2017 QCCA 1367, 2017 QCCA 1367

Droit de la famille — 172102 2017 QCCA 1367 COUR D’APPEL CANADA PROVINCE DE QUÉBEC GREFFE DE MONTRÉAL No: 500-09-026760-173 (500-04-068491-167) DATE: Le 7 septembre 2017 CORAM: LES HONORABLE S ROBERT M. MAINVILLE, J.C.A. MARIE-JOSÉE HOGUE, J.C.A. PATRICK HEALY, J.C.A. SA... M... APPELANTE — Défenderesse c. S... D...

INTIMÉ — Demandeur ARRÊT [ 1 ] L’appelante se pourvoit contre un jugement rendu le 24 avril 2017 par l’honorable Karen Kear-Jodoin de la Cour supérieure, district de Montréal, lequel statue sur la garde de l’enfant des parties et ordonne une garde partagée progressive au Québec. [ 2 ] Pour les motifs de la juge Hogue, auxquels souscrivent le juge Mainville et le juge Healy, LA COUR : [ 3 ] ACCUEILLE l’appel; [ 4 ] INFIRME le jugement de première instance; [ 5 ] CONFIE à l’appelante la garde exclusive de son enfant mineur X; [ 6 ] AUTORISE l’appelante à déménager en France avec son enfant mineur X; [ 7 ] PREND ACTE des engagements suivants de l’appelante et lui ordonne de s’y conformer: - Faire suivre régulièrement des cours de langue grecque à X en France; - Permettre aux parents de l’intimé de l’accompagner en France et d’avoir accès à X en même temps que lui; - Fournir un logement convenable à l’intimé lorsqu’il exercera ses droits d’accès en France; - Permettre à l’intimé de communiquer à sa convenance avec X par téléphone ou via Skype et Facetime , une fois par jour; - Communiquer à l’intimé une mise à jour hebdomadaire, par courriel, de l’évolution de X, de ses rendez-vous médicaux et de son état de santé général, en y incluant des photos; - Accompagner X à Ville A tous les ans, à compter de l’été 2018, pour des vacances estivales de deux semaines, à moins qu’elle ne puisse s’absenter de la France pour des motifs sérieux.

Ces vacances devront être prises les deux premières semaines d’août sauf si les parties conviennent de dates différentes. [ 8 ] ACCORDE à l’intimé les droits d’accès suivants : - De ce jour jusqu’à ce que X ait deux ans: une semaine à Noël ou au jour de l’An au choix de l’intimé, en France, à tous les jours de 8 h à 18 h, cette semaine devant être au choix de l’intimé qui devra toutefois en informer l’appelante, par courriel, au moins 30 jours avant le début de celle-ci; - À compter des 2 ans de X jusqu’à ce qu’il ait 3 ans : ▪ Une semaine en avril 2018 en France, soit quatre journées de 8 h à 18 h et trois journées entières (avec couchers), cette semaine et ces journées devant être au choix de l’intimé qui devra toutefois en informer l’appelante, par courriel, au moins 30 jours avant le début de cette semaine;

▪ Deux semaines consécutives en France à l’été 2018, soit sept journées de 8 h à 19 h, et sept journées entières (avec couchers), ces semaines et ces journées devant être au choix de l’intimé qui devra toutefois en informer l’appelante, par courriel, au moins 60 jours avant le début de la première semaine; ▪ Deux semaines consécutives au Québec à l’été 2018, soit sept journées de 8 h à 19 h et sept journées entières (avec couchers), ces semaines et ces journées devant être au choix de l’intimé qui devra toutefois en informer l’appelante, par courriel, au moins 60 jours avant le début de la première semaine.

Si l’appelante ne peut être au Québec pendant que X y est, il pourra alors passer ses journées entières avec l’intimé incluant tous les couchers; ▪ Une semaine à Noël ou au jour de l’An, à compter de l’année 2018, en France, au choix de l’intimé, soit trois journées de 8 h à 18 h, et quatre journées entières (avec couchers), ces semaines et ces journées devant être au choix de l’intimé qui devra toutefois en informer l’appelante, par courriel, au moins 30 jours avant le début de la semaine. - À compter de l’âge de trois ans : ▪ Les mêmes accès, mais pour les journées entières incluant tous les couchers. - À compter de l’âge de 5 ans : ▪ Les mêmes accès que de trois à cinq ans, mais exercés au Québec sauf ceux du mois d’avril qui devront être exercés en France. [ 9 ] L’intimé, en sus de ces accès, pourra avoir accès à X, en France, s’il y passe à quelqu’autre moment de l’année.

Ces accès additionnels seront toutefois limités à un maximum de trois jours par semaine de 8 h à 18 h et l’intimé devra aviser l’appelante, par courriel, de sa présence en France et de son intention d’y voir X au moins quinze jours avant son arrivée.

Il devra également indiquer les jours précis où il entend voir X au cours de son séjour en France et en sera responsable de 8 h à 18 h lors de ces journées, à moins que les parties en conviennent autrement. [ 10 ] L’intimé pourra exercer tous ses droits d’accès sans être supervisé par l’appelante. [ 11 ] FIXE à 586,67 $ par mois la pension alimentaire payable par l’intimé à l’appelante, au bénéfice de leur fils, depuis le 1 er mai 2017, et ORDONNE à l’intimé de payer ces montants; [ 12 ] ORDONNE aux parties de s’échanger leurs déclarations de revenus le 1 er mai de chaque année; [ 13 ] ORDONNE à chaque

partie d’aviser sans délai l’autre

partie de tout changement d’emploi et de fournir les coordonnées de son nouvel employeur; [ 14 ] ORDONNE à l’appelante de rembourser à l’intimé, dans les 30 jours de la présentation des pièces justificatives, le coût des billets d’avion, en classe économique, acquis par lui pour exercer ses droits d’accès en France et cela jusqu’à concurrence d’une somme annuelle de 7 000,00 $, taxes incluses; [ 15 ] LE TOUT , sans frais de justice, vu la nature du litige. ROBERT M. MAINVILLE, J.C.A. MARIE-JOSÉE HOGUE, J.C.A. PATRICK HEALY, J.C.A.

Me Pamela O’Reilly Pour l’appelante Me Sonia Heyeur HEYEUR JESSOP Pour l’intimé Date de l’audition: 10 août 2017 MOTIFS DE LA JUGE HOGUE [ 16 ] Le pourvoi soulève la question du droit pour le parent gardien d’un très jeune enfant de retourner dans son pays d’origine alors que l’autre parent demeure au Québec.

LES FAITS [ 17 ] L’appelante, âgée de 30 ans, est de nationalité française. Elle réside en France jusqu’en 2010, année où elle obtient un visa d’étudiante et vient poursuivre des études supérieures en neuropsychologie à l’Université A. [ 18 ] Elle fait la connaissance de l’intimé en 2011, mais ne commence à le fréquenter qu’en janvier 2014. Il est âgé de 38 ans, est d’origine grecque, mais a grandi à Ville A.

Il est agent immobilier. [ 19 ] Ils commencent à faire vie commune en février 2015. [ 20 ] L’appelante donne naissance à un petit garçon prénommé X le [...] 2015. [ 21 ] Malheureusement, le couple bat de l’aile rapidement après la naissance de l’enfant. Les deux parties semblent d’accord pour attribuer leurs difficultés aux différences culturelles auxquelles elles sont alors confrontées. La relation de l’appelante avec la famille de l’intimé est difficile.

Elle les trouve envahissants et est d’avis qu’ils veulent à tout prix lui imposer leurs valeurs et leurs traditions. [ 22 ] L’intimé, quant à lui, est très proche de ses parents, de ses grands-parents et de sa sœur. Il les a toujours fréquentés régulièrement et veut continuer à le faire. Il est d’avis que l’appelante est trop rigide et trouve important de respecter les traditions grecques.

Il s’agit, dit-il, d’une question de respect envers sa famille. [ 23 ] Bref, la relation se détériore au point où les parties se séparent alors que l’enfant n’a que cinq mois. [ 24 ] Elles conviennent que l’appelante aura la garde de l’enfant. Vu son très jeune âge, les parties conviennent que l’intimé aura des accès de courte durée, mais fréquents. Ils sont ainsi de trois fois par semaine pour une durée de deux heures au début, mais sont fréquemment modifiés de consentement par les parties.

Une ordonnance de sauvegarde est également prononcée le 11 août 2016, par la juge Kear-Jodoin, j.c.s., augmentant les heures d’accès accordées à l’intimé et ordonnant que ceux-ci ne soient pas supervisés par l’appelante. Au moment de l’audition en première instance, l’intimé a des droits d’accès totalisant un peu plus de 5 heures en semaine, mais réparties sur trois jours, et de six heures le samedi. [ 25 ] L’appelante termine ses études et obtient un doctorat en neuropsychologie tout juste avant le début du procès.

Peu de temps avant, elle informe l’intimé de son intention de retourner vivre en France avec l’enfant. Celui-ci s’y oppose. [ 26 ] Il présente une requête pour obtenir une garde partagée. Il demande également qu’il soit interdit à l’appelante de quitter le Québec avec l’enfant comme elle le souhaite. [ 27 ] L’appelante rétorque à cette requête en demandant une garde exclusive et l’autorisation de déménager en France avec son fils pour s’y établir. Elle offre des accès à l’intimé et est prête à prendre certains engagements pour favoriser le développement d’une bonne relation entre X et l’intimé.

Elle requiert initialement une pension alimentaire pour enfant, mais se dit prête à y renoncer compte tenu des coûts importants que l’intimé devra assumer pour venir voir son fils en France si elle est autorisée à s’y établir. [ 28 ] L’audition a lieu du 8 au 10 février 2017 et jugement est rendu le 24 avril 2017.

LE JUGEMENT DE PREMIÈRE INSTANCE [ 29 ] La juge débute son jugement en soulignant à quel point X a de la chance d’avoir deux parents exceptionnels, aimants et dévoués, ce qui permet de comprendre la complexité de la tâche qui lui incombe. [ 30 ] Elle poursuit en soulignant qu’elle doit déterminer la garde dans l’intérêt de l’enfant et dans le respect de ses droits, tel que le prévoit l’

article 33 du Code civil du Québec . Elle reproduit un extrait de l’arrêt de principe Gordon c. Goertz [1] dans lequel sont énumérés les principes devant guider le Tribunal dans de telles circonstances. [ 31 ] Elle reconnaît être confrontée à des intérêts impératifs et concurrents.

D’une part, la sécurité financière de la mère pour subvenir à ses besoins et à ceux de X ainsi que son besoin d’avoir le support de sa famille en France et, d’autre part, le besoin de X d’établir et de maintenir une relation forte avec son père. [ 32 ] En référant aux conclusions de l’expert de l’intimé, elle se dit d’avis que le retour de l’appelante en France affecterait négativement la relation de l’intimé avec son fils.

Elle conclut également que le retour en France de l’appelante est motivé par son désir d’échapper au contrôle de sa belle-famille. [ 33 ] La juge identifie la mère comme le parent dominant/significatif dans la vie de X et affirme qu’il n’y a aucune preuve permettant de remettre en question la capacité parentale du père, même dans le contexte actuel où ses droits d’accès sont plutôt limités. [ 34 ] Elle retient que la preuve soumise par l’appelante concernant ses possibilités d’emploi en France n’est pas claire.

Elle ajoute que celle-ci n’a pas fait d’efforts concrets pour se trouver un emploi à Ville A et lui reproche d’avoir annulé sa demande pour obtenir sa résidence permanente. [ 35 ] Elle conclut que le besoin pour X d’établir et de maintenir une relation avec l’intimé doit prévaloir et affirme que cette relation va s’étioler si l’appelante retourne en France avec lui. [ 36 ] Elle estime par ailleurs qu’une garde partagée n’est pas viable pour l’instant, mais qu’elle devrait être établie progressivement.

Elle souligne également que si certaines circonstances surviennent (dont l’absence d’emploi), la demande de l’appelante de pouvoir retourner en France avec X pourrait être réévaluée.

[ 37 ] Elle accorde donc aux parties une garde partagée, mais fixe des modalités afin que celle-ci soit implantée graduellement. Ainsi, X doit résider avec l’appelante, mais l’intimé obtient des accès plus longs impliquant des couchers. Ceux-ci s’élargissent jusqu’à ce qu’une véritable garde partagée sur une base 2-2-3 jours soit instaurée à compter de janvier 2018. [ 38 ] Elle ordonne à l’intimé de verser au bénéfice de X une pension alimentaire mensuelle de 586,67 $ à compter du 1 er mai 2017 et de 293,33 $ à compter du 1 er janvier 2018, indexée conformément à l’

article 590 C.c.Q . Elle lui ordonne aussi de payer 100 % des coûts nets de garderie. [ 39 ] Finalement, elle accorde à l’appelante une provision pour frais de 5 000 $, ce qui n’a toutefois pas de pertinence aux fins du présent pourvoi. [ 40 ] Le jugement a également pour effet d’interdire à l’appelante de quitter le Canada avec X, sauf pour des vacances à raison d’un maximum de cinq semaines par année.

LA QUESTION EN LITIGE [ 41 ] La question principale soulevée par le pourvoi est celle de savoir si la juge de première instance a commis une erreur révisable en octroyant aux parties la garde partagée de l’enfant alors que l’appelante a exprimé son intention de retourner vivre en France. [ 42 ] Dans l’éventualité d’une réponse affirmative, la Cour devra également décider à qui la garde exclusive de X doit être confiée et déterminer les droits d’accès du parent non gardien ainsi que leurs modalités.

L’ANALYSE [ 43 ] Quoique la Cour fasse généralement preuve de beaucoup de réserve lorsqu’il lui est demandé d’intervenir en cette matière, je suis d’avis qu’elle doit le faire en l’instance. [ 44 ] Il y a lieu de rappeler qu’ici les deux parents semblent avoir de très bonnes capacités parentales.

Ni l’un ni l’autre ne remet d’ailleurs en question les capacités de l’autre, ce qui est tout à leur honneur compte tenu des circonstances difficiles auxquelles ils font face. [ 45 ] Les demandes de chacune des parties sont les premières présentées en vue de faire décider de la garde de X, abstraction faite de la demande visant l’augmentation des droits d’accès de l’intimé. Jusqu’à ce que ces requêtes soient présentées, les parties se sont entendues pour que ce soit l’appelante qui en ait la garde. [ 46 ] Elle est ainsi la figure dominante auprès de X depuis sa naissance.

Elle s’en est occupé quotidiennement alors que l’intimé a eu des accès limités depuis la séparation survenue alors qu’il n’avait que cinq mois. [ 47 ] Les motifs de la juge de première instance au soutien de sa décision de mettre en place une garde partagée démontrent qu’elle a commis une erreur qui a vicié son analyse et fait en sorte qu’elle ne s’est pas posé la bonne question. [ 48 ] Elle devait se demander si sa décision de retourner vivre en France « repose sur un motif injustifié qui nuit à sa capacité d’agir à

titre de parent» [2] alors qu’elle s’est interrogée quant à la suffisance des efforts déployés par l’appelante pour se trouver un travail au Québec. Dans l’éventualité d’une réponse négative à cette question, elle devait tenir pour acquis le retour de l’appelante en France et se demander à qui confier la garde exclusive de X, une garde partagée n’étant pas possible dans les circonstances. [ 49 ] La Cour Suprême a en effet établi très clairement dans l’affaire Gordon c.

Goertz que la décision d’un parent de vivre et de travailler là où il le souhaite doit être respectée en l’absence de circonstances particulières bien identifiées : S’il convient de rejeter toute présomption légale en faveur du parent gardien, il y a toutefois lieu d’accorder le plus grand respect et la plus grande considération aux opinions du parent gardien, qui vit avec l’enfant et assume quotidiennement la tâche de prendre des décisions qui sont dans son intérêt.

La décision du parent gardien de vivre et de travailler là où il l’entend doit elle aussi être respectée, sauf si elle repose sur un motif injustifié qui nuit à la capacité du parent gardien d’agir à

titre de parent. [3] [ 50 ] Ce principe a été réitéré au Québec à plusieurs reprises depuis [4] . Quoiqu’il ait été énoncé sous la

Loi sur le divorce , il peut être transposé à la garde d’un enfant demandée sous le Code civil du Québec , dans une situation où les parents de l’enfant en cause ont vécu en union de fait [5] . Il est utile, à ce stade, de reprendre, en faisant les adaptations qui s’imposent, les propos de la juge Thibault dans Droit de la famille — 121505 : [28] Avec égards pour le juge de première instance, l'exercice qu'il a fait est non seulement incomplet, mais il est erroné.

S'il fallait que le maintien dans son milieu soit le gage de l'intérêt de l'enfant, rares seraient les cas où le parent gardien pourrait déménager et conserver la garde des enfants. Or, tel qu'il appert de l'analyse de la jurisprudence et de la doctrine, les tribunaux ont tendance à autoriser le déménagement lorsqu'il est fait de bonne foi et que le parent gardien prend des mesures pour favoriser le droit d'accès de l'autre parent. Dans L.P. c.

P.R. , la Cour écrivait à ce sujet : [42] L'examen des conséquences indésirables associées à la décision du juge de première instance d'interdire le déménagement de l'appelante avec ses enfants permet de réaliser la sagesse de la démarche prescrite par la Cour suprême dans l'affaire Gordon c. Goertz . À cet égard, la doctrine canadienne confirme la tendance des tribunaux à autoriser le déménagement lorsqu'il est fait de bonne foi et que le parent gardien prend des mesures pour favoriser les droits d'accès. [43] Les auteurs McLeod et Mamo notent :

The weight of judicial authority since Gordon v.

Goertz supports a court allowing a move that is proposed in good faith and not intended to frustrate an access parent's relationship with a child, so long as the primary caregiver parent is prepared to accommodate the interests of the child and the access parent by restructuring access and perhaps by reducing child support to acknowledge the increased costs of access […] [44] Les auteurs Pineau et Pratte indiquent : Il est intéressant d'observer que même en l'absence d'une présomption en faveur du parent gardien, dans le contexte d'un déménagement, rares sont les demandes de changement de garde qui sont accueillies.

Les tribunaux permettent donc, habituellement, le déménagement de l'enfant. [45] Les auteurs Jean-Pierre Sénécal et al. mentionnent : La jurisprudence estime que le parent gardien a le droit de refaire sa vie et de choisir sa résidence et ce, même si cela peut affecter les droits du parent non gardien (…). Ils permettent donc habituellement au parent gardien de s'établir ailleurs avec l'enfant.

Une jurisprudence bien établie permet de soutenir cette affirmation (…). […] Comme l'écrivait l'honorable juge Morissette, lorsqu'un tribunal détermine s'il est ou non dans son intérêt de déménager, le juge doit exclure la raison pour laquelle le parent gardien déménage quand elle n'a aucun rapport avec la capacité du parent de pourvoir aux besoins de l'enfant.

En bout de ligne, il s'agit de voir s'il est préférable que l'enfant demeure avec le parent gardien dans un nouveau lieu de résidence ou s'il vaut mieux pour lui de conserver un contact absolu avec le parent non gardien [ K.J. c.N.P ., 2006 QCCA 1054 , [2006] R.D.F. 661 , [2006] R.J.Q. 2023 , REJB 2006-108988 (C.A.)] [6] . […] [ 51 ] Or, j’estime que la preuve démontre que la décision de l’appelante ne repose pas sur un motif injustifié, une question sur laquelle la juge de première instance ne s’est pas vraiment penchée.

On ne retrouve dans son jugement aucune conclusion voulant que ce désir de déménager soit de mauvaise foi ou ait pour but de priver l’intimé de ses droits d’accès. Il est vrai qu’elle mentionne que le désir de l’appelante de retourner en France est motivé par son désir d’échapper au contrôle de sa belle-famille — et non pas d’échapper à l’intimé — mais elle n’en tire aucune conclusion défavorable à l’appelante. [ 52 ] Cette décision de retourner en France est compréhensible et apparaît rationnelle. Il ne s’agit ni d’un caprice ni d’une façon de punir l’intimé ou d’autrement le priver de son fils.

Il s’agit d’une situation difficile où l’un et l’autre des parents ont de bonnes raisons de vouloir vivre dans le pays où ils ont grandi et où ils ont des liens d’attachement importants. [ 53 ] L’appelante n’est venue au Québec que pour y faire des études doctorales. Les circonstances ont fait qu’elle a rencontré l’intimé, en est tombée amoureuse et a eu un enfant avec lui. À ce moment, elle désirait bâtir une famille et, dans ce contexte, était heureuse de demeurer au Québec.

La demande de résidence permanente qu’elle a déposée était d’ailleurs appuyée par le parrainage de l’intimé. [ 54 ] La situation est toute autre une fois les parties séparées. Sans même prendre en compte les difficultés que l’appelante pourrait avoir à obtenir un permis lui permettant de résider au Québec de façon permanente — puisqu’elle ne détient qu’un visa post études valide jusqu’en septembre 2019 — il est suffisant de souligner qu’elle est seule ici. Quoiqu’elle ait quelques amis au Québec, toute sa famille est en France. Elle y a grandi et y a ses racines.

Ses relations avec la famille de l’intimé ne sont pas bonnes. Elle vient de terminer ses études et doit entreprendre sa vie professionnelle. Elle a un enfant dont elle s’occupe quotidiennement depuis la naissance et souhaite organiser sa vie de façon à pouvoir concilier ses obligations de mère et celles de sa vie professionnelle. [ 55 ] Elle a plusieurs possibilités d’emploi en France.

Le commentaire de la juge de première instance voulant que la preuve qu’elle a soumise concernant ses possibilités d’emploi ne soit pas claire est attribuable au fait que sa formation universitaire lui permet d’en envisager plus d’un.

Ne sachant pas si elle pourra retourner en France et, si oui, à quel moment, il est normal qu’elle n’ait pas pris d’engagement ferme envers un employeur. [ 56 ] Elle n’entrevoit aucun problème à se trouver un logement, elle en a déjà identifié un et a entrepris des démarches pour inscrire son fils à la garderie. [ 57 ] Elle a indiqué, bien candidement, avoir besoin d’être entourée de ses proches pour se remettre de la triste fin de l’histoire qu’elle et l’intimé ont vécue. [ 58 ] On ne peut, dans un tel contexte, lui reprocher son choix.

Il n’est mû par aucun motif illégitime et rien ne permet de croire qu’elle est de mauvaise foi, ce que, je le souligne de nouveau, la juge n’affirme d’ailleurs aucunement. Qu’elle veuille échapper au contrôle de sa belle-famille n’y change rien. [ 59 ] À partir de ce constat, la question que la juge devait se poser était celle de savoir à laquelle des parties la garde de l’enfant devrait être confiée.

Elle ne pouvait, dans les circonstances de l’affaire, éviter de trancher cette question difficile en optant plutôt pour une garde partagée puisqu’une telle garde, en l’absence de circonstances exceptionnelles, n’est pas envisageable dans un cas comme celui-ci, où les parents se trouveront, sous peu, sur deux continents différents. [ 60 ] Une telle garde contraint l’appelante, si elle ne veut pas laisser son enfant, à demeurer dans un pays qui n’est pas le sien et où elle ne veut pas vivre.

Elle l’oblige à demeurer au Canada malgré son désir de s’établir en France et son absence de mauvaise foi puisqu’elle a dit clairement qu’elle n’abandonnera pas son fils.

[ 61 ] Or, le monde a changé et la mobilité y occupe une place très importante. Généralement, tant les femmes que les hommes ont des aspirations personnelles et professionnelles, qui s’ajoutent à leurs aspirations familiales, que les tribunaux ne doivent pas freiner indûment en l’absence de mauvaise foi. L’imposition d’une garde partagée, qui entraîne l’obligation de demeurer dans un endroit donné malgré le désir exprimé de s’établir ailleurs, constitue un obstacle important à la réalisation de celles-ci.

Quoique l’intérêt de l’enfant soit l’élément central à considérer pour décider de sa garde, cet intérêt doit être analysé en fonction du principe qu’on ne peut restreindre indûment la mobilité du parent gardien qui agit de bonne foi. Si l’enfant a avantage à maintenir un contact important et fréquent avec ses deux parents, lorsque cela s’avère impossible la Cour doit trancher en fonction de l’intérêt de l’enfant, analysé dans le cadre de la réalité propre à la famille à laquelle il appartient.

Il est reconnu que la garde partagée n’est pas possible lorsque les parents habitent à une grande distance l’un de l’autre. La Cour l’a récemment réaffirmé dans Droit de la famille — 171821 : [28] En l’espèce, l’ordonnance modifiant les modalités de garde a été rendue nécessaire par suite du déménagement soudain de l’intimée et non, comme la juge l’indique, par le début de la scolarité de l’enfant. Lorsque les parents demeuraient à proximité l’un de l’autre, la fréquentation de l’école n’était pas un obstacle à la garde partagée.

Il demeure qu’un changement important est survenu, provoqué par la décision non annoncée de l’intimée. L’éloignement du lieu de résidence des parents, causé par le déménagement de l’intimée, combiné au fait que l’enfant fréquente l’école, rend non praticable la garde partagée. […] [30] La conduite de l’intimée n’est donc pas en soi un motif en l’espèce pour écarter sa demande du revers de la main. Son projet de déménagement s’explique.

Elle veut refaire sa vie avec un nouveau conjoint qui réside à Ville B et retrouver un emploi. [31] Une fois franchie la première étape de la démarche préconisée dans Gordon , la garde partagée de l’enfant, qui prévalait jusque-là, devenait tout simplement impossible, étant donné la distance entre les domiciles des parents. [32] Si, comme en l’espèce, la démonstration d’un changement important est faite, alors il y a lieu d’entamer l’analyse de la deuxième étape [7] . [ 62 ] C’est aussi la façon dont elle aborde la question dans l’affaire Droit de la famille — 091332 : [39] Il faut préciser que le juge de première instance ne peut pas interdire à l'appelante de déménager en France si celle-ci persiste dans sa décision.

La seule alternative qui s'offre alors est de confier la garde des enfants à l'intimé. […] Or, il est acquis au débat que l'intimé n'est pas le mieux placé pour exercer la garde des enfants. [40] Il ressort de cet exercice que l'objectif poursuivi par le juge de première instance, soit la maximisation des contacts avec l'intimé, serait atteint, mais à un prix inacceptable. En effet, ici, la garde des enfants serait confiée à l'intimé, ce qui n'est pas dans leur intérêt.

De plus, la réduction des contacts avec ce dernier serait alors reportée sur l'appelante. [Soulignement ajouté; renvois omis] [ 63 ] L’imposition d’une garde partagée dans les circonstances de l’espèce résulte donc d’une erreur dans le cadre d’analyse utilisé. [ 64 ] La juge, plutôt que de se demander si l’appelante a fait des efforts suffisants pour s’établir au Québec, devait déterminer si celle- ci est de mauvaise foi lorsqu’elle affirme désirer retourner vivre en France et explique pourquoi.

À défaut de conclure qu’elle l’est, elle devait tenir pour acquis que ce déménagement aurait lieu. [ 65 ] Dans la mesure où celui-ci constitue un changement important dans la situation de X, ce qui est ici incontestable, elle devait par la suite déterminer à qui confier la garde de X. [ 66 ] C’est cette démarche analytique que la Cour, appliquant les enseignements de la Cour suprême dans Gordon c. Goertz , a décrite et adoptée dans J. (V.) c.

H. (F.) : [22] Puisqu'il avait déjà reconnu la légitimité de la décision de l'appelante de déménager en France, le juge de première instance devait donc examiner, en tenant pour acquise cette décision , s'il était de l'intérêt de M... d'y déménager aussi, à la lumière des facteurs énumérés par la Cour suprême dans l'affaire Gordon c. Goertz précitée.

L'intérêt de l'enfant est, en effet, le seul critère à considérer [8] . [Soulignement ajouté] [ 67 ] Ayant déterminé que le désir de l’appelante de retourner vivre en France est légitime et exempt de mauvaise foi, il faut donc maintenant déterminer à qui la garde de X doit être confiée et le faire en tenant pour acquis que l’appelante retournera en France. La question à trancher est donc celle de savoir s’il est dans l’intérêt de X de déménager en France avec l’appelante ou si cet intérêt milite plutôt en faveur d’un changement de garde. [ 68 ] Pour ce faire, les critères énoncés dans l’affaire Gordon c.

Goertz , que la juge cite, mais n’applique pas correctement, sont ceux qui doivent être considérés :

a) Le parent qui demande une modification de l’ordonnance de garde ou d’accès doit d’abord démontrer qu’il est survenu un changement important dans la situation de l’enfant.

b) Si cette première étape est franchie, le juge qui entend la requête doit de nouveau déterminer l’intérêt de l’enfant en tenant compte de toutes les circonstances pertinentes relativement aux besoins de l’enfant et à la capacité de chacun des parents d’y pourvoir.

c) Cette analyse repose sur les conclusions tirées par le juge qui a prononcé l’ordonnance précédente [s’il y a lieu] et sur la preuve de la nouvelle situation.

d) L’analyse ne repose pas sur une présomption légale favorable au parent gardien, bien qu’il faille accorder un grand respect à

l’opinion de ce dernier.

e) Chaque cas dépend de ses propres circonstances. L’unique facteur est l’intérêt de l’enfant dans les circonstances de l’affaire.

f) L’accent est mis sur l’intérêt de l’enfant et non sur l’intérêt et les droits des parents.

g) Les éléments suivants devraient être pris en compte:

i) l’entente de garde déjà conclue et la relation actuelle entre l’enfant et le parent gardien; ii) l’entente déjà conclue sur le droit d’accès et la relation actuelle entre l’enfant et le parent qui exerce ce droit; iii) l’avantage de maximiser les contacts entre l’enfant et les deux parents; iv) l’opinion de l’enfant;

v) la raison pour laquelle le parent gardien déménage, uniquement dans le cas exceptionnel où celle-ci a un rapport avec la capacité du parent de pourvoir aux besoins de l’enfant; vi) la perturbation que peut causer chez l’enfant une modification de la garde; vii) la perturbation que peut causer chez l’enfant l’éloignement de sa famille, des écoles et du milieu auquel il s’est habitué. [ 69 ] Ces critères, je le rappelle, doivent être interprétés à la lumière de l’intérêt de l’enfant, qui doit toujours primer, et ils ne doivent pas être examinés sélectivement [9] . [ 70 ] Ici, la juge a omis de procéder à une analyse globale de ceux-ci et a statué principalement en fonction du rapport d’expert déposé par l’intimé et du critère de la maximisation des contacts entre l’enfant et ses deux parents, qui, rappelons-le, n’est pas absolu [10] .

Cette omission se comprend dans la mesure où, se croyant en droit de contraindre l’appelante à demeurer au Québec en imposant une garde partagée, elle a procédé à son analyse en tenant pour acquis qu’elle y demeurerait et maintiendrait son lien avec X, occultant ainsi certains des critères pertinents. [ 71 ] Si elle avait écarté la possibilité d’une garde partagée, s’était posé la bonne question et avait considéré tous les critères, j’estime qu’elle aurait inéluctablement confié la garde de X à l’appelante. [ 72 ] Je souligne ici que l’intimé n’a pas demandé de garde exclusive, se limitant à requérir une garde partagée.

Quoiqu’il soit possible d’en inférer qu’il ne souhaite pas se voir confier la garde exclusive de X, pour des raisons qui peuvent par ailleurs être tout à fait légitimes, les informations dont bénéficie la Cour sont insuffisantes pour décider de la garde sur la base d’une telle inférence. [ 73 ] Cela dit, les divers critères, analysés globalement, mènent à la conclusion qu’il est dans l’intérêt de X que l’appelante en conserve la garde et qu’elle soit autorisée à déménager en France avec lui. [ 74 ] X vit avec sa mère depuis sa naissance.

L’intimé, comme je l’ai dit, a des accès fréquents, mais limités quant à leur durée. Au moment de l’audition en première instance, ces accès avaient été principalement exercés au domicile de l’appelante et souvent en sa présence. [ 75 ] X est très jeune. Hormis les liens qu’il a pu développer avec son père et la famille de celui-ci, il en a peu d’autres. Il n’a pas commencé l’école.

Il fréquente la garderie, mais selon un horaire allégé, l’appelante le récupérant tous les jours vers 15 h. [ 76 ] L’appelante est celle qui, depuis toujours, voit à tous ses besoins, quoique l’intimé s’intéresse à lui, à ce qui lui arrive et s’implique lorsqu’il le peut. [ 77 ] Il est vrai que les contacts entre lui et l’intimé seront nécessairement moins fréquents s’il déménage en France.

Les tribunaux ont toutefois rappelé à plusieurs occasions qu’il ne s’agissait pas là d’une raison justifiant, à elle seule, de refuser un déménagement au parent gardien ou d’octroyer la garde au parent qui reste [11] . [ 78 ] Il y a aussi lieu de considérer que retirer la garde à l’appelante pour la confier à l’intimé perturberait la relation de l’enfant avec la figure parentale dominante, ce qui serait, ici, davantage préjudiciable pour lui que de réduire les contacts avec l’intimé [12] . [ 79 ] J’estime par ailleurs utile à ce stade de rappeler les propos de madame la juge L’Heureux-Dubé dans l’arrêt Gordon : Le changement de résidence de l’enfant impliquera généralement un remaniement du droit d’accès.

Dans la plupart des cas, il sera possible de varier l’accès de façon que, s’il est moins fréquent, il couvre de plus longues périodes (J.D. Montgomery, « Long-Distance Visitation/Access in Family Law Cases : Some Creative Approaches » (1991), 5 Am.J. Fam.L.1 1, à la p.4; Payne, op. cit., à la p. 318). En fait, les recherches révèlent que la qualité de la relation du parent non gardien avec l’enfant n’est pas fonction de la durée ni de la fréquence des visites (J.S. Wallerstein, « Children of Divorce : Report of a Ten-Year Follow-Up of Early Latency-Age Children » (1987), 57 Am. J.

Orthopsychiatry 199, à la p.208, cité dans Bruch et Bowermaster, loc. cit .). Par ailleurs, il existe de nombreux moyens autres que les visites en personne pour maintenir le contact, comme les appels ou d’autres moyens technologiques. Ces derniers sont envisagés aux par.16(10) et 17(9) de la Loi, qui vise à faciliter le « contact » entre l’enfant et ses deux parents. [13] [ 80 ] L’appelante offre des accès à l’intimé et s’engage à plusieurs choses en vue de favoriser les contacts entre lui et X. Ainsi elle offre :

a) que les accès soient exercés en France et qu’ils augmentent avec l’âge de X, c’est-à-dire des accès en journée à sa résidence, et, graduellement, des couchers chez l’intimé et des journées complètes;

b) de trouver un logement convenable à l’intimé lorsqu’il exerce ses droits d’accès en France;

c) que X suive des cours de grec;

d) que les parents de l’intimé puissent l’accompagner lors de ses accès en France;

e) de venir passer ses vacances au Québec avec X à partir du moment où il aura atteint l’âge de cinq ans;

f) de venir passer deux semaines l’été au Québec dès 2018. [ 81 ] Elle est aussi disposée à renoncer à la pension alimentaire pour enfant afin de compenser le coût des billets d’avion que l’intimé devra assumer pour venir voir son fils en France.

Quoiqu’elle ne puisse pas renoncer à la pension alimentaire pour enfant, je retiens de cette offre qu’elle est disposée à assumer le coût de ces billets d’avion jusqu’à concurrence de la pension alimentaire qui lui sera versée au bénéfice de X. [ 82 ] Ces accès et ces engagements de l’appelante — dans les circonstances particulières du dossier où les deux parents se retrouveront bientôt sur deux continents — m’apparaissent généralement adéquats pour permettre à X et à l’intimé de bâtir et de maintenir une relation de qualité.

Il y a lieu toutefois d’accorder à l’intimé des droits d’accès plus étendus que ceux offerts. Il m’apparaît aussi trop onéreux, et peut-être même irréaliste étant donné que l’intimé occupe un emploi au Québec, de lui octroyer des droits d’accès l’été en France qui ne soient pas consécutifs, ce que l’appelante propose. Il est essentiel que les modalités de ces accès soient réalistes et raisonnables afin de maximiser les chances que l’intimé et X puissent développer une relation forte.

Ceci implique que l’intimé n’ait pas à se déplacer à deux reprises pendant une même saison estivale. [ 83 ] Pour ces motifs, je propose d’accueillir l’appel, d’infirmer le jugement de première instance, de confier la garde de X à l’appelante et d’autoriser leur départ pour la France, d’accorder à l’intimé les droits d’accès tels que définis dans le dispositif de l’arrêt, de donner acte à ses engagements et de lui ordonner de s’y conformer. Le tout sans frais compte tenu de la nature de l’affaire. MARIE-JOSÉE HOGUE, J.C.A.