erreurs : (

a) il aurait dû conclure qu’il appartenait à Talon Sebeq de se renseigner à propos des risques inhérents au contrat et de les assumer; (

b) il aurait restreint démesurément l’obligation de résultat imposée à Talon Sebeq en vertu du contrat initial; et (

c) il aurait dû conclure que la résiliation du contrat initial par le MTQ était valable. ANALYSE [ 19 ] S’il est vrai que le contrat initial impose à Talon Sebeq une obligation de résultat, l’intensité de cette obligation est établie en fonction de l’analyse du contrat lui-même [5] . Dans ce cas-ci, le juge de première instance a conclu que l’obligation de résultat s’étendait à la réalisation des travaux requis selon les plans et devis et non pas à une garantie de durabilité de l’ECF face à un risque – l’usage intensif de pneus à crampons – qui n’était ni connu par l’entrepreneur ni prévu par le MTQ.

La PGQ ne nous a pas convaincus que le juge de première instance a commis une erreur révisable en concluant ainsi. [ 20 ] Au Québec, le MTQ gère le réseau routier et possède les connaissances relatives à son état et à son usage susceptibles de l’affecter dans les différentes régions de la province, telles que les variations climatiques, les procédés de déneigement, l’épandage de sels ou d’abrasifs (quantité et fréquence), la qualité de la chaussée, l’intensité de la circulation, le ratio véhicules/camions, la fréquence horaire des usagers, etc.

Au surplus, le MTQ assure la réglementation du réseau routier pour en contrôler l’usage; il est en conséquence celui qui devrait connaître les pratiques régionales des automobilistes qui utilisent les pneus munis de crampons métalliques.

La responsabilité de Talon Sebeq doit donc être examinée sous l’éclairage de l’expertise considérable du MTQ en ces matières [6] . [ 21 ] La preuve révèle aussi que le MTQ était conscient qu’il existait des risques importants dans l’usage de l’ECF dans la région de Saguenay et qu’il a choisi de ne pas transférer ces risques à l’entrepreneur. [ 22 ] En effet, les documents internes du MTQ préparés en prévision des appels d’offres ayant mené à l’octroi du contrat litigieux décrivent ainsi les risques liés à l’utilisation de l’ECF [7] : Risques potentiels : Un relevé d’ornières 2006 au 10 m (multi-fonction) est disponible pour la voie de circulation principale.

Sur ce relevé certaines zones d’ornières sont à 12 mm et plus, ce qui nécessitera probablement une correction (40kg/m2) à l’enrobé avant la pose de l’enrobé. Une étude de la profondeur des ornières devra être réalisé[e] au préalable par le service des projets afin de déterminer la correction optimale à effectuer avant le recouvrement final.

Comme c’est la première fois qu’un tel type d’enrobé est utilisé dans nos DT [directions territoriales] et que le pavage s’effectuera sur des secteurs non homogènes, ce projet devra faire l’objet d’un suivi de performance de notre part afin de déterminer si ce type de pavage est applicable dans une région ou les écart[s] de température sont élevés de même que l’agressivité du déneigement. En raison du DJMA élevé, 24 000 veh/j, on estime que le risque d’arrachement pour ce type d’enrobé est grand . Puisque les ornières sont plutôt élevées, on recommande de corriger celles-ci avant la pose d’ECF.

Guy Bergeron, ingénieur à la DLC, recommande de faire une étude préliminaire car il considère que les ornières sont très profonde[s] en regard de l’année de construction de la chaussé[e], 2002 pour la majeure

partie du projet. [Soulignement ajouté] [ 23 ] Le choix de ne pas dévoiler ces risques aux soumissionnaires n’est pas sans conséquences. En outre, le MTQ aurait pu choisir de transférer ces risques à l’entrepreneur. Dans un tel cas, il aurait été nécessaire de dévoiler les risques appréhendés aux soumissionnaires, ce qui n’a pas été fait.

De plus, comme l’a conclu le juge de première instance, le MTQ aurait alors dû utiliser un contrat différent – le « devis 121 » ou l’équivalent – comportant une clause de garantie, tel qu’il est d’usage au MTQ lorsqu’il s’agit de s’assurer d’un tel transfert de risques [8] : [36] Enfin, le MTQ octroie deux sortes de contrats : Des contrats dits avec garantie de performance qui sont accompagnés du « Devis 121 » et les contrats sans garantie de performance qui sont accompagnés du « Devis 120 ». [37] Les contrats du MTQ qui réfèrent au devis 121 contiennent une clause qui se lit comme suit : 6.1 Période de garantie La période de garantie d'entretien est la période au cours de laquelle l'entrepreneur doit maintenir l'état de la chaussée et des accotements de telle sorte que les exigences de performance identifiées au devis 121 soient respectées.

L'entrepreneur a l'obligation de garantir la performance de la chaussée et des accotements pour une période de sept (7) ans à compter de la date de réception des travaux ... [38] Dans le devis 121 d'un des deux contrats que la demanderesse cite en exemple (Autoroute Jean-Lesage entre Joly et Val-Alain, 2005), l'article 4.2 se lit comme suit : 4.2 Critères d'acceptation des caractéristiques de surface de la chaussée L'annexe « D » du présent devis spécifie les exigences de performance pour les caractéristiques de surface de la chaussée de la réception avec réserve des travaux jusqu'à la fin de la période de garantie d'entretien. […] [40] On comprendra que telles garanties commandent un prix plus élevé. [ 24 ] Les moyens d’appel fondés sur une question d’interprétation contractuelle qui n’invoquent pas une erreur dans l’identification des règles d’interprétation, leur portée ou leur sens, sont assimilés à une question de fait et les conclusions du juge de première instance à cet égard ne peuvent être revues qu’en cas d’erreur manifeste et déterminante [9] .

En l’espèce, le juge de première instance a conclu de la preuve que Talon Sebeq n’assumait pas une obligation de garantie quant à la durabilité de l’ECF en vertu du contrat. La PGQ n’identifie aucune erreur manifeste et déterminante en lien avec cette conclusion, d’autant plus que ni le cahier des charges, ni les devis, ni le contrat ne contiennent une clause de garantie de durabilité. [ 25 ] Quant au moyen d’appel de la PGQ fondé sur la résiliation du contrat initial après la réalisation et le paiement des travaux, il y a aussi lieu de le rejeter.

Comme le juge de première instance l’a bien compris, cet argument procède d’une confusion entre le concept de résolution (la disparition rétroactive d’un contrat, accompagnée de la remise en état des parties) et celui de résiliation (la disparition du contrat pour l’avenir seulement) [10] : [20] Comme on l'a vu, le défendeur MTQ réclame remboursement des argents qu'il a payés à la demanderesse (1 075 000 $ le 18 octobre 2008 et 127 171,70 $ le 20 septembre 2009), au motif que, le 15 juin 2011, le MTQ a résilié le contrat liant les parties. [21] Le Tribunal voit mal comment on peut utilement résilier un contrat exécuté et payé.

Le but de l'article 9.1 du Cahier des charges comme celui des articles 2125 et 2129 C.c.Q. est de permettre au client avant ou pendant les travaux de mettre un frein à son projet ou de changer d'entrepreneur. La résiliation n'a d'effet que pour l'avenir. C'est pourquoi le client doit payer pour la valeur des travaux déjà faits et l'entrepreneur doit rembourser les acomptes qu'il a reçus et qui ne sont pas encore dépensés.

Or, les sommes que le MTQ a payées le 18 octobre 2008 et le 20 septembre 2009 ne sont pas des acomptes, mais le prix de travaux déjà faits et dont le MTQ est censé être satisfait puisqu'il les a payés. [ 26 ] Une fois les travaux exécutés, le seul recours du MTQ était de démontrer que cette exécution était fautive. Or, le MTQ reconnaît que Talon Sebeq a intégralement respecté le devis et a exécuté les travaux en conformité de celui-ci. POUR CES MOTIFS, LA COUR : [ 27 ] REJETTE l’appel, avec frais de justice. JACQUES J. LEVESQUE, J.C.A. CLAUDE C. GAGNON, J.C.A. ROBERT M. MAINVILLE, J.C.A.

Me Alexandre Ouellet Lavoie Rousseau Pour l’appelante Me Jean-Pierre Dépelteau Dentons Canada Pour l’intimée Date d’audience : Le 24 février 2017