2015 QCCA 1996, 2015 QCCA 1996

Éthier c. Compagnie de chemins de fer nationaux du Canada 2015 QCCA 1996 COUR D’APPEL CANADA PROVINCE DE QUÉBEC GREFFE DE QUÉBEC N° : 200-09-008261-148 (200-17-018864-132) DATE : 2 décembre 2015 CORAM : LES HONORABLES MARIE-FRANCE BICH, J.C.A. LORNE GIROUX, J.C.A. JEAN BOUCHARD, J.C.A. MARIE-ÈVE ÉTHIER APPELANTE – requérante c.

COMPAGNIE DE CHEMINS DE FER NATIONAUX DU CANADA INTIMÉE – mise en cause et COMMISSION DES LÉSIONS PROFESSIONNELLES MISE EN CAUSE – intimée et COMMISSION DE LA SANTÉ ET DE LA SÉCURITÉ DU TRAVAIL MISE EN CAUSE – mise en cause ARRÊT [ 1 ] L’appelante, une travailleuse enceinte employée par l’intimée à l’époque pertinente et dont la demande d’indemnisation faisant suite à un retrait préventif a été refusée par la CSST, puis par la CLP, se pourvoit contre un jugement rendu le 23 janvier 2014 (rectifié le 22 avril 2014) par la Cour supérieure, district de Québec (l’honorable Louis Dionne), qui a rejeté sa requête en révision judiciaire. [ 2 ] Pour les motifs du juge Bouchard, auxquels souscrivent les juges Bich et Giroux, LA COUR : [ 3 ] REJETTE l’appel avec dépens.

MARIE-FRANCE BICH, J.C.A. LORNE GIROUX, J.C.A. JEAN BOUCHARD, J.C.A. Me Martin Savoie et Me Stéphane Lacoste Teamsters Québec – Conseil conjoint No 91 Pour l’appelante Me Mark Phillips Borden, Ladner Pour l’intimée Me Pierre-Michel Lajeunesse Paquet, Thibodeau Pour la mise en cause Commission de la Santé et de la Sécurité du Travail Date d’audience : 6 octobre 2015

MOTIFS DU JUGE BOUCHARD [ 4 ] Le présent pourvoi nous amène à répondre à la question suivante : les travailleuses québécoises enceintes ou allaitant un enfant qui sont à l’emploi d’une entreprise fédérale au sens des paragraphes 91(29) et 92(10) de la Loi constitutionnelle de 1867 [1] ont-elles le droit de recevoir de la Commission de la santé et de la sécurité au travail (CSST) une indemnité de remplacement du revenu lorsqu’elles sont en congé à la suite de l’exercice du droit qui leur est conféré à l’

article 204 du Code canadien du travail ( C.c.t. ) [2] ? Les faits [ 5 ] Le 9 août 2011, l’appelante, qui est à l’emploi de l’intimée, le CN, et agit comme chef de triage à la gare de Charny, consulte son médecin car elle est enceinte depuis environ sept semaines. Ce dernier, dans un rapport destiné au CN, recommande que ses tâches soient modifiées ou, à défaut, qu’elle bénéficie d’un retrait préventif. [ 6 ] Pour une meilleure compréhension des propos qui vont suivre, il importe de citer dès à présent les dispositions législatives qui fondent la démarche de l’appelante, soit les articles 204 et 205 C.c.t. : 204.

(1) L’employée enceinte ou allaitant un enfant peut, pendant la période qui va du début de la grossesse à la fin de la vingt-quatrième semaine qui suit l’accouchement, demander à son employeur de modifier ses tâches ou de la réaffecter à un autre poste si, en raison de sa grossesse ou de l’allaitement, la poursuite de ses activités professionnelles courantes peut constituer un risque pour sa santé, celle du foetus ou celle de l’enfant.

(2) La demande est accompagnée d’un certificat signé par un médecin choisi par l’employée faisant état de la durée prévue du risque possible et des activités ou conditions à éviter pour l’éliminer. 205.

(1) L’employeur étudie la demande en consultation avec l’employée et, dans la mesure du possible, modifie ses tâches ou la réaffecte.

(2) L’employée peut poursuivre ses activités professionnelles courantes pendant que l’employeur étudie sa demande; toutefois, si le risque que représentent ses activités professionnelles l’exige, l’employée a droit à un congé payé, à son taux régulier de salaire jusqu’à ce que l’employeur modifie ses tâches, la réaffecte ou l’informe par écrit qu’il est difficilement réalisable de prendre de telles mesures, la rémunération qui lui est alors versée étant assimilée à un salaire. 204.

(1) An employee who is pregnant or nursing may, during the period from the beginning of the pregnancy to the end of the twenty-fourth week following the birth, request the employer to modify her job functions or reassign her to another job if, by reason of the pregnancy or nursing, continuing any of her current job functions may pose a risk to her health or to that of the foetus or child.

(2) An employee’s request under subsection (1) must be accompanied by a certificate of a qualified medical practitioner of the employee’s choice indicating the expected duration of the potential risk and the activities or conditions to avoid in order to eliminate the risk. 205.

(1) An employer to whom a request has been made under subsection 204(1) shall examine the request in consultation with the employee and, where reasonably practicable, shall modify the employee’s job functions or reassign her.

(2) An employee who has made a request under subsection 204(1) is entitled to continue in her current job while the employer examines her request, but, if the risk posed by continuing any of her job functions so requires, she is entitled to and shall be granted a leave of absence with pay at her regular rate of wages until the employer (

a) modifies her job functions or reassigns her, or (

b) informs her in writing that it is not reasonably practicable to modify her job functions or reassign her, and that pay shall for all purposes be deemed to be wages.

(3) Il incombe à l’employeur de prouver qu’il est difficilement réalisable de modifier les tâches de l’employée ou de la réaffecter de façon à éviter les activités ou les conditions mentionnées dans le certificat médical.

(4) L’employeur qui conclut qu’il est difficilement réalisable de modifier les tâches de l’employée ou de la réaffecter de façon à éviter les activités ou les conditions mentionnées dans le certificat médical l’en informe par écrit.

(5) L’employée dont les tâches sont modifiées ou qui est réaffectée est réputée toujours occuper le poste qu’elle avait au moment où elle a présenté sa demande et continue de recevoir le salaire et de bénéficier des avantages qui y sont attachés. (6) L’employée qui est informée qu’une modification de ses tâches ou qu’une réaffectation sont difficilement réalisables a droit à un congé pendant la période mentionnée au certificat médical qu’elle avait présenté avec sa demande.

(3) The onus is on the employer to show that a modification of job functions or a reassignment that would avoid the activities or conditions indicated in the medical certificate is not reasonably practicable.

(4) Where the employer concludes that a modification of job functions or a reassignment that would avoid the activities or conditions indicated in the medical certificate is not reasonably practicable, the employer shall so inform the employee in writing.

(5) An employee whose job functions are modified or who is reassigned shall be deemed to continue to hold the job that she held at the time of making the request under subsection 204(1), and shall continue to receive the wages and benefits that are attached to that job.

(6) An employee referred to in subsection (4) is entitled to and shall be granted a leave of absence for the duration of the risk as indicated in the medical certificate. [ 7 ] Il ressort de ces dispositions que l’employée enceinte ou allaitant un enfant peut demander à son employeur de modifier ses tâches ou de la réaffecter à un autre poste s’il y a un risque pour sa santé ou celle de son fœtus. L’employeur, qui est soumis à une obligation de moyens, peut alors faire suite à sa demande, auquel cas l’employée continue de recevoir son plein salaire et tous les autres avantages qui y sont attachés.

À l’inverse, si l’employeur n’est pas en mesure d’accommoder cette dernière, elle a alors droit à un congé. [ 8 ] Le 15 septembre 2011, le CN informe l’appelante par écrit, conformément à l’ article 205(4) C.c.t. , qu’il n’est pas en mesure de la réaffecter à un autre poste comme le recommande son médecin. L’appelante choisit en conséquence de prendre un congé en vertu de l’ article 205(6) C.c.t. , lequel, si on s’en remet au texte de cette disposition, est silencieux quant à savoir si ce congé doit être rémunéré ou non. [ 9 ]

Malgré cela, l’appelante s’adresse à la CSST pour obtenir, pendant la durée de son congé, l’indemnité de remplacement du revenu auquel la travailleuse enceinte visée à la

Loi sur la santé et sécurité du travail (L.s.s.t.) [3] a droit en vertu des articles 40 à 42 et 36, lesquels sont ainsi libellés : § 4. — Retrait préventif de la travailleuse enceinte 40. Une travailleuse enceinte qui fournit à l'employeur un certificat attestant que les conditions de son travail comportent des dangers physiques pour l'enfant à naître ou, à cause de son état de grossesse, pour elle-même, peut demander d'être affectée à des tâches ne comportant pas de tels dangers et qu'elle est raisonnablement en mesure d'accomplir.

La forme et la teneur de ce certificat sont déterminées par règlement et l'article 33 s'applique à sa délivrance. § 4. — Re-assignment of a pregnant worker 40. A pregnant worker who furnishes to her employer a certificate attesting that her working conditions may be physically dangerous to her unborn child, or to herself by reason of her pregnancy, may request to be re-assigned to other duties involving no such danger that she is reasonably capable of performing. The form and tenor of the certificate are determined by regulation, and

section 33 applies to its issuance.

41. Si l'affectation demandée n'est pas effectuée immédiatement, la travailleuse peut cesser de travailler jusqu'à ce que l'affectation soit faite ou jusqu'à la date de son accouchement. On entend par «accouchement», la fin d'une grossesse par la mise au monde d'un enfant viable ou non, naturellement ou par provocation médicale légale. 42. Les articles 36 à 37.3 s'appliquent, compte tenu des adaptations nécessaires, lorsqu'une travailleuse exerce le droit que lui accordent les articles 40 et 41. § 3. — Retrait préventif 36.

Le travailleur a droit, pendant les cinq premiers jours ouvrables de cessation de travail, d'être rémunéré à son taux de salaire régulier et de recevoir également de son employeur, lorsque le travailleur est visé à l'un des articles 42.11 et 1019.4 de la

Loi sur les impôts (chapitre I-3 ), une rémunération égale à l'ensemble des pourboires qui pourraient raisonnablement être considérés comme attribuables à ces jours et que le travailleur aurait déclarés à son employeur en vertu de cet

article 1019.4 ou que son employeur lui aurait attribués en vertu de cet

article 42.11 . À la fin de cette période, il a droit à l'indemnité de remplacement du revenu à laquelle il aurait droit en vertu de la

Loi sur les accidents du travail et les maladies professionnelles (chapitre A-3.001 ) comme s'il devenait alors incapable d'exercer son emploi en raison d'une lésion professionnelle au sens de cette loi. Pour disposer d'un tel cas, la Commission applique la

Loi sur les accidents du travail et les maladies professionnelles dans la mesure où elle est compatible avec la présente loi et sa décision peut faire l'objet d'une demande de révision et d'une contestation devant la Commission des lésions professionnelles conformément à cette loi. 41. If a requested re-assignment is not made immediately, the pregnant worker may stop working until she is re-assigned or until the date of delivery. “Delivery” means the natural or the lawfully, medically induced end of a pregnancy by childbirth, whether or not the child is viable. 42.

Sections 36 to 37.3 apply, with the necessary modifications, where a female worker exercises her rights under sections 40 and 41. § 3. — Protective re-assignment 36. A worker is entitled, for the first five working days of his work stoppage, to be remunerated at his regular wage rate and to also receive from his employer, where

section 42.11 or 1019.4 of the Taxation Act (chapter I-3 ) applies to the worker, remuneration equal to the aggregate of the tips that could reasonably be considered to be attributable to those days and that the worker would have reported to his employer under that

section 1019.4 or that his employer would have attributed to him under that

section 42.11 . At the end of that period, the worker is entitled to the income replacement indemnity to which he would be entitled under the Act respecting industrial accidents and occupational diseases (chapter A-3.001 ) if he then became unable to carry on his employment by reason of an employment injury within the meaning of that Act.

To decide a case under this section, the Commission shall apply the Act respecting industrial accidents and occupational diseases to the extent that it is consistent with this Act; its decision may be the object of an application for review and contestation before the Commission des lésions professionnelles in accordance with this Act. [je souligne] [ 10 ] Je retiens de ces dispositions que la travailleuse enceinte, cinq jours après avoir cessé de travailler (période au cours de laquelle elle continue d’être rémunérée), a droit à l’indemnité de remplacement du revenu versée aux victimes d’une lésion professionnelle en

vertu de la

Loi sur les accidents du travail et les maladies professionnelles ( L.a.t.m.p. ) [4] . [ 11 ] Le 30 septembre 2011, l’appelante essuie un premier refus de la CSST fondé sur le fait que son employeur, le CN, est une entreprise fédérale et que la

Loi sur la santé et la sécurité du travail lui est inapplicable. Le 20 janvier 2012, l’appelante essuie un second refus de la CSST, agissant en révision de sa première décision, et ce, pour la même raison. Le 30 juillet 2013, c’est au tour de la Commission des lésions professionnelles (CLP) de rejeter sa demande et de confirmer la décision rendue par la CSST. La non- application de la

Loi sur la santé et la sécurité du travail à une entreprise fédérale est, de nouveau, le motif retenu [5] . Enfin, la Cour supérieure, le 23 janvier 2014, rejette la demande de révision judiciaire de l’appelante [6] , d’où l’appel devant notre Cour qui a été autorisé le 16 août 2014 [7] . Questions en litige [ 12 ] Les moyens que fait valoir l’appelante devant notre Cour sont les mêmes que ceux qui ont été rejetés à tour de rôle par la CLP et la Cour supérieure. Essentiellement, l’appelante soutient deux propositions que je formulerai de la façon suivante : 1. L’

article 131 C.c.t. constitue un renvoi interlégislatif par lequel le Parlement du Canada a voulu rendre applicable aux entreprises fédérales l’article 36 L.s.s.t. ; 2. À défaut d’un tel renvoi, l’article 36 L.s.s.t. s’applique néanmoins aux entreprises fédérales en raison des modifications législatives apportées au Code canadien du travail depuis l’arrêt rendu en 1988 par la Cour suprême dans Bell Canada c.

Québec (Commission de la santé et de la sécurité du travail) [8] et de l’évolution de la jurisprudence depuis cette date. [ 13 ] Comme je propose de rejeter à mon tour ces deux propositions, il y a peu à dire sur les motifs retenus devant les instances inférieures, sauf peut-être quelques remarques à propos de la norme de contrôle que le juge de la Cour supérieure devait appliquer à l’égard de la décision de la CLP.

Analyse La norme de contrôle [ 14 ] Le juge de première instance a appliqué la norme de la décision correcte à l’ensemble du problème qui lui était soumis, « la question en l’espèce touchant le partage des compétences entre le parlement et les provinces » [9] . [ 15 ] De fait, les parties s’entendent pour appliquer cette norme à la deuxième proposition de l’appelante qui se rapporte, effectivement, au partage des compétences [10] .

Le CN plaide toutefois que la question du renvoi interlégislatif doit être analysée selon la norme de la décision raisonnable puisqu’il ne s’agirait que d’une question d’interprétation législative et aussi parce que la santé et la sécurité du travail relèvent du domaine d’expertise de la CLP, laquelle voit ses décisions protégées par une clause privative [11] . [ 16 ] Je ne suis pas d’accord. La question du renvoi interlégislatif est une question de droit importante qui implique d’interpréter le Code canadien du travail , une loi à l’égard de laquelle la CLP ne possède aucune expertise particulière.

Cette question est, par ailleurs, et surtout, étroitement liée à celle relative au partage des compétences et nous amène au même résultat, soit l’applicabilité d’une loi provinciale à une entreprise fédérale dont les conséquences, si c’est le cas, sont importantes pour le système juridique dans son ensemble et les travailleuses québécoises à l’emploi d’une telle entreprise [12] . [ 17 ] Je suis donc d’avis que c’est la norme de la décision correcte qui doit servir de grille d’analyse aux deux propositions avancées par l’appelante. Première proposition : l’

article 131 C.c.t. constitue un renvoi interlégislatif par lequel le Parlement du Canada a voulu rendre applicable aux entreprises fédérales l’article 36 L.s.s.t. [ 18 ] Le Code canadien du travail , à son

article 131 , prévoit ce qui suit : 131. [Maintien des autres recours] Le fait qu’un employeur ou un employé se soit conformé ou non à quelque disposition de la présente

partie n’a pas pour effet de porter atteinte au droit de l’employé de se faire indemniser aux termes d’une loi portant sur l’indemnisation des employés en cas de maladie professionnelle ou d’accident du travail, ni de modifier la responsabilité ou les obligations qui incombent à l’employeur ou à l’employé aux termes d’une telle loi. 131. [Compensation under other laws not precluded] The fact that an employer or employee has complied with or failed to comply with any of the provisions of this Part may not be construed as affecting any right of an employee to compensation under any statute relating to compensation for employment injury or illness, or as affecting any liability or obligation of any employer or employee under any such statute. [ 19 ] Selon l’appelante, cet

article renvoie au second aliéna de l’article 36 L.s.s.t. qui trouve application en matière de retrait préventif [13] et que je reproduis de nouveau pour plus de commodité :

36. Le travailleur a droit, pendant les cinq premiers jours ouvrables de cessation de travail, d'être rémunéré à son taux de salaire régulier et de recevoir également de son employeur, lorsque le travailleur est visé à l'un des articles 42.11 et 1019.4 de la

Loi sur les impôts (chapitre I-3 ), une rémunération égale à l'ensemble des pourboires qui pourraient raisonnablement être considérés comme attribuables à ces jours et que le travailleur aurait déclarés à son employeur en vertu de cet

article 1019.4 ou que son employeur lui aurait attribués en vertu de cet

article 42.11 . À la fin de cette période, il a droit à l'indemnité de remplacement du revenu à laquelle il aurait droit en vertu de la

Loi sur les accidents du travail et les maladies professionnelles (chapitre A-3.001 ) comme s'il devenait alors incapable d'exercer son emploi en raison d'une lésion professionnelle au sens de cette loi. Pour disposer d'un tel cas, la Commission applique la

Loi sur les accidents du travail et les maladies professionnelles dans la mesure où elle est compatible avec la présente loi et sa décision peut faire l'objet d'une demande de révision et d'une contestation devant la Commission des lésions professionnelles conformément à cette loi. 36. A worker is entitled, for the first five working days of his work stoppage, to be remunerated at his regular wage rate and to also receive from his employer, where

section 42.11 or 1019.4 of the Taxation Act (chapter I-3 ) applies to the worker, remuneration equal to the aggregate of the tips that could reasonably be considered to be attributable to those days and that the worker would have reported to his employer under that

section 1019.4 or that his employer would have attributed to him under that

section 42.11 . At the end of that period, the worker is entitled to the income replacement indemnity to which he would be entitled under the Act respecting industrial accidents and occupational diseases (chapter A-3.001 ) if he then became unable to carry on his employment by reason of an employment injury within the meaning of that Act.

To decide a case under this section, the Commission shall apply the Act respecting industrial accidents and occupational diseases to the extent that it is consistent with this Act; its decision may be the object of an application for review and contestation before the Commission des lésions professionnelles in accordance with this Act. [je souligne] [ 20 ] Au soutien de ses prétentions, l’appelante invoque l’arrêt Martin c. Alberta (Worker’s Compensation Board) [14] , où la Cour suprême a décidé que l’

article 4 de la

Loi sur l’indemnisation des agents de l’État [15] incorporait par renvoi les régimes provinciaux d’indemnisation des accidents du travail. À mon avis, il suffit de citer l’article 4 de cette loi et de le comparer à l’

article 131 du C.c.t. pour constater que ce n’est pas du tout la même chose :

Ayants droit 4.

(1) Sous réserve des autres dispositions de la présente loi, il est versé une indemnité :

a) aux agents de l’État qui sont : (

i) soit blessés dans un accident survenu par le fait et à l’occasion de leur travail, (ii) soit devenus invalides par suite d’une maladie professionnelle attribuable à la nature de leur travail;

b) aux personnes à charge des agents décédés des suites de l’accident ou de la maladie. Taux et conditions

(2) Les agents de l’État visés au paragraphe (1), quelle que soit la nature de leur travail ou la catégorie de leur emploi, et les personnes à leur charge ont droit à l’indemnité prévue par la législation — aux taux et conditions qu’elle fixe — de la province où les agents exercent habituellement leurs fonctions en matière d’indemnisation des travailleurs non employés par Sa Majesté — et de leurs personnes à charge, en cas de décès — et qui sont :

a) soit blessés dans la province dans des accidents survenus par le fait ou à l’occasion de leur travail;

b) soit devenus invalides dans la province par suite de maladies professionnelles attribuables à la nature de leur travail. Compétence

(3) L’indemnité est déterminée :

a) soit par l’autorité — personne ou organisme — compétente en la matière, pour les travailleurs non employés par Sa Majesté et leurs personnes à charge, en cas de décès, dans la province où l’agent de l’État exerce habituellement ses fonctions;

b) soit par l’autorité, judiciaire ou autre, que désigne le gouverneur en conseil Persons eligible for compensation 4.

(1) Subject to this Act, compensation shall be paid to (

a) an employee who (

i) is caused personal injury by an accident arising out of and in the course of his employment, or (ii) is disabled by reason of an industrial disease due to the nature of the employment; and (

b) the dependants of an employee whose death results from such an accident or industrial disease. Rate of compensation and conditions

(2) The employee or the dependants referred to in subsection (1) are, notwithstanding the nature or class of the employment, entitled to receive compensation at the same rate and under the same conditions as are provided under the law of the province where the employee is usually employed respecting compensation for workmen and the dependants of deceased workmen, employed by persons other than Her Majesty, who (

a) are caused personal injuries in that province by accidents arising out of and in the course of their employment; or (

b) are disabled in that province by reason of industrial diseases due to the nature of their employment. Determination of compensation

(3) Compensation under subsection (1) shall be determined by (

a) the same board, officers or authority as is or are established by the law of the province for determining compensation for workmen and dependants of deceased workmen employed by persons other than Her Majesty; or (

b) such other board, officers or authority, or such court, as the Governor in Council may direct. [je souligne] [ 21 ] Alors que l’

article 4 de la

Loi sur l’indemnisation des agents de l’État renvoie expressément à la législation provinciale aux fins de déterminer l’indemnité payable, force est de constater que l’

article 131 du C.c.t , correctement interprété, apparaît davantage comme une réserve de recours dont l’objet est de protéger le droit d’un travailleur d’être indemnisé en vertu d’une loi portant sur l’indemnisation des accidents du travail et des maladies professionnelles alors que lui ou son employeur ne s’est pas conformé à ses obligations en matière de santé et de sécurité du travail. [ 22 ] L’intertitre « Maintien des autres recours » que l’on retrouve à l’article 131 C.c.t. et qui peut être utilisé pour interpréter celui- ci [16] permet également de soutenir qu’il ne s’agit pas d’un renvoi interlégislatif et d’appuyer plutôt l’idée que nous sommes en présence d’une réserve de recours. [ 23 ] Il y a lieu de noter enfin que l’

article 131 C.c.t. réfère aux dispositions dans lequel il se trouve, soit la

partie II qui couvre les articles 122 à 165. Or, l’appelante s’étant prévalue en l’espèce des articles 204 à 205.2 C.c.t. qui sont dans la

partie III, je ne vois pas comment l’article 131 pourrait avoir la portée que lui prête cette dernière et renvoyer à l’article 36 L.s.s.t.

[24] Ce premier moyen de l’appelante doit donc être rejeté. Deuxième proposition : à défaut d’un tel renvoi, l’article 36 L.s.s.t. s’applique néanmoins aux entreprises fédérales en raison desmodifications législatives apportées au Code canadien du travail depuis l’arrêt rendu en 1988 par la Cour suprême dans Bell Canada c.Québec (Commission de la santé et de la sécurité du travail) et de l’évolution de la jurisprudence depuis cette date. [25] L’appelante soutient que l’arrêt Bell Canada (1988)[17] ne fait plus autorité.

Selon elle, les changements apportés au Codecanadien du travail depuis cet arrêt, de même que l’approche nouvelle fondée sur le fédéralisme coopératif mise de l’avant par la Coursuprême dans Banque canadienne de l’Ouest c. Alberta[18] permettraient d’écarter l’arrêt Bell Canada (1988).

La travailleuse enceinte àl’emploi d’une entreprise fédérale aurait ainsi droit à une indemnité de remplacement de son revenu versée par la CSST durant le congéoctroyé par son employeur à la suite d’une demande de sa part en vertu de l’article 204 C.c.t. [26] L’appelante a raison de soutenir que la situation a beaucoup évolué depuis l’arrêt Bell Canada (1988) où la Cour suprême aconclu que les articles 33, 36, 37 et 40 à 45 de la

Loi sur la santé et la sécurité du travail[19] ne s’appliquaient pas à une entreprisefédérale parce que portant sur les conditions de travail, les relations de travail et la gestion de l’entreprise, trois matières jugées commefaisant

partie intégrante de la compétence fédérale, essentielles à l'exercice de celle-ci et ne pouvant être « touchées » ou « affectées » parla loi provinciale[20]. [27] Tout d’abord, à l’époque où Bell Canada (1988) a été rendu, le Code canadien du travail ne comportait pas de dispositionsspécifiques relatives au retrait préventif de la femme enceinte, si ce n’est le droit du travailleur de refuser de travailler en cas de dangerimminent[21].

C’est seulement en 1993 que le Parlement a ajouté au Code canadien du travail les articles 204 à 205.2 qui prévoientexpressément le droit pour une employée de demander à son employeur de modifier ses tâches, de la réaffecter à un autre poste ouencore, d’obtenir un congé si elle est incapable de travailler[22]. Contrairement au droit provincial cependant, le droit fédéral n’accordepas une indemnité de remplacement du revenu à la travailleuse pendant qu’elle est en congé.

Or, c’est uniquement le paiement de cetteindemnité que l’appelante recherche en l’espèce, à l’opposé de la réclamation de la travailleuse dans Bell Canada (1988) qui étaitbeaucoup plus envahissante au plan de la gestion de l’entreprise, des relations de travail et des conditions de travail, et ce, en raison dufait qu’elle interférait directement avec le pouvoir de l’employeur d’organiser le travail au sein de son entreprise. [28] L’appelante a également raison de soutenir que l’arrêt Banque canadienne de l’Ouest c.

Alberta[23] est venu changer le cadred’analyse propre à une situation où on cherche à appliquer une loi provinciale à une entreprise fédérale. [29] Alors qu’il suffisait, antérieurement à cet arrêt de la Cour suprême, qu’une loi provinciale « touche » un élément vital ouessentiel d’une telle entreprise pour lui être inapplicable, ce n’est plus le cas.

Sans aller jusqu’à stériliser ou paralyser l’entreprisefédérale, la loi provinciale est désormais inapplicable uniquement si elle « entrave » l’entreprise dans ce qu’elle a de vital ou d’essentielou lui cause un préjudice certain[24] : En toute déférence, nous ne pouvons souscrire à cette opinion. Nous estimons que l’état du droit antérieur à l’arrêt Bell Canada (1988)était la plus fidèle à notre régime fédéral. À notre avis, il ne suffit pas que la législation provinciale « touche » simplement la spécificitéfédérale d’un sujet ou d’un objet fédéral.

La différence entre la notion de « toucher » et celle d’« entraver » réside dans le fait que lapremière ne suppose pas de conséquences fâcheuses, contrairement à la seconde. Le changement opéré dans Bell Canada (1988) enpassant de la notion d’« entraver » à la notion de « toucher » n’est pas compatible avec le point de vue adopté par la suite dans l’arrêtMangat, selon lequel « [l]le fait que la matière visée […] comporte un double aspect joue en faveur de l’application de la règle de laprépondérance plutôt que de celle de l’exclusivité des compétences » (par. 52).

Ce passage n’est pas compatible non plus avecl’application qu’avait faite le juge Beetz lui-même du critère de l’« entrave » dans l’arrêt Dick c. La Reine, (CSC),[1985] 2 R.C.S. 309, p. 323-324.

C’est lorsque l’effet préjudiciable d’une loi adoptée par un ordre de gouvernement s’intensifie enpassant de « toucher » à « entraver » (sans nécessairement « stériliser » ou « paralyser ») que le « contenu essentiel » de la compétencede l’autre ordre de gouvernement (ou l’élément vital ou essentiel d’une entreprise établie par lui) est menacé, et pas avant. [je souligne] [30] Qu’en est-il en l’espèce? [31] Personne ne conteste que l’indemnité de remplacement du revenu prévue à l’article 36 L.s.s.t. est une disposition provincialevalide. Là n’est pas le problème.

Il faut plutôt se demander si cette disposition « entrave » le coeur de la compétence fédérale sur lesentreprises visées aux articles 91(29) et 92(10) de la Loi constitutionnelle de 1867. [32] De l’avis de l’appelante, il faut répondre négativement à cette question parce que ce n’est pas le régime de prévention prévu à laLoi sur la santé et la sécurité du travail qu’on cherche à appliquer à l’intimée, mais plutôt le régime d’indemnisation en découlant, laCour suprême, dans Bell Canada (1988), ayant clairement distingué les deux régimes et rappelé que les régimes d’indemnisation desaccidents du travail s’appliquaient aux entreprises fédérales[25] : Les régimes d'indemnisation des accidents du travail, en général, qu'il s'agisse de celui de la Colombie-Britannique, de celui du Québecet de ceux de toutes les provinces ou de la plupart d'entre elles, sont des régimes législatifs d'assurance et de responsabilité collectivesans faute, qui remplacent les anciens régimes de responsabilité civile individuelle fondés sur la faute.

Ils sont généralement financés, dumoins en partie, par des contributions des employeurs. Ils créent un système complexe de recours statutaires directs et de recourssubrogatoires qui ont peu à voir avec les anciens recours de droit commun. Ils sont axés sur l'indemnisation et donc sur une forme deliquidation plus ou moins définitive des recours. Ils sont adoptés par les provinces en vertu de leur compétence sur la propriété et lesdroits civils, mais non pas de leur compétence sur les contrats.

Il est de toute façon difficile d'imaginer en pratique que des régimes aussicomplexes et aussi lourds puissent avoir une base simplement contractuelle. Quoiqu'ils visent à l'indemnisation des travailleurs, ils nefont pas

partie du contrat de travail, ils ne sont pas des régimes de relations de travail et ils ne constituent pas des conditions de travail:c'est après que la santé ou la sécurité des travailleurs est atteinte qu'ils interviennent pour indemniser ces derniers. Ils ne touchent pas nonplus à la gestion ou aux opérations des entreprises. Or, comme il fut démontré auparavant, c'est précisément parce qu'ils ne touchent ni aux relations de travail, ni aux conditions de travail,

ni à la gestion ou aux opérations des entreprises que ces régimes compensateurs peuvent s'appliquer aux entreprises fédérales. […] Il s'ensuit non seulement que l'on peut mais que l'on doit constitutionnellement distinguer entre la classification des régimes decompensation et celle des régimes de prévention pour fins d'application à des entreprises fédérales.

La Cour d'appel de la Colombie-Britannique a donc erré en jugeant que le régime de compensation est indissociable du régime de prévention. [je souligne] [33] L’argument de l’appelante qui consiste à assimiler l’indemnité de remplacement du revenu de la femme enceinte bénéficiantd’un retrait préventif à celle versée au travailleur incapable de travailler en raison d’une lésion professionnelle ne saurait être retenu.Certes, l’article 36 al. 2 réfère à la

Loi sur les accidents du travail et les maladies professionnelles, mais il faut y voir là principalementune référence à la méthode de calcul de ladite indemnité ainsi qu’aux modalités de son versement, et rien de plus. [34] Il en va ainsi parce que la travailleuse qui exerce son droit de refus est réputée être au travail lorsqu’elle exerce ce droit en vertude l’article 14 L.s.s.t.

C'est pour cette raison qu’elle a droit à son salaire selon ce qu’écrit la Cour suprême dans Bell Canada (1988)[26] : Par ailleurs, suivant l’art. 14 de la Loi, le travailleur étant réputé être au travail lorsqu’il exerce le droit de refus, il a droit à son salaire demême que les autres travailleurs privés de travail par son refus : art. 28. Il est vrai qu’ils doivent tous demeurer disponibles et qu’ilspeuvent être affectés temporairement à d’autres tâches. Mais cette affectation temporaire qui, soit dit en passant, touche au droit degestion, n’est qu’une forme différente de la prestation de travail.

Quant au salaire, il est, du point de vue de l’employeur, la contrepartieessentielle de la prestation de travail. [35] Je note par ailleurs que ces propos ont été cités récemment avec approbation par la juge Abella, au nom de la Cour, dans Dionnec. Commission scolaire des Patriotes[27] : Tout comme le juge Beetz l’a confirmé dans Bell Canada, le retrait préventif n’est pas une omission ou une incapacité d’exécuter letravail : suivant le régime prévu par la Loi, il est réputé remplacer le travail. Autrement dit, l’exercice du droit constitue la prestation detravail (Bell Canada, p. 801).

Le droit à la réaffectation garantit aux travailleurs qu’ils peuvent continuer à remplir leurs obligations enmatière d’emploi sans risque pour leur santé. Le travailleur s’offre pour exécuter un travail, mais non pas un travail qui met en danger sasanté. En exerçant son droit au retrait préventif, la travailleuse n’indique pas qu’elle refuse de travailler, elle est plutôt réputée demanderune affectation à des tâches sans danger.

Ce qui empêche la prestation de travail est l’incapacité de l’employeur de fournir un travail desubstitution sans danger. [je souligne] [36] Il découle de tout ceci que l’indemnité de remplacement du revenu de la femme enceinte ne peut pas être assimilée à celleversée au travailleur victime d’un accident de travail.

S’agissant, dans le cas de la première, de son salaire, la travailleuse étant réputéeêtre au travail parce que son employeur ne peut la relocaliser, j’en viens à la conclusion que l’appelante a tort lorsqu’elle prétend quel’indemnité de remplacement du revenu prévue à l’article 36 L.s.s.t. est applicable au CN parce qu’elle ne touche pas aux conditions detravail dans l'entreprise en raison de son caractère indemnitaire. [37] Tenant pour acquis que cette indemnité doit être qualifiée de condition de travail, un élément vital et essentiel de touteentreprise, il nous faut donc vérifier si son application à l’intimée « entrave » celle-ci dans l’une de ses composantes essentielles. [38] À mon avis, la jurisprudence récente de la Cour suprême me porte à croire que cette dernière, si elle était appelée à répondre denouveau à cette question, appliquerait la doctrine de l’exclusivité des compétences[28] et conclurait de la même façon que dans BellCanada (1988). [39] Ceci ressort tout d’abord de l’arrêt Tessier ltée c.

Québec (Commission de la santé et de la sécurité du travail)[29] où la Coursuprême devait décider si Tessier ltée, une entreprise qui possède et loue des grues dont certaines servent au chargement et audéchargement des navires, est une entreprise fédérale aux fins de déterminer si, en matière de santé et de sécurité du travail, ses employéssont régis par le droit fédéral ou le droit provincial. Or, voici comment la juge Abella, au nom de la Cour, campe le débat dès le début deses motifs : [5] La loi du Québec en cette matière s’intitule

Loi sur la santé et la sécurité du travail, L.R.Q., ch. S-21 (« LSST »). Sonapplication relève de la Commission de la Santé et de la Sécurité du travail (CSST). Celle-ci est financée par des cotisations versées parles employeurs qui relèvent de sa compétence et établies en fonction de taux fixés par la CSST. Cette loi ne s’applique pas auxentreprises fédérales : Bell Canada c. Québec (Commission de la santé et de la sécurité du travail), (CSC), [1988] 1R.C.S. 749. [je souligne] [40] L’appelante plaide qu’il s’agit là d’un obiter dictum car la Cour suprême n’avait pas à se pencher sur l’applicabilité en tout ouen

partie de la

Loi sur la santé et la sécurité du travail. C’est exact. La Cour suprême, quelque temps après, dans Marine ServicesInternational Ltd. c. Ryan[30], a cité toutefois avec approbation ce passage de l’arrêt Tessier et réaffirmé en ces termes ce qu’elle adécidé 25 ans plus tôt dans Bell Canada (1988)[31] : [27] En règle générale, les régimes provinciaux d’indemnisation des accidents du travail protègent les personnes qui occupent unemploi dans la province concernée, et ce, même si l’accident du travail survient à l’extérieur de celle-ci : Workmen’s CompensationBoard c.

Canadian Pacific Railway Co., (UK JCPC), [1920] A.C. 184 (C.P.) (« Canadian Pacific Railway »). Lesaspects de ces régimes qui touchent à l’indemnisation s’appliquent aux entreprises fédérales exerçant leurs activités dans la province,mais non les aspects qui touchent à la santé et à la sécurité au travail : Bell Canada c. Québec (Commission de la santé et de la sécurité

du travail), (CSC), [1988] 1 R.C.S. 749, p. 763, et Tessier Ltée c. Québec (Commission de la santé et de la sécurité dutravail), 2012 CSC 23, [2012] 2 R.C.S. 3, par. 5-6. [je souligne] [41] En résumé, je crois que la doctrine de l’exclusivité des compétences s’applique toujours avec pour résultat que l'article 36 LSSTne saurait avoir la prétention de viser l'intimée. [42] Compte tenu de cette conclusion, il ne devrait pas être nécessaire de poursuivre l'analyse et de passer à l'examen de la doctrinede la prépondérance fédérale.

Je crois néanmoins utile de faire quelques commentaires à ce sujet car je trouve dans l'application de cettedoctrine un motif additionnel pour écarter l'application de l'article 36 L.s.s.t.

La prépondérance fédérale [43] Une loi provinciale valide sera jugée inopérante en vertu de cette doctrine si : 1. elle entre en conflit avec une loi fédérale, ce qui sera le cas si le citoyen, en se conformant à une loi, contrevient à l'autre; 2. elle est incompatible avec l'objet de la loi fédérale[32]. [44] Parlant de cette deuxième forme de conflit, je rappelle que le législateur fédéral, dans la foulée de l'arrêt Bell Canada (1988), amodifié le Code canadien du travail en 1993 pour y ajouter les articles 204 à 205.2 qui, on le sait, prévoient le droit pour une employéede demander à son employeur de modifier ses tâches, de la réaffecter à un autre poste ou encore, d'obtenir un congé si elle est incapablede travailler[33].

Contrairement à la

Loi sur la santé et la sécurité du travail, le Code canadien du travail demeure toutefois silencieuxen matière d'indemnité de remplacement du revenu. [45] Or, il appert que ce silence, lorsqu'on examine le cheminement du projet de loi ayant mené à l'adoption des articles 204 à 205.2C.c.t., n'est pas anodin.

Un amendement[34] a été proposé en 1993, lequel prévoyait que : 205.3 Le ministre peut, avec l'approbation du gouverneur en conseil, conclure avec le gouvernement d'une province où il existe unrégime d'indemnisation pour la réaffectation et la modification des tâches des employées enceintes ou qui allaitent un enfant une ententevisant à leur accorder les avantages du régime d'indemnisation établi par les lois de la province. [46] Aucune suite n'ayant été donnée à cette proposition pour des raisons que la lecture des débats ne révèle pas, je crois qu'on peuten conclure qu'il n'était pas dans l'intention du législateur fédéral d'accorder à l'employée enceinte ou allaitant un enfant un congérémunéré, et ce, malgré que cette volonté du Parlement ne soit pas exempte de critique. [47] La logique interne des articles 205 et 205.1 conduit au même résultat.

Il serait en effet pour le moins surprenant que lelégislateur fédéral ait prévu expressément que l'employée continuera de recevoir sa rémunération dans les hypothèses énoncées auxparagraphes (2) et (5) de l'article 205 C.c.t. et que son silence, au paragraphe (6), soit interprété de la même façon et ait le mêmeeffet[35]. [48] J'en viens donc à la conclusion que le deuxième alinéa de l'article 36 L.s.s.t. ne s'applique pas davantage à l'intimée parce qu'ilest incompatible avec l'objet des articles 205 et 205.1 qui est d'accorder un congé non rémunéré à la travailleuse enceinte ou allaitant unenfant.

Conclusion [49] Pour ces motifs, je suggère de rejeter l'appel, de confirmer le jugement de la Cour supérieure et de rejeter la requête en révisionjudiciaire de l'appelante, avec dépens. JEAN BOUCHARD, J.C.A.