2012 QCCA 601, 2012 QCCA 601

Gregory c. Château Drummond inc. 2012 QCCA 601 COUR D’APPEL CANADA PROVINCE DE QUÉBEC GREFFE DE MONTRÉAL N° : 500-09-020456-109 (500-17-028664-053) DATE : 2 avril 2012 CORAM : LES HONORABLES BENOÎT MORIN, J.C.A. PIERRE J. DALPHOND, J.C.A. JACQUES A. LÉGER, J.C.A. JO-ANN GREGORY APPELANTE/INTIMÉE INCIDENTE -demanderesse c. CHÂTEAU DRUMMOND INC.

INTIMÉE/APPELANTE INCIDENTE-défenderesse et MILLOWITZ HODES BERGERON MISE EN CAUSE-mise en cause ARRÊT [ 1 ] LA COUR; Statuant sur l'appel d'un jugement rendu le 26 janvier 2010 par la Cour supérieure, district de Montréal (l'honorable Martin Castonguay), qui a rejeté l'action de l'appelante visant à faire déclarer nul le contrat préliminaire d'achat intervenu entre elle et l'intimée et à recouvrer la somme de 375 236,25 $ versée à

titre de dépôt en vertu de ce contrat; [ 2 ] Pour les motifs du juge Morin et pour les motifs du juge Dalphond auxquels souscrit le juge Léger; [ 3 ] ACCUEILLE, l'appel principal, avec dépens; [ 4 ] INFIRME le jugement rendu le 26 janvier 2010, dont les motifs révisés ont été déposés le 9 février 2010; [ 5 ] ACCUEILLE, avec dépens, la requête introductive d'instance de l'appelante; [ 6 ] DÉCLARE résolu le contrat préliminaire d'achat conclu entre les parties en juillet 2003; [ 7 ] CONDAMNE l'intimée à rembourser à l'appelante le dépôt de 375 236,25 $ avec les intérêts accumulés sur cette somme; [ 8 ] ORDONNE à la mise en cause de remettre à l'appelante le montant qu'elle détient en fidéicommis conformément au contrat préliminaire d'achat, et ce, en acompte sur la condamnation de l'intimée; [ 9 ] REJETTE, sans frais, l'appel incident de même que la requête pour permission de réamender la défense produite par l'intimée en première instance.

BENOÎT MORIN, J.C.A. PIERRE J. DALPHOND, J.C.A. JACQUES A. LÉGER, J.C.A. Me Magali Fournier Delegatus services juridiques inc. pour l'Appelante Me Barry Landy

Spiegel, Sohmer inc. pour l'Intimée Date d’audience : 7 décembre 2011 MOTIFS DU JUGE MORIN [ 10 ] L'appelante se pourvoit contre un jugement rendu le 26 janvier 2010 par la Cour supérieure, district de Montréal (l'honorable Martin Castonguay), qui a rejeté son action visant à faire déclarer nul le contrat préliminaire d'achat intervenu entre elle et l'intimée et à recouvrer la somme de 375 236,25 $ versée à

titre de dépôt en vertu de ce contrat. Pour sa part, l'intimée présente un appel incident. Des motifs révisés du jugement ont été déposés le 9 février 2010. les faits [ 11 ] À l'été 2003, Jo-Ann Gregory (Gregory) visite la salle des ventes d'un nouveau complexe d'appartements en copropriété appelé Roc Fleuri, projet conçu par Château Drummond inc. (Drummond). Le terrain sur lequel l'immeuble doit être construit est alors vacant. Elle rencontre J.

Demers, un représentant de Drummond, à quelques reprises et, après avoir consulté des plans, décide que l'unité 1601 [1] qui doit être située au 16 e étage lui convient. [ 12 ] Gregory aime cette unité, car celle-ci est unique dans l'immeuble. Elle est principalement attirée par la terrasse à ciel ouvert, l'unité est plus petite de 400 pieds 2 par rapport aux plans initiaux à la suite d'une demande des acheteurs de l'unité voisine (ce qui rend la sienne plus abordable), et elle aime l'emplacement. [ 13 ] Le 4 juillet 2003, elle signe un contrat préliminaire d'achat avec Drummond (pièce P-1).

Sur recommandation de ses avocats, elle fait ajouter la clause 5.1 à l'annexe E du contrat : 5.1 If vendor is unable to deliver project on May 1st, 2005, the purchaser can withdraw from this preliminary contract and receive a full refund of his/hers deposits. [ 14 ] Il y a lieu de noter que, selon la clause 5.1 de l'annexe A du contrat, la fin des travaux est prévue pour l'automne 2004. [ 15 ] À l'été et l'automne 2003, Gregory a trois rencontres avec les architectes du projet afin de finaliser les plans de son unité, en tenant compte de la réduction de 400 pieds 2 de sa superficie. [ 16 ] Par la suite, elle ne sera contactée par Drummond qu'à l'été 2004.

Himy Blankrot, un représentant de Drummond, lui demande si elle serait intéressée à racheter les 400 pieds 2 qui avaient été soustraits de son unité, car les acheteurs de l'unité voisine se sont désistés de l'achat. Elle refuse. [ 17 ] À l'automne 2004, elle reçoit une offre d'achat pour sa maison, mise en vente quelques mois plus tôt. Elle contacte alors Drummond afin de connaître la date prévue de fin des travaux.

Blankrot l'avise alors que l'immeuble ne sera sans doute pas prêt pour le printemps suivant, car Drummond attend l'autorisation de construire des étages supplémentaires. [ 18 ] Au printemps 2005, Gregory vend sa maison et signe un bail de 15 mois, du 1 er avril 2005 au 30 juin 2006 [2] , pour se loger en attendant que son unité soit prête. [ 19 ] Le 14 avril 2005, l'avocat de Gregory, Me Oscar Respitz, avise Drummond que bien que sa cliente ne désire pas se retirer du contrat immédiatement, elle se réserve le droit de le faire puisque son unité ne sera visiblement pas terminée pour le 1 er mai 2005 [3] . [ 20 ] Le 3 mai 2005, Me Barry Landy, l'avocat de Drummond, répond que Gregory devait se retirer du contrat avant le 1 er mai 2005, ce qu'elle n'a pas fait.

Il ajoute qu'aucune clause du contrat ne permet à celle-ci de réserver son droit d'exercer plus tard son droit de retrait. Il s'ensuit une correspondance entre les deux avocats qui se poursuivra jusqu'en août 2005 [4] . [ 21 ] En mai 2005, Gregory apprend que quatre étages supplémentaires seront construits. À la même époque, elle rencontre à nouveau Blankrot et Serge Bellemare, un autre représentant de Drummond. Ils lui montrent les plans d'une unité au 22 e étage, car ils n'arrivent pas à trouver les plans pour la sienne, maintenant située au 20 e étage.

Ils l'avisent qu'elle peut rencontrer des représentants de Contessa, leur nouveau fournisseur pour les cuisines et les salles de bain, afin de refaire les plans pour la cuisine. [ 22 ] Au cours de mai et juin 2005, Gregory rencontre une représentante de Contessa afin de finaliser les choix relatifs à la cuisine et la salle de bain. Elle se déplace aussi chez Eurostone, un autre fournisseur, pour voir quels types de granite et de marbre sont disponibles. Elle se rend enfin au 20 e étage de l'immeuble afin de voir ce qui allait devenir son unité.

Elle réalise alors que l'espace utile dans son unité sera moindre que ce qu'elle avait perçu à la lecture des plans et que, surtout, la terrasse de son unité ne sera plus ouverte vers le ciel, mais plutôt recouverte par un balcon qui lui enlèvera beaucoup d'éclairage. [ 23 ] En ce qui concerne ce dernier point, Gregory déclare avoir constaté qu'une illustration graphique de l'immeuble sur une brochure reçue par elle à l'époque de l'achat (pièce P-5) est légèrement différente de celle apparaissant sur une autre brochure plus

récente (pièce P-6) et démontre le problème qu'elle décrit relativement à la terrasse. [ 24 ] Le 9 juin 2005, elle reçoit une lettre de Drummond qui l'avise des changements dans le calendrier d'achèvement de l'immeuble [5] , la livraison de son unité étant dorénavant prévue au plus tard le 15 avril 2006. [ 25 ] Le 28 juin 2005, lors d'une rencontre avec Blankrot et Bellemare, elle paraphe un plan de son unité (pièce P-4L) à la demande de Blankrot.

Elle envoie cependant une lettre à Drummond, le même jour, pour l'aviser qu'elle ne peut accepter le plan paraphé, vu qu'elle a constaté après coup des erreurs concernant les portes dans son unité (pièce D-3). Elle termine cette lettre par les mots suivants : Therefore I must advise you that I cannot accept the drawing wich was presented to me this morning until the door situation is resolved.

I look forward to rectifying this matter as quickly as possible. [ 26 ] Le 21 juillet 2005, l'avocat de Gregory informe Drummond que sa cliente désire se retirer du contrat préliminaire d'achat et réclame le remboursement avec intérêts de la somme de 375 236,25 $ qui a été déposée entre les mains de la mise en cause Millowitz Hodes Bergeron [6] . [ 27 ] Dans la lettre contenant cet avis, on peut lire notamment ce qui suit : Apart from the fact that your client was unable to deliver the Project On May 1, 2005, our client's further reasons are based on the fact that her unit no longer has a terrace as originally planned, but only a balcony instead, with a balcony overhead blocking light to her unit and balcony. [ 28 ] Cette demande est refusée par Drummond et, le 9 décembre 2005, Gregory intente son action contre l'intimée.

Jugement dont appel [ 29 ] Le juge de première instance a formulé deux questions en litige : 1. Y-a-t-il eu des modifications telles que l'objet du contrat n'était plus le même? 2. La clause 5.1 telle que rédigée et tenant compte de l'intention des parties au moment où elle fut rédigée, permet-elle à Gregory de l'invoquer avant ou après le 1 er mai 2005? [ 30 ] Le juge répond par la négative à la première question.

Il retient le témoignage de William Reim, responsable du développement et de la construction du projet Roc Fleuri, qui a affirmé que la modification architecturale constatée sur les brochures (pièces P-5 et P-6) n'est due qu'à l'ajout de quatre étages et que la superficie du balcon/terrasse sur le plan annexé au contrat est la même que sur le plan paraphé le 28 juin 2005. [ 31 ] Il affirme en même temps que l'ajout de quatre étages a nécessité des modifications aux dessins originaux de l'immeuble et que Gregory était consciente de la possibilité d'ajouts d'étages lors de la signature du contrat.

Il reproche aussi à Gregory de n'avoir jamais discuté de la problématique concernant la terrasse avec les représentants de Drummond. [ 32 ] Le juge commence son analyse de la deuxième question en affirmant que, comme les parties interprètent de façon différente la clause 5.1 de l'annexe E du contrat préliminaire d'achat, il doit l'interpréter. [ 33 ] Il conclut que Gregory devait mettre fin au contrat avant le 1 er mai 2005. Il affirme que la clause visait le projet entier (« project ») et non pas l'unité (« unit ») uniquement.

Il retient de la preuve que Gregory savait, le 14 avril 2005, que son unité ne serait pas prête au 1 er mai et qu'elle n'a pas exercé son droit de retrait en temps utile. Il retient aussi de la preuve que son unité était personnalisée et que, en conséquence, le droit de se retirer du contrat, alors que l'aménagement était avancé, aurait été contraire aux usages. Il juge en terminant que Gregory a renoncé, de toute façon, à son droit de mettre fin au contrat puisqu'elle s'est rendue chez Eurostone et Contessa après le 1 er mai, en plus d'approuver les plans de son unité.

Il qualifie le ton de sa lettre du 28 juin 2005 [7] comme étant le « ton d'un acheteur qui ne démontre aucune hésitation et qui veut compléter la transaction » [8] . [ 34 ] Il conclut que le dépôt constitue des dommages liquidés et ordonne que la mise en cause Millowitz Hodes Bergeron remette la somme de 375 236,25$ à Drummond.

Il ordonne aussi que la mise en cause remette à Gregory le reliquat des sommes détenues en son nom. [ 35 ] Ce jugement donne lieu à deux pourvois, un appel principal par Gregory et un appel incident par Drummond, avec Millowitz Hodes Bergeron comme mise en cause. questions en litige [ 36 ] En ce qui concerne l'appel principal, les parties ne s'entendent pas quant à la formulation des questions en litige. Pour ma part, je suis d'avis de formuler ces questions de la façon suivante : 1.

Le juge de première instance a-t-il erré en concluant qu'il n'y avait pas eu de modifications telles à l'unité faisant l'objet de la vente que l'objet du contrat n'était plus le même? 2. La conclusion du juge relativement à l'ambiguïté de la clause 5.1 de l'annexe E du contrat P-1 est-elle erronée? 3. Le juge a-t-il erré dans l'interprétation qu'il donne à cette clause en se fondant sur l'usage?

4. Le juge a-t-il erré en décidant que par ses gestes posés après le 1 er mai 2005, l'appelante a perdu le bénéfice de la clause 5.1 de l'annexe E du contrat P-1? [ 37 ] Quant à l'appelante incidente, elle formule ainsi son unique question en litige relativement à son appel incident : The Trial Judge found that the liquidated damages were an amount equivalent to the capital amount of the deposits provided by Appellant, such that the interest earned, if any, was to be remitted to her.

Respondent submits that the conclusions with respect to the liquidated damages should be reformed to include the interest earned and the additional indemnity to run on the amount of the Judgment in its favour, from the date of the Judgment in first instance, namely February 9, 2010. analyse 1. le juge de première instance a-t-il erré en concluant qu'il n'y avait pas eu de modifications telles à l'unité faisant l'objet de la vente que l'objet du contrat n'était plus le même? [ 38 ] Avec égards, je suis d'avis que le juge de première instance s'est appuyée de façon incomplète sur la preuve pour tirer sa conclusion. [ 39 ] Lors de son témoignage, Gregory a indiqué clairement que, au départ, elle avait choisi l'unité 1601 parce que celle-ci se trouvait au seul étage où une terrasse se détachait nettement à l'extérieur de la ligne verticale de l'immeuble.

Grâce à cette situation en saillie, cette terrasse ne se trouvait pas totalement recouverte par le balcon situé au-dessus et bénéficiait donc d'une plus grande luminosité. [ 40 ] Avant de signer le contrat préliminaire d'achat, Gregory avait obtenu une brochure contenant une illustration graphique de l'immeuble (pièce P-5). Or, cette illustration confirme les dires de l'appelante et il en est de même de la pièce P-5A qui faisait

partie de la même brochure. [ 41 ] Cependant, en 2005, Gregory se procure une autre brochure contenant à nouveau une illustration de l'immeuble (pièce P-6).

Or, cette fois-ci, on ne constate plus au 20 e étage de l'immeuble, où se trouve désormais située l'unité de l'appelante, l'existence d'une terrasse en saillie. [ 42 ] Il vaut la peine de citer ici le témoignage de Serge Labelle, le vice-président des finances de Drummond, lorsqu'il est interrogé à ce sujet : Q. [821] Pour les fins des questions que j'ai à vous poser, je ne pense pas que ça change quoi que ce soit, mais si vous avez besoin de voir le grand document, je vous invite à le demander.

Or, donc, vous avez, en couleur, P-5, et est-ce que vous êtes d'accord pour dire que ça représente ce que vous promettiez à l'époque où madame Gregory a fait son offre? R. Oui. Q. [822] Et à P-6, êtes-vous d'accord pour dire que ça représente l'état de ce que vous promettiez à l'été deux mille cinq (2005)? R. Oui. Q. [823] Seriez-vous d'accord avec moi pour dire qu'une différence, à tout le moins, qu'on peut voir entre les deux (2), c'est que l'unité de « penthouse » la plus basse dans l'immeuble, en deux trois (2003), avait une terrasse qui n'avait pas de toit, qui n'était pas couverte par un toit? R.

Tout à fait. Q. [824] Et seriez-vous d'accord avec moi pour dire qu'à l'été deux mille cinq (2005), quand on regarde ce qui était offert, toutes les terrasses des « penthouses », y compris celles du plus bas niveau des « penthouses », étaient recouvertes? R. Non. Q. [825] Non. R. Il y a peut-être un mauvais rendu architecturaux (sic) au niveau de la pièce P-6, qui peut sembler démontrer qu'il n'y a pas de terrasse. Mais en fait, ce qui a été bâti était la même chose qui avait été prévue initialement et exactement la même chose que la maquette qui a été présentée aussi. [ 43 ] Or, peu de temps après cette

partie du témoignage qui se poursuit, le juge lui-même déclare : Est-ce que la maquette, la brochure est différente l'une de l'autre? Ça saute aux yeux qu'elle est différente. [ 44 ] De fait, selon la nouvelle brochure, la

partie extérieure de la terrasse au 20 e étage se trouve pratiquement accolée sur les colonnes de l'immeuble et ne forme donc plus une saillie à l'extérieur de celui-ci. Cela contredit donc les derniers propos cités de Serge Labelle. [ 45 ] Par ailleurs, un autre témoignage intéressant sur cette question est celui de William Reim. Interrogé par l'avocat de l'intimée au sujet des pièces P-5 et P-6, voici ce qu'il déclare : A. When we got the extra four (4) storeys from the « ministère des Affaires culturelles » and the City of Montreal, they requested a

slight architectural change in the indentation of the podium for four (4) levels of penthouses. And that implied probably a couple of feet. It was not substantive, it was just really architectural cosmetic. Q. [118] O.K. A. Otherwise, the building's skin remained the same. [ 46 ] Il ressort de cette

partie du témoignage que, à la demande du ministère des Affaires culturelles et de la Ville de Montréal, une modification des plans a dû être faite qui a entraîné le recul de quelques pieds de la bordure de la terrasse. [ 47 ] William Reim est plus tard contre-interrogé par l'avocat de l'appelante, qui l'invite à comparer un plan qui était annexé au contrat préliminaire d'achat (pièce P-1) et le plan paraphé par l'appelante le 28 juin 2005 (pièce P-4L). [ 48 ] Le témoin reconnaît que, sur le premier plan, la balustrade (« railing ») de la terrasse se trouve à une certaine distance du mur extérieur et que cet espace constitue la terrasse.

Il y a lieu d'ajouter que le témoin a identifié certaines marques noires sur le plan comme visant les colonnes de l'immeuble. Or, il y a un espace en blanc entre ces colonnes et la balustrade. [ 49 ] Par la suite, invité à examiner la pièce P-4L, William Reim déclare que la balustrade est accolée aux colonnes de l'édifice. L'avocat de l'appelante déclare alors qu'il en faut conclure que la balustrade a été déplacée vers l'édifice, vu qu'on ne retrouve plus l'espace existant entre les colonnes et la balustrade sur le plan annexé à la pièce P-1.

Contre toute attente, le témoin répond par la négative, en déclarant simplement que le premier plan a été préparé pour des fins de mise en marché (« marketing »), alors que l'autre plan est un plan détaillé pour fins de construction. [ 50 ] Le juge de première instance conclut ce qui suit de la preuve : [43] L'unique preuve quant à la dimension du balcon ou terrasse provient de M. Reim, lequel est catégorique. La modification architecturale constatée aux brochures est uniquement due à l'ajout de quatre (4) étages et n'affecte en rien la dimension du balcon/terrasse.

Ainsi, selon Reim, le balcon apparaissant au plan annexé au contrat est de même dimension que celui apparaissant aux plans approuvés par Gregory le 28 juin 2005. [ 51 ] Or contrairement à ce que déclare le juge, il y a une différence quant à la superficie de l'unité mentionnée au plan annexé au contrat préliminaire d'achat et à celle mentionnée au plan paraphé par Gregory le 28 juin 2005.

Dans le premier plan, la superficie est de 2859 pieds 2 , alors que dans le second, elle est de 2760 pieds 2 , soit une différence de 99 pieds 2 . [ 52 ] Avec égards pour l'opinion contraire, je suis d'avis que l'appelante a démontré que les modifications apportées à son unité entre le 4 juillet 2003 et le 28 juin 2005 n'étaient pas simplement cosmétiques, mais que, au contraire, elles touchaient une considération principale ayant incité Gregory à acheter ce qui était au départ l'unité 1601. [ 53 ] Je réponds donc par l'affirmative à la première question en litige. 2.

La conclusion du juge de première instance relativement à l’ambiguïté de la clause 5.1 de l’Annexe E du contrat P-1 est- elle erronée? [ 54 ] La clause 5.1 de l'annexe E du contrat préliminaire d'achat, comme on l'a déjà vu, est ainsi rédigée : 5.1 If vendor is unable to deliver project on May 1st, 2005, the purchaser can withdraw from this preliminary contract and receive a full refund of his/her deposits. [ 55 ] L'appelante affirme que le juge a commis une erreur en concluant qu'il devait interpréter le contrat puisque les deux parties en proposent des interprétations différentes. [ 56 ] La doctrine et la jurisprudence affirment toutes deux que pour que l'interprétation d'un contrat soit nécessaire, il faut d'abord qu'il y ait ambiguïté.

L'extrait suivant, tiré du livre Les obligations , est non seulement limpide sur ce point, mais il contredit l'intimée et le juge de première instance qui affirment qu'une interprétation divergente des parties est suffisante pour justifier l'interprétation par le tribunal : 435 – Nécessité d’une ambiguïté – Face à un contrat clair, le rôle du juge en est un d’application plutôt que d’interprétation.

La différence entre application et interprétation n'est pas que sémantique : le processus d'application vise l'adéquation d'une norme juridique définie à une situation factuelle donnée, alors que l'interprétation vise à définir la portée de la norme juridique avant de pouvoir l'appliquer. Il est donc nécessaire qu’il y ait une ambiguïté ou un doute sur le sens à donner aux termes du contrat pour tomber dans le processus interprétatif; comme il a été décidé maintes et maintes fois, en l’absence d’une telle ambiguïté, le tribunal ne pourrait, sous prétexte de rechercher cette intention, dénaturer un contrat clair .

Il devra s’en tenir à une application de ce qui est littéralement exprimé, tenant pour acquis que le texte reflète fidèlement l’intention des parties. Si, au contraire, il y a un doute raisonnable, les règles d’interprétation écarteront le sens littéral pour faire place à la véritable intention des parties au moment de la formation du contrat; il demeure tout à fait possible cependant que le tribunal, malgré l’ambiguïté, conclut de son analyse que le sens littéral est celui qui convient le mieux en l’espèce.

Le fait que des parties entretiennent une divergence d’ordre interprétatif n’entraîne pas de façon automatique qu’une ambiguïté existe réellement. Le rôle du juge comporte donc un aspect insolite, sinon paradoxal. Il doit en quelque sorte interpréter le contrat une première fois pour déterminer s’il est clair ou ambigu; s’il est ambigu, il doit l’interpréter de nouveau, c’est-à-dire résoudre l’ambiguïté. C’est cette seconde étape, et non la première, qui appelle la mise en oeuvre des règles édictées par le législateur aux articles 1425 à 1432 du Code civil [9] .

(mes soulignements) [ 57 ] La Cour a, à de nombreuses reprises, rappelé la nécessité d'une ambiguïté avant de procéder à une interprétation [10] . Elle a notamment affirmé ce qui suit : [5] Il revient au juge de première instance de déterminer s'il y a ambiguïté. C'est une question de fait qui requiert retenue et déférence et, sans une erreur manifeste et dominante, le tribunal d'appel ne peut intervenir. […] [11] [ 58 ] Je ne crois pas que la clause soit ambiguë.

Il m'apparaît plutôt, que selon les termes clairs de la clause, l'appelante ne pouvait exercer son droit de résolution qu'une fois le 1 er mai 2005 arrivé, si l'intimée n'était pas en mesure de livrer le projet à cette date. [ 59 ] Une autre interprétation pourrait être retenue, si les parties en convenaient.

Mais tel n'est pas le cas en l'espèce. [ 60 ] Avec égards, je considère que le juge de première instance a fondé son raisonnement sur une prémisse erronée, soit que la divergence d'interprétation des parties est suffisante pour conclure à l'ambiguïté d'une clause. [ 61 ] Je réponds donc par l'affirmative à la deuxième question en litige. 3. le juge a-t-il erré dans l’interprétation qu’il donne à cette clause en se fondant sur l'usage? [ 62 ] Je crois utile de me prononcer immédiatement sur la notion d'usage puisque cela facilitera le reste de l'analyse. [ 63 ] L'appelante reproche au juge de première instance de s'être erronément fondé sur la notion d'usage en déclarant ce qui suit, aux paragraphes 64 à 66 de son jugement : [64] Rappelons également qu'il s'agit de la construction d'un condominium personnalisée, cette construction a un impact sur les unités voisines, tout comme celles du haut et du bas. [65] De cette constatation, il ressort que l'interprétation logique est que le 1 er mai 2005 constituait la date limite pour l'exercice par Gregory de sa faculté de dédit. [66] En effet, si l'on retient la théorie contraire, Gregory aurait pu se retirer du contrat préliminaire en tout temps, alors que la construction personnalisée de son condominium était en cours, ce qui est contraire aux usages en semblable matière, selon la preuve. [ 64 ] Un usage doit être non seulement allégué, mais aussi prouvé [12] .

Il doit de plus être ancien, fréquent, général, public et uniforme [13] . En première instance, aucune preuve d'un usage n'a été faite. [ 65 ] Le juge qualifie de preuve d'usage les témoignages de William Reim et Serge Labelle. Relativement à ces témoignages, il affirme : [38] Quant à la compréhension qu'ils avaient de la clause 5.1 de l'annexe, Labelle affirme que Gregory devait s'en prévaloir avant le 1 er mai 2005. Reim est toutefois plus confus dans cet aspect de son témoignage.

Cependant, les deux (2) s'accordent pour dire que dans le cas d'un condominium personnalisé, l'usage veut qu'il y ait une limite dans le temps pour l'exercice d'une faculté de dédit. [ 66 ] Toutefois, ces deux témoins n'ont pas témoigné quant à un usage quelconque dans leur domaine. Ils ont plutôt expliqué que leur interprétation de la clause 5.1 de l'annexe E se fonde sur les besoins spécifiques à une unité personnalisée comme celle faisant l'objet du litige. [ 67 ] Il peut arriver que le tribunal puisse prendre connaissance d'office d'un usage.

Toutefois, les cas sont limités, tel qu'affirmé précédemment par cette cour : Il est admis que la connaissance d'office ne peut jamais porter sur les faits précis générateurs de droit dans un litige donné: le fait doit donc s'imposer avec un tel degré de certitude que toute preuve contraire paraisse futile [14] . [ 68 ] En l'espèce, le juge ne pouvait conclure à l'existence d'un usage en matière de vente d'unités de copropriété personnalisées en s'appuyant sur des témoignages portant sur l'interprétation de la clause 5.1 de l'annexe E du contrat préliminaire d'achat, soit précisément un fait générateur de droit dans le litige visé entre les parties.

Conséquemment, le juge a commis une erreur et la notion d'usage ne pouvait servir d'assise à son raisonnement. [ 69 ] Quant à la question même de l'interprétation de la clause 5.1, je crois que le juge de première instance a fait une erreur en concluant que la seule interprétation possible de la clause 5.1 est que l'appelante devait se désister avant le 1 er mai 2005. [ 70 ] Deux éléments de la clause sont contestés: l'utilisation du terme "project" ainsi que l'impact de la date du 1 er mai 2005. [ 71 ] L'intimée allègue que l'appelante confond les termes "project" et "unit".

Même si l'appelante confond ces termes, le débat est inutile puisque ni le projet ni son unité n'étaient prêts le 1 er mai 2005. [ 72 ] Quant à l'impact de la date du 1 er mai 2005, l'appelante soumet que son droit ne pouvait être exercé qu'une fois la date passée, alors que l'intimée croit que le droit de retrait devait être exercé avant ladite date. [ 73 ] L'interprétation de l'appelante est la bonne. [ 74 ] La clause 5.1 constitue une faculté de dédit conventionnelle. La faculté de dédit est décrite de la façon suivante dans La vente

de Pierre-Gabriel Jobin et Michelle Cumyn : La faculté de dédit est le droit reconnu, par la loi ou par la convention, à une partie, ou à chacune d'elles, de résoudre la promesse à sa discrétion; la résolution est alors extrajudiciaire et unilatérale. Aucune justification n'est requise, mais la faculté de dédit ne saurait être exercée de façon malicieuse ou abusive, contrairement au principe de bonne foi (article 1375).

C'est en somme un droit de repentir, comme ceux imposés par la loi dans certains contrats de consommation et dans la promesse d'achat d'un immeuble à usage d'habitation [15] . (références omises) [ 75 ] La faculté de dédit de l'appelante ne pouvait s'exercer que si la condition de la clause était remplie.

Par conséquent, Gregory ne pouvait s'en prévaloir avant la constatation, le 1 er mai 2005, que le projet n'était pas complété et ne pouvait donc être livré à cette date. [ 76 ] C'est donc une réponse affirmative que je donne à la troisième question. 4. le juge a-t-il erré en décidant que par ses gestes posés après le 1 er mai 2005, l'appelante a perdu le bénéfice de la clause 5.1 de l'annexe e du contrat p-1? [ 77 ] C'est aux paragraphes 67 à 69 du jugement que le juge de première instance traite de cette question : [67] Il y a plus.

Les agissements postérieurs à cette date du 1 er mai 2005 par Gregory, tels que démontrés par la preuve, constituent une renonciation à l'exercice de cette clause, et ce, même si l'on retenait la prétention de Gregory qu'elle pouvait l'exercer après le 1 er mai 2005.

Ces gestes sont les suivants : - Visite chez Euro Stone. - Visite chez Contessa et élaboration de plans. - Approbation des plans de son unité. [68] Quant à ce dernier point, le ton de la lettre expédiée par Gregory le jour même de l'approbation des plans est sans équivoque, il s'agit du ton d'un acheteur qui ne démontre aucune hésitation et qui veut compléter la transaction. [69] Le Tribunal conclut que l'avis du 21 juillet 2005 était tardif et inopposable à Drummond. [ 78 ] Il me paraît approprié de rappeler ici qu'une personne peut renoncer à ses droits, et ce, même de façon tacite, par exemple par son attitude, ses actes, les gestes qu'elle pose.

Toutefois, une telle renonciation doit se manifester de façon non équivoque [16] et ne pas résulter de simples supputations quant à l'état d'esprit de la personne qui aurait censément renoncé à ses droits. [ 79 ] Le juge de première instance avait-il raison de conclure que les gestes posés par l'appelante après le 1 er mai 2005 indiquaient qu'elle avait renoncé tacitement à la faculté de dédit dont elle pouvait se prévaloir en vertu de la clause 5.1 de l'annexe E du contrat préliminaire d'achat?

Je ne le crois pas. [ 80 ] Tout d'abord, il y a lieu de souligner que jamais l'appelante ne laisse entendre que la lettre transmise le 14 avril 2005 par son avocat (pièce P-2) demeurera sans suite. Or cette lettre évoquait clairement la possibilité que l'appelante exerce sa faculté de dédit, en se contentant de préciser que l'exercice de ce droit était simplement suspendu. [ 81 ] Quant aux gestes mentionnés aux paragraphes 67 et 68 du jugement de première instance, je ne vois pas en quoi ils constitueraient la manifestation d'un abandon définitif par l'appelante de sa faculté de dédit.

Ils indiquent simplement qu'elle est demeurée intéressée à compléter l'achat de l'unité 2001 jusqu'au moment où elle a constaté que cette unité ne correspondait pas à ce qu'elle croyait acheter le 4 juillet 2003, soit un appartement au caractère unique grâce notamment à sa terrasse ouverte sur le ciel. [ 82 ] L'intimée, faut-il le souligner, a raison de soutenir qu'il serait absurde de prétendre que l'appelante aurait pu, en tout temps après le 1 er mai 2005, exercer à sa guise sa faculté de dédit.

Cela irait à l'encontre de la limite à la faculté de dédit mentionnée par les auteurs Jobin et Cumyn que nous avons déjà cités : « la faculté de dédit ne saurait être exercée de façon malicieuse et abusive, contrairement au principe de bonne foi (article 1375) ». [ 83 ] L'appelante a-t-elle contrevenu à la règle énoncée à ce dernier article? 1375.

La bonne foi doit gouverner la conduite des parties, tant au moment de la naissance de l'obligation qu'à celui de son exécution ou de son extinction. [ 84 ] On pourrait sans doute répondre par l'affirmative à cette question si, pendant une période prolongée, l'appelante avait posé une multitude de gestes qui auraient entraîné pour l'intimée des coûts importants pour satisfaire des demandes particulières de Gregory, et ce, dans l'ignorance que cette dernière pourrait exercer sa faculté de dédit. [ 85 ] Or, la preuve ne démontre pas que les choses se sont déroulées de cette manière.

Ainsi, dans une lettre adressée le 20 juillet 2005 par Me Landy à Me Respitz (pièce-3), on peut lire : As I told you on the phone, we really need a confirmation from your client that that she will not invoke an alleged right to cancel her preliminary contract, before our client can proceed to complete her unit. [ 86 ] Visiblement, l'intimée n'était pas alors convaincue que l'appelante allait compléter l'achat de l'unité 2001. Elle a d'ailleurs cessé, à compter de ce moment-là, de réaliser les travaux de finition relatifs à cette unité.

[ 87 ] Cela m'amène en définitive à répondre par l'affirmative à la quatrième question en litige découlant de l'appel principal. [ 88 ] Compte tenu des réponses fournies aux quatre questions, je suis d'avis que le juge de première instance a eu tort de conclure comme il l'a fait au paragraphe 69 de son jugement : [69] Le Tribunal conclut que l'avis du 21 juillet 2005 était tardif et inopposable à Drummond. [ 89 ] Je viens plutôt à la conclusion que le juge de première instance aurait dû accueillir l'action de l'appelante. [ 90 ] Vu cette conclusion, je suis aussi d'avis de rejeter l'appel incident de l'intimée, de même que sa requête pour permission de réamender les conclusions de sa défense amendée qui a été déférée à la Cour par le juge Léger, le 31 mars 2010.

POUR CES MOTIFS, JE PROPOSE :

a) d'accueillir l'appel principal, avec dépens;

b) d'infirmer le jugement rendu le 26 janvier 2010, dont les motifs révisés ont été déposés le 9 février 2010;

c) d'accueillir, avec dépens, la requête introductive d'instance de l'appelante;

d) de déclarer résolu le contrat préliminaire d'achat conclu entre les parties en juillet 2003;

e) de condamner l'intimée à rembourser à l'appelante le dépôt de 375 236,25 $ avec les intérêts accumulés sur cette somme;

f) d'ordonner à la mise en cause de remettre à l'appelante le montant qu'elle détient en fidéicommis conformément au contrat préliminaire d'achat, et ce, en acompte sur la condamnation de l'intimée;

g) de rejeter, sans frais, l'appel incident de même que la requête pour permission de réamender la défense produite par l'intimée en première instance. BENOÎT MORIN, J.C.A. MOTIFS DU JUGE DALPHOND [ 91 ] J’ai pris connaissance des motifs de mon collègue, le juge Morin, et j’y souscris quant au résumé des faits, l’analyse générale des rapports juridiques entre les parties et les conclusions proposées.

Je tiens néanmoins à exprimer une divergence sur un aspect de son analyse. [ 92 ] Comme lui, je suis d’avis que l’article 5.1 de l’annexe E énonce une faculté de dédit en faveur de l’appelante et qu’elle ne pouvait être exercée que dans un délai raisonnable après le 1 er mai 2005. [ 93 ] Par contre, je retiens des motifs du juge de première instance qu’une fois réalisé par l’appelante que le projet avait pris un retard considérable, elle a néanmoins choisi d'aller de l'avant. Il s'agit d'une conclusion purement factuelle dont on n’a pas démontré qu’elle était entachée d’une erreur manifeste et dominante.

Il s’ensuit qu’il faut retenir que l’appelante a renoncé à la faculté de dédit. [ 94 ] Par ailleurs, prétendre qu'elle pouvait validement la « réserver » pour plus tard ne tient pas la route. En effet, cela constituerait une modification au droit de retrait convenu, ce qui ne pouvait se faire unilatéralement par l'appelante ( art. 1385 C.c.Q .).

Or, rien dans le dossier n'indique l'assentiment de l'intimée à une telle modification. [ 95 ] En d'autres mots, l'appelante ne peut prétendre ici avoir droit à une remise de son dépôt en raison de l'exercice de sa faculté de dédit. [ 96 ] Il demeure que l’unité offerte par l'intimée, l’objet du contrat de vente à intervenir ( art. 1412 C.c.Q .), n’était pas conforme au précontrat à la suite d’une réduction de la superficie d’environ 100 pieds carrés et du remplacement de la terrasse par un balcon recouvert, deux modifications auxquelles l'appelante n'a jamais consenti. [ 97 ] Comme mon collègue, je suis d’avis que ces modifications effectuées unilatéralement par l’intimée sont substantielles et justifient, en droit, la résolution du contrat ( art. 1604 C.c.Q .). [ 98 ] En pareilles circonstances, l’intimée ne peut se prévaloir d’une clause de dommages et intérêts liquidés puisque c’est elle qui est en défaut ( art. 1622 C.c.Q .) ou autrement prétendre avoir droit de garder le dépôt puisque le contrat est réputé n’avoir jamais existé ( art. 1606 C.c.Q.) .

[ 99 ] Pour ces motifs, je suis d’accord avec les conclusions proposées par mon collègue pour disposer du pourvoi. PIERRE J. DALPHOND, J.C.A.