2018 QCCA 791, 2018 QCCA 791

Laroche c. Gestion D. Bertrand inc. 2018 QCCA 791 COUR D’APPEL CANADA PROVINCE DE QUÉBEC GREFFE DE QUÉBEC N° : 200-09-009615-177 (200-11-023376-166) DATE : 10 MAI 2018 CORAM : LES HONORABLES GENEVIÈVE MARCOTTE, J.C.A. SIMON RUEL, J.C.A. JOCELYN F. RANCOURT, J.C.A. JEAN LAROCHE FONDS D’ASSURANCE DE LA RESPONSABILITÉ PROFESSIONNELLE DE L’ORDRE DES ÉVALUATEURS AGRÉÉS DU QUÉBEC APPELANTS – Requérants c. GESTION D. BERTRAND INC. INTIMÉE – Créancière-requérante – intimée et ROY MÉTIVIER ROBERGE INC.

INTIMÉ – Syndic – intimé ARRÊT [ 1 ] Les appelants se pourvoient contre un jugement rendu le 12 septembre 2017 par la Cour supérieure en matière de faillite et d’insolvabilité, district de Québec (l’honorable Georges Taschereau), qui accueille la demande en irrecevabilité de l’intimée à l’égard d’un appel d’une décision du registraire à la faillite. [ 2 ] Pour les motifs de la juge Marcotte, auxquels souscrivent les juges Ruel et Rancourt, LA COUR : [ 3 ] ACCUEILLE l’appel; [ 4 ] INFIRME le jugement de la Cour supérieure et, procédant à rendre le jugement qu’elle aurait dû rendre : [ 5 ] REJETTE la requête en irrecevabilité; [ 6 ] RÉVISE le jugement du registraire Yohan Nolet pour que ses conclusions soient ainsi rédigées : [ 7 ] ACCUEILLE la requête pour autoriser la poursuite des procédures; [ 8 ] AUTORISE la requérante à poursuivre les procédures dans le dossier de la Cour supérieure no : 200-17-023636-160, à l’encontre de Jean Laroche et Le Fonds d’assurance de la responsabilité professionnelle de l’ordre des évaluateurs agréés du Québec, en son propre nom et à ses propres frais et risques; [ 9 ] ORDONNE au syndic-intimé, à la suite de l’ordonnance à intervenir, de céder et transporter aux requérants tous ses droits, titres et intérêts dans les biens et droits qui font l’objet des procédures en cours et projetées, y compris tout document à l’appui; [ 10 ] ORDONNE que tout profit provenant des procédures appartienne […] , en capital, intérêts, frais et honoraires judiciaires et extrajudiciaires à la requérante; et ce, jusqu’à concurrence de sa créance et des frais encourus et ORDONNE à la requérante de remettre tout excédent au syndic ; [ 11 ] ORDONNE à la requérante d’aviser par courrier recommandé tous et chacun des créanciers de la débitrice du présent jugement avant de comparaître en reprise d’instance dans le dossier de la Cour supérieure no : 200-17-023636-160 ; [ 12 ] LE TOUT , avec les frais de justice.

GENEVIÈVE MARCOTTE, J.C.A. SIMON RUEL, J.C.A. JOCELYN F. RANCOURT, J.C.A. Me Éric Savard Langlois avocats Pour les appelants Me Robert Astell Astell Lachance du Sablon De Sua Pour l’intimé Gestion D. Bertrand inc. Date d’audience : 14 mars 2018 MOTIFS DE LA JUGE MARCOTTE [ 13 ] Les appelants se pourvoient contre un jugement rendu le 12 septembre 2017 par la Cour supérieure en matière de faillite et d’insolvabilité, district de Québec (l’honorable Georges Taschereau), qui accueille la demande en irrecevabilité de l’intimée à l’égard d’un appel d’une décision du registraire à la faillite. Par cette décision rendue en vertu de l’

article 38 de la

Loi sur la faillite et l’insolvabilité (« LFI »), le registraire autorise Gestion D. Bertrand inc. à continuer les procédures judiciaires déjà entreprises contre les appelants par Gestion DTL inc., avant sa faillite. Le contexte [ 14 ] En février 2016, Gestion DTL inc. (« DTL ») intente une action en dommages de 650 000 $ contre Jean Laroche, évaluateur agréé, et son assureur, Fonds d’assurance de la responsabilité professionnelle de l’Ordre des évaluateurs agréés du Québec (« les appelants »). Elle invoque la responsabilité professionnelle de M.

Laroche à qui elle reproche d’avoir sous-estimé les coûts d’un projet de construction. [ 15 ] Le 13 février 2017, DTL a fait cession de ses biens en vertu de la LFI . [ 16 ] Le 24 février 2017, Roy, Métivier, Roberge inc. (« le Syndic ») transmet aux créanciers de DTL la liste des créanciers jointe à l’avis de faillite. Gestion D. Bertrand inc. (« l’intimée »), 9158-2627 Québec inc. et 9144-4075 Québec inc. y figurent à

titre de créanciers non garantis pour 1 $, de même qu’à

titre de créanciers garantis sur trois unités de copropriété divise pour des montants évalués à 363 171,73 $, 354 500 $ et 57 327,27 $. L’intimée apparaît également à la liste des créanciers à

titre de créancière garantie en vertu d’une hypothèque de premier rang, étant subrogée aux droits de la Caisse populaire pour un montant de 2 418 772,73 $. [ 17 ] Or, au début du mois d’avril 2017, l’intimée signifie une requête pour autorisation de poursuivre l’action civile contre les appelants en vertu de l’

article 38 LFI .

Elle y allègue notamment détenir une créance garantie de 2 418 772,73 $ au moment de la faillite. [ 18 ] Préalablement, le 27 février 2017, le Syndic avait informé l’intimée qu’il ne disposait pas des fonds nécessaires pour poursuivre ce recours et qu’il ne s’opposait pas à ce qu’elle demande l’autorisation d’entreprendre des procédures « à ses frais et risques, en donnant aux autres créanciers avis des procédures projetées et selon les autres modalités que peut ordonner le Tribunal, tel qu’il est prévu à l’ article 38(1) LFI ». [ 19 ] Le 13 avril 2017, le registraire Yohan Nolet accueille la requête de l’intimée selon ses conclusions et l’autorise à poursuivre l’action civile contre les appelants.

Dans cette requête, l’intimée se présente comme une créancière garantie. [ 20 ] Le 24 avril 2017, les appelants interjettent appel de la décision du registraire devant la Cour supérieure en vertu de 192(4) LFI . Ils soutiennent que l’intimée ne pouvait, en tant que créancière garantie, obtenir l’autorisation de poursuivre le recours puisqu’elle n’était pas une créancière au sens de l’

article 38 LFI. Ils lui reprochent son défaut de déposer sa preuve de réclamation dans la faillite.

Ils soutiennent par ailleurs que l’intimée n’a pas respecté les conditions prévues à l’article 38 LFI puisque, d’une part, elle a omis de transmettre un avis à tous les créanciers de DTL pour leur permettre de se joindre à elle dans le cadre du recours et, d’autre part, elle a obtenu le droit de conserver seule tous les profits liés à ce recours , en contravention des droits des autres créanciers de la faillite. [ 21 ] Le 8 mai 2017, l’intimée produit une preuve de réclamation garantie de 2 267 365 $ et une preuve de réclamation non garantie de 179 255,29 $. [ 22 ] Puis, le 14 juin 2017, elle dépose une demande en irrecevabilité de l’appel de la décision du registraire dans laquelle elle soulève l’absence d’un intérêt juridique des appelants puisqu’ils ne peuvent être qualifiés de « personne mécontente » au sens de l’ article 192(4) LFI .

[23] Le 12 septembre 2017, la Cour supérieure accueille la requête en irrecevabilité de l’intimée au motif que les appelants n’ont pasl’intérêt juridique requis pour appeler d’une décision du registraire suivant l’article 192(4) LFI. Le juge réfère à l’interprétation donnéepar cette Cour à l’expression « personne mécontente » (« person dissatisfied »), en signalant que celle-ci doit avoir un intérêt dans lesprocédures ainsi que dans leur résultat.

Il reprend à cet égard les propos de la Cour suprême de la Nouvelle-Écosse dans Re GlobalMarine Products Incorporated : However, I do accept that « a person dissatisfied » means or includes someone other than one of the parties to the proceedings, who musthave an interest in the proceedings, who must have an interest in the proceeding and the result; in the present case, only one of theappellants is a shareholder and none of them are creditors of the bankrupt company, so that only one of them is interested in the finaloutcome of the bankruptcy.[1] [24] Le juge conclut en outre que les appelants n’ont pas l’intérêt juridique requis et rejette leur appel. [25] Le 22 septembre 2017, les appelants déposent leur requête pour permission d’appeler du jugement devant cette Cour, laquelle est accueillie le 2 novembre 2017[2]. [26] Le 4 décembre 2017, la Cour accueille la demande de preuve nouvelle des appelants[3] qui visait à produire un « Acte de délaissement volontaire sous seing privé à la suite d'un préavis de prise en paiement »[4], intervenu le 23 octobre 2017, par lequell’intimée, subrogée dans les droits du créancier de premier rang de DTL, a exercé la prise en paiement des immeubles de DTL.

Les moyens d’appel soulevés [27] En appel, les appelants reprochent au juge d’avoir erré en faits et en droit en refusant de reconnaître leur intérêt juridique à sepourvoir à l’égard de la décision du registraire, en raison d’une interprétation trop restrictive de la notion de « personne mécontente »prévue à l’article 192(4) LFI. Ils soutiennent qu’ils avaient l’intérêt pour soulever l’absence de statut de créancier de l’intimée aumoment de la présentation de la requête devant le Registraire et, subséquemment, en raison de la prise en paiement des immeubles deDTL par l’intimée.

Analyse [28] L’article 192(4) LFI stipule que « toute personne mécontente d’une ordonnance ou d’une décision du registraire peut eninterjeter appel à un juge »[5]. [29] Les auteurs Houlden, Morawetz et Sarra définissent la « personne mécontente » ou « person dissatisfied » comme suit : […] is a person with a present interest in the outcome of the proceedings before the registrar and who has a potential or contingentinterest in the outcome of the proceedings before the registrar and who has been deprived of something by the registrar’s order ordecision; […] If a person has only a potentiel or contingent interest in the proceedings, even though he or she is disappointed of a benefitby the order or decision, it is not sufficient to permit the bringing of an appeal : Re Global Marine Products Inc. (1996), (NS SC), 40 C.B.R. (3d) 147, 150 N.S.R. (2d) 307, 436 A.P.R. 307 (S.C.).[6] [30] S’il est vrai que la

partie défenderesse à un recours éventuel n’a généralement pas l’intérêt juridique pour se pourvoir à l’égardd’une décision rendue en vertu de l’article 38 LFI[7], la jurisprudence lui reconnaît la possibilité de demander la révision d’une décisionrendue par le registraire, notamment par le biais de l’article 187(5) LFI, en présence d’irrégularités qui déconsidèrent l’administration dela justice et qui portent atteinte à l’intégrité de la procédure de faillite ou lorsque le processus est entaché de fraude[8]. [31] C’est d’ailleurs ce que rappelle la juge Paquette de la Cour supérieure dans l’affaire Syndic de Harco Québec inc. : [45] Les Tribunaux ont cependant accepté, exceptionnellement, de permettre au défendeur à un recours autorisé en vertu de l’article38 LFI de demander la révision du jugement d’autorisation.

Une telle révision est envisagée si, par exemple, le processus est utilisé pourperpétrer une fraude, déconsidère l’administration de la justice, est utilisé à mauvais escient, porte atteinte à l’intégrité de la procédure enfaillite, ou si le jugement d’autorisation rendu en vertu de l’article 38 LFI impose des restrictions ou obligations au défendeur éventuelsans que ce dernier n’ait pu être entendu à ce sujet, etc.[9] [Soulignement ajouté] [32] C’est également ce que reconnaissait la Cour d’appel de l’Ontario dans l’affaire Shaw Estate v.

Nicol Island DevelopmentIncorporated[10] (« Shaw ») : [42] The appellants argue that the Motion Judge erred by holding that their challenge to the Credit Union’s creditor statusconstituted “a collateral attack on the [s. 38 Order] which the defendants had no standing to make”, such that it was not open to theappellants to challenge the s. 38 Order and the s. 38 Action. In the particular circumstances of this case, I agree. [43] A s. 38 motion is a proceeding between a trustee in bankruptcy and a creditor of the bankrupt.

There is no requirement underthe Act that either the bankrupt or the proposed defendant receive notice of a s. 38 motion: Krupp MaK Maschinenbau GmbH v.Black (1996), (NS CA), 154 N.S.R. (2nd) 321 (N.S.C.A.), at paras. 19 and 25-27, leave to appeal to S.C.C. refused,[1997] S.C.C.A. No. 144; Formula Atlantic Financial Corp. v. Canada (Attorney General) (1994), (BC CA), 34C.B.R. (3d) 50 (B.C.C.A.), at para. 8; Re Salloum (1990), (BC CA), 1 C.B.R. (3d) 204 (B.C.C.A.), at para. 27; Bankof British Columbia v.

McCracken (1986), (BC CA), 61 C.B.R. (N.S.) 287 (B.C.C.A.), at paras. 8-9; ReSwerdlow (1985), 57 C.B.R. (N.S.) 180 (Ont. S.C.), at para. 17. [44] Similarly, as a general rule, neither the bankrupt nor the proposed defendant has standing to be heard on a s. 38 motion. Thisrule recognizes that so long as the s. 38 order in question merely authorizes the proceeding to be brought, the rights of the intended

defendant will not be affected and no prejudice will be suffered : see Formula Atlantic , at para. 8; Krupp , at para. 25. [45] However, the courts have recognized certain limited exceptions to this general standing rule .

In McCracken , the British Columbia Court of Appeal held at paras. 9-10 that where an order under a predecessor version of s. 38(1) of the Act purported to impose on the intended defendant obligations in the conduct of the authorized litigation, directed the defendant to take specific steps in that litigation, or subjected the defendant to costs, the defendant had standing to move to vary the order in question.

Further, in Formula Atlantic , the same appellate court indicated at para. 13 that the general standing restriction will be displaced where necessary “to prevent [the court’s] process being used so as to perpetrate a fraud”.

There is also authority for the proposition that a defendant named in a s. 38(1) proceeding has standing under s. 187(5) of the Act to challenge the order authorizing the proceeding on the basis of alleged procedural irregularities: see Jaston & Co . [Soulignements ajoutés] [ 33 ] En l’espèce, les appelants ne présentent pas une demande de révision de la décision du registraire en vertu de l’ article 187(5) LFI . Ils se pourvoient plutôt en appel.

Ils contestent la qualité de créancier de l’intimée, lui reprochant d’être une créancière garantie plutôt qu’une créancière ordinaire, de même que le fait de ne pas avoir déposé une preuve de réclamation dans le cadre de la faillite (ce que l’intimée a toutefois fait après la décision du registraire).

Ils lui reprochent aussi d’avoir omis d’annexer à sa requête quelque pièce justificative lui permettant d’établir son statut de créancière et d’avoir produit une déclaration sous serment illégale, qui précède la requête de plusieurs semaines. [ 34 ] Les appelants soulèvent également l’omission de l’intimée de transmettre aux autres créanciers l’avis requis à l’article 38 LFI et le fait d’avoir réclamé et obtenu du registraire le droit de conserver exclusivement tous les profits à l’issue du recours intenté contre eux, en contravention de l’ article 38(3) LFI .

Les allégations de leur procédure ne vont toutefois pas jusqu’à prétendre que l’intimée tente d’utiliser le processus de faillite pour perpétrer une fraude. [ 35 ] Le problème découlant de l’absence de notification par l’intimée de sa requête aux autres créanciers de la faillite, en soi, ne serait pas fatal à la demande d’autorisation, si l’ordonnance leur est par la suite notifiée.

Cette absence de notification devient néanmoins préoccupante en l’espèce par le fait des conclusions demandées dans la requête (et accordées par le registraire le 13 avril 2017) puisque la requête a été accueillie « selon les conclusions », ce qui inclut la conclusion suivante contenue dans la procédure : ORDONNER que tout profit provenant des procédures appartienne exclusivement , en capital, intérêts, frais et honoraires judiciaires et extrajudiciaires à la requérante ; [ 36 ] Telle que libellée, à l’issue du processus judiciaire dans le dossier civil, cette conclusion autorise l’intimée à conserver l’entièreté du montant recouvré dans le cadre du litige, sans remise de l’excédent de la créance et des frais à la masse des créanciers. [ 37 ] Or, ceci est contraire aux intérêts de la masse des créanciers et n’est pas conforme à l’article 38 qui stipule : Procédures par un créancier lorsque le syndic refuse d’agir 38

(1) Lorsqu’un créancier demande au syndic d’intenter des procédures qui, à son avis, seraient à l’avantage de l’actif du failli, et que le syndic refuse ou néglige d’intenter ces procédures, le créancier peut obtenir du tribunal une ordonnance l’autorisant à intenter des procédures en son propre nom et à ses propres frais et risques, en donnant aux autres créanciers avis des procédures projetées, et selon les autres modalités que peut ordonner le tribunal. […] Les profits appartiennent au créancier

(3) Tout profit provenant de procédures exercées en vertu du paragraphe (1), jusqu’à concurrence de sa réclamation et des frais, appartient exclusivement au créancier intentant ces procédures, et l’excédent, s’il en est, appartient à l’actif . […] [Je souligne] Proceeding by creditor when trustee refuses to act 38

(1) Where a creditor requests the trustee to take any proceeding that in his opinion would be for the benefit of the estate of a bankrupt and the trustee refuses or neglects to take the proceeding, the creditor may obtain from the court an order authorizing him to take the proceeding in his own name and at his own expense and risk, on notice being given the other creditors of the contemplated proceeding, and on such other terms and conditions as the court may direct. […] Benefits belong to creditor

(3) Any benefit derived from a proceeding taken pursuant to subsection (1), to the extent of his claim and the costs, belongs exclusively to the creditor instituting the proceeding, and the surplus, if any, belongs to the estate . […] [my underlining] [ 38 ] Cette conclusion est d’autant plus problématique que l’on sait, par le biais de la preuve nouvelle déposée, que l’intimée a, depuis l’autorisation, pris en paiement certains immeubles dont l’évaluation municipale paraît excéder largement la créance alléguée au soutien de la requête présentée au registraire. [ 39 ] Comme l’indique la Cour d’appel de l’Ontario dans l’affaire Shaw précitée, « A creditor obtaining a s. 38 order advances not his or her own cause of action but, rather, the trustee’s cause of action ». […] This accords with the intended purpose of s. 38(1) of the

Act, namely, to ensure that the bankrupt’s assets are preserved for the benefit of all creditors » [11] . [ 40 ] Le créancier qui intente le recours au bénéfice de la masse des créanciers peut, bien entendu, déduire les frais judiciaires et extrajudiciaires encourus dans le cadre du litige [12] , mais il ne peut toutefois conserver quelque somme au-delà de la valeur de sa créance aux termes de l’ article 38(3) LFI . L’avocat de l’intimée le concède d’ailleurs à l’audience et soutient que la conclusion prévue dans l’ordonnance ne saurait être appliquée en violation de la loi.

Il accepte que la conclusion du registraire soit modifiée en conséquence. [ 41 ] En revanche, ce que proposent les appelants, en demandant de se voir reconnaître l’intérêt juridique pour appeler de la décision du registraire, ne coïncide pas avec ce que prévoit l’ article 192(4) LFI . Les appelants peuvent remettre en question la portée des conclusions de l’ordonnance du registraire qui sont contraires à l’esprit de la

Loi sur la faillite et l’insolvabilité et qui pourraient être considérées abusives en regard du droit de la faillite par le biais d’une demande de révision de la décision du registraire sous l’ article 187(5) LFI. [ 42 ] À mon avis, ils ne peuvent toutefois attaquer à ce stade, par le biais d’un appel, la validité de la créance de l’intimée sur la base de l’évolution de cette créance dans le temps en soulevant des faits survenus depuis que l’autorisation a été accordée par le registraire. Il revient plutôt au Syndic (et non à la Cour supérieure) la tâche d’évaluer les preuves de réclamation et de juger de leur validité. S’il va de soi que la

partie qui n’est pas ou n’est plus un créancier de la faillite ne pourra bénéficier d’une ordonnance en vertu de l’

article 38 LFI , il n’appartient toutefois pas aux appelants, à

titre de simples défendeurs, d’engager un débat sur la validité ou le montant de la créance de l’intimée à ce stade. Ils devront faire valoir une défense à l’action intentée et ne seront pas empêchés de le faire en raison du fait que le recours est entrepris par l’intimée plutôt que par le Syndic. [ 43 ] Les appelants plaident que le Syndic est totalement désintéressé en l’espèce.

Il n’y a pas lieu pour cette Cour de présumer qu’il ne s’acquittera pas de la tâche qui lui revient et qu’il refusera d’accomplir ce travail si des montants sont recouvrés grâce au recours intenté pour le bénéfice de la masse des créanciers qui auront prouvé la validité de leur créance. [ 44 ] Même si, en l’espèce, les appelants n’ont pas demandé la révision de la décision en vertu de l’ article 187(5) LFI , j’estime qu’il s’agit d’un cas où la Cour supérieure aurait dû d’office proposer la révision de la décision qui contrevient aux principes du droit de la faillite et de l’intérêt de la masse des créanciers. [ 45 ] À la lumière de ce qui précède, vu que l’intimée reconnaît que la conclusion de l’ordonnance du registraire doit être modifiée pour se conformer à l’ article 38(3) LFI , je propose d’accueillir le pourvoi et d’infirmer le jugement de la Cour supérieure afin de rejeter la requête en irrecevabilité avec les frais de justice et réviser le jugement du registraire Yohan Nolet pour que ses conclusions soient ainsi rédigées : ACCUEILLE la requête pour autoriser la poursuite des procédures; AUTORISE la requérante à poursuivre les procédures dans le dossier de la Cour supérieure no : 200-17-023636-160 , à l’encontre de Jean Laroche et Le Fonds d’assurance de la responsabilité professionnelle de l’ordre des évaluateurs agréés du Québec, en son propre nom et à ses propres frais et risques; ORDONNE au syndic-intimé, à la suite de l’ordonnance à intervenir, de céder et transporter aux requérants tous ses droits, titres et intérêts dans les biens et droits qui font l’objet des procédures en cours et projetées, y compris tout document à l’appui; ORDONNE que tout profit provenant des procédures appartienne […] , en capital, intérêts, frais et honoraires judiciaires et extrajudiciaires à la requérante; et ce, jusqu’à concurrence de sa créance et des frais encourus et ORDONNE à la requérante de remettre tout excédent au syndic ; ORDONNE à la requérante d’aviser par courrier recommandé tous et chacun des créanciers de la débitrice du présent jugement avant de comparaître en reprise d’instance dans le dossier de la Cour supérieure no : 200-17-023636-160 ; LE TOUT , avec les frais de justice.

GENEVIÈVE MARCOTTE, J.C.A. [8] Lloyd W. Houlden, Geoffrey B. Morawetz et Janis P. Sarra, The 2017-2018 Annotated Bankruptcy and Insolvency Act , 2017- 2018, Toronto, Carswell, p. C86 § (9); Smith v Pricewaterhousecoopers Inc . , 2013 ABCA 288 , paragr. 34 (Justice Rowbotham) ; Siler, supra, note 7 , paragr. 19; Tirecraft Group Inc. (Re) , 2009 ABQB 281 , paragr. 34 .