2011 QCCA 2064, 2011 QCCA 2064

Sunrise Tradex Corporation c. Tri-Caddi International Inc. 2011 QCCA 2064 COUR D’APPEL CANADA PROVINCE DE QUÉBEC GREFFE DE MONTRÉAL N° : 500-09-020151-098 (450-17-000581-018) DATE : 9 NOVEMBRE 2011 CORAM : LES HONORABLES PIERRE J. DALPHOND, J.C.A. MARIE-FRANCE BICH, J.C.A. JACQUES A. LÉGER, J.C.A. SUNRISE TRADEX CORPORATION APPELANTE – Demanderesse/défenderesse reconventionnelle c. TRI-CADDI INTERNATIONAL INC.

INTIMÉE – Défenderesse/demanderesse reconventionnelle ARRÊT [ 1 ] LA COUR; - S tatuant sur l’appel deux jugements rendus par la Cour supérieure, district de Saint-François (l’honorable Guylène Beaugé), l’un sur la faute du 8 mai 2008 et l’autre sur l’évaluation du préjudice et du lien causal du 23 octobre 2009, qui ont pour effet de condamner l’appelante à payer à l’intimée plus de 1 100 000 $; [ 2 ] Pour les motifs du juge Dalphond, auxquels souscrivent les juges Bich et Léger : [ 3 ] ACCUEILLE l’appel; [ 4 ] INFIRME les jugements de la Cour supérieure et, procédant à rendre le jugement qui aurait dû être prononcé le 23 octobre 2009, ACCUEILLE en

partie l'action de Sunrise et condamne Tri-Caddi à lui verser 35 640 $, ACCUEILLE en

partie la demande reconventionnelle de Tri-Caddi et condamne Sunrise à lui verser 69 098,08 $, OPÈRE compensation et CONDAMNE Sunrise à payer à Tri-Caddi 33 458,08 $, avec intérêts et indemnité additionnelle depuis la signification de la demande reconventionnelle, le tout chaque

partie payant ses frais, tant en appel qu’en Cour supérieure. PIERRE J. DALPHOND, J.C.A. MARIE-FRANCE BICH, J.C.A. JACQUES A. LÉGER, J.C.A. Me Richard Larkin Cloutier Larkin Pour l’appelante Me Allan J. Gold Pour l’intimée Date d’audience : 8 juin 2011

MOTIFS DU JUGE DALPHOND [ 5 ] L’appelante, Sunrise Tradex Corporation, se pourvoit contre deux jugements de la Cour supérieure rendus à la suite d'une scission d'instance. Le premier conclut que sa responsabilité est engagée à

titre d’importatrice de biens atteints d'un vice et rejette son action sur compte. Le deuxième la condamne à payer à l’intimée, Tri-Caddi International Inc., des dommages et intérêts compensatoires de 1 127 900,20 $ et des dommages-intérêts punitifs de 25 000 $. Pour les motifs qui suivent, je suis d’avis que ces deux jugements doivent être réformés. CONTEXTE [ 6 ] Corwyn Chan, un ingénieur, est un passionné de golf. En 1997, il conçoit un chariot à trois roues pliable, qui est poussé, au lieu du traditionnel chariot à deux roues qui est plutôt tiré.

Il fait alors constituer Tri-Caddi avec quelques actionnaires, dont Dale Mackenzie et Bryan Singfield. Entre l'automne 1997 et l'été 1999, de 300 à 400 chariots sont fabriqués artisanalement avec des pièces achetées sur le marché, dont des roues de bicyclettes BMX. Ces prototypes sont essentiellement vendus au Club de golf de Cowansville où ils connaissent un vif succès. [ 7 ] Forte de ce succès, Tri-Caddi envisage la production d'une plus grande quantité de chariots.

Son plan d'affaires de mars 1999 prévoit la mise en marché d’un produit peu cher au moyen d’une publicité télévisée d’une trentaine de minutes [1] sur des canaux spécialisés avec numéros de téléphone et d'un réseau de distribution. L’objectif est de vendre 70 % des chariots par télémarketing et 25 % par distribution en magasins et boutiques de golf. En novembre 1999, un plan d’affaires révisé est préparé. Il envisage alors la vente de 26 450 unités de novembre 1999 à octobre 2000 et 84 225 unités l’année suivante.

Ces deux plans d’affaires avaient été conçus pour attirer des investisseurs, mais en vain. [ 8 ] Par l’entremise de Paul Liu, un homme d’affaires, M. Chan est mis en contact avec Sunrise, une entreprise de Boucherville qui appartient à des amis de M. Liu, le couple Shirley Chang et Paul Gemme. Elle se spécialise dans l’importation de produits fabriqués en collaboration avec Sunrise R&D de Taiwan et des entreprises taiwanaises de fabrication, dont Youngstar, une société appartenant au frère de Mme Chang. [ 9 ] En juin 1999, M. Chan rencontre Mme Chang.

Il apporte avec lui un prototype de son chariot et demande aux représentants de Sunrise s’ils peuvent l’aider à en faire la production de masse à bas prix. Mme Chang lui vante les réalisations de son entreprise et fait valoir qu’elle peut lui procurer un produit supérieur à celui fabriqué artisanalement par Tri-Caddi. À la suite de nombreux échanges, on retient un produit livré au prix d'environ 40 $ l'unité [2] avec des roues en plastique fort différentes de celles des BMX. Sunrise fait préparer par Sunrise R&D un schéma d’assemblage d’un chariot, intitulé « exploded drawing », qui est remis à M. Chan.

Ce dernier envoie ses commentaires et pose des questions. Au fur et à mesure des correspondances, le modèle de chariot à fabriquer se précise. [ 10 ] Le 17 octobre 1999, Tri-Caddi passe une commande de 500 chariots qualifiée de « sample order ». En novembre 1999, M. Chan se rend à Taiwan pour visiter les installations de Youngstar et, en décembre 1999, il augmente sa commande à 1 000 chariots. [ 11 ] En février 2000, M. Chan retourne à Taiwan accompagné de M. Liu.

C’est alors qu’il établit des contacts privilégiés avec une employée de Youngstar, dénommée Gina, qui deviendra son interlocutrice par la suite, car elle a une bonne maîtrise de l’anglais. Il ne voit aucun de ses chariots en voie de production ou terminés. Il est plutôt inquiet des délais de livraison puisque les foires de golf sont en mars et avril et le début de la saison normalement en mai. [ 12 ] En mars 2000, Tri-Caddi reçoit une douzaine de chariots pour présentation aux foires, mais les deux tiers sont défectueux.

Les chariots montrés à la foire de Québec attirent l’attention de Mike Bremner, un représentant commercial avec lequel Tri-Caddi signe une entente de représentation pour la vente du produit au Québec. La commande à Sunrise passe de 1 000 à 2 000 chariots. [ 13 ] Au mois d’avril 2000, M. Chan se rend de nouveau à Taiwan. À cette période, 60 chariots ont été livrés à Tri-Caddi. Le 16 mai 2000, 519 chariots additionnels sont expédiés et le 27 du même mois, 1 086 autres, pour un total de 1 665 admis par Tri-Caddi. [ 14 ] Il faut souligner que chaque chariot est livré dans une boîte individualisée, non assemblé.

Tri-Caddi constate des problèmes principalement avec les roues en plastique, incluant leur mécanisme de roulement, mais aussi avec la poignée ajustable, elle aussi en plastique. Le 28 mai 2000, elle fait une liste de toutes les défectuosités constatées et entreprend une vérification systématique de chaque boîte avant sa vente (environ 1 100 chariots seront inspectés). Sunrise propose de réparer les chariots défectueux, mais aux frais de Tri- Caddi. Cette dernière refuse, préférant utiliser son équipe pour corriger les défectuosités mineures, et ce, afin de mettre les chariots en vente rapidement.

Elle réclame 47 900,28 $ à ce titre. [ 15 ] Par ailleurs, Tri-Caddi retourne 563 des chariots défectueux, soit environ le tiers de ceux livrés, étant d'avis qu'elle ne pouvait les réparer. Elle a obtenu à ce

titre de Sunrise un crédit de 34 969,90 $ le 19 décembre 2000, après négociations. [ 16 ] Tri-Caddi affirme avoir fait de même avec 97 unités additionnelles et 135 roues défectueuses, mais n’avoir reçu aucun crédit pour ces retours. [ 17 ] Quant aux autres 1 005 chariots, ils ont été vendus. Tri-Caddi reconnaît avoir reçu 101 772 $ en produit de ventes, soit environ 100 $ par unité vendue. Elle refuse néanmoins de payer le solde de la facture de Sunrise d'avis qu'elle ne doit plus rien considérant les circonstances.

[ 18 ] Le 23 novembre 2001, toujours impayée, Sunrise intente une action « pour marchandises vendues et livrées » contre Tri- Caddi lui réclamant un solde de 38 235,41 $ après la déduction du crédit accordé.

En mai 2002, Tri-Caddi nie devoir quoi que ce soit, puis en octobre 2002, elle se porte demanderesse reconventionnelle et réclame 1 250 000 $ en dommages pour défaut d’avoir fabriqué un chariot sans malfaçons, ce qui lui aurait causé de nombreux problèmes (nécessité d’inspecter les unités livrées, retour des unités inacceptables, réparation des roues et poignées, etc.), et pour avoir livré en retard [3] le tout lui ayant fait perdre un marché qui s’avérait très prometteur.

JUGEMENTS ATTAQUÉS [ 19 ] Dans le premier jugement rendu le 8 mai 2008, la juge d’instance retient que Sunrise est tenue à la garantie de qualité en sa qualité d’importatrice. Elle ajoute que Sunrise était une vendeuse professionnelle et, par conséquent, qu’elle ne peut invoquer aucune clause exonératoire ou limitative de responsabilité. D’avis que les livraisons devaient se faire dans les trois ou quatre mois de la commande, elle opine que la première a été tardive puisqu’elle n’a eu lieu que le 20 avril 2000.

Sur le tout, elle conclut à la responsabilité de Sunrise pour les dommages subis par Tri-Caddi. [ 20 ] Dans le deuxième, rendu le 23 octobre 2009 [4] , la juge de première instance accorde à Tri-Caddi 47 900,28 $ pour les coûts relatifs au contrôle de la qualité, 30 000 $ pour perte de temps, 20 000 $ pour préjudice moral, 30 000 $ pour atteinte à la réputation et 1 000 000 $ pour perte de profits, pour un total en dommages compensatoires de 1 127 900,20 $, plus 25 000 $ à

titre de dommages- intérêts punitifs, le tout avec dépens dont 15 013,27 $ à

titre de frais de l’expert comptable de Tri-Caddi. ANALYSE I. La nature des rapports juridiques entre les parties [ 21 ] Il ressort de la preuve que la nature des rapports juridiques établis entre Sunrise et Tri-Caddi tient du contrat d’entreprise au sens des art. 2098 et suivants du Code civil . Tri-Caddi, la cliente, a demandé à Sunrise, la fournisseuse de services, de perfectionner le chariot qu’elle avait conçu et de le fabriquer en grande quantité au plus bas prix possible.

À ce titre, Sunrise devait fournir à la cliente, avant la conclusion du contrat, toute information utile relativement à la nature de la tâche qu'elle s'engageait à effectuer ainsi qu'aux biens et au temps nécessaire à cette fin ( art. 2102 C.c.Q .).

Cela correspond aux discussions entre les parties de juin 1999 à la fin de cette année. [ 22 ] Sunrise n’a pas été qu'une simple importatrice d’un produit fabriqué à l’étranger qu’elle vendait au Canada au sens de l' art. 1730 C.c.Q ., mais plutôt une entrepreneure qui s’est adjoint les services de sous-entrepreneurs pour l’assister dans la conception améliorée du produit puis dans sa fabrication. En tout temps utile, Tri-Caddi n'a pas eu de liens contractuels avec Sunrise R&D ou Youngstar.

Seule l'entrepreneure Sunrise s'est engagée à réaliser les chariots et à les livrer à Tri-Caddi dans un délai de 3 à 4 mois. [ 23 ] Quant au produit livré, il n’était pas affecté d’un vice caché entraînant la responsabilité du vendeur professionnel en vertu des art. 1716 , 1726 et 1729 C.c.Q ., mais comportait plutôt des vices de conception et de fabrication si importants que le tiers des chariots n’a pu être commercialisé.

Certains de ces défauts de conception/fabrication étaient des plus apparents (roues de mauvaise forme ou qui ne roulaient pas) et d’autres se sont manifestés à l'usage (mauvais roulement des moyeux et éclatement des poignées faites d'un plastique de mauvaise qualité). [ 24 ] Sunrise, l’entrepreneure, a failli à son obligation de livrer le produit demandé par sa cliente. Voilà pour la faute. [ 25 ] Il faut ensuite évaluer le préjudice que ces défaillances dans les produits livrés ont pu causer à la cliente. II.

Les préjudices subis autres que la perte de profits [ 26 ] Cette rubrique est consacrée aux moins importants des montants accordés. La suivante traitera de la perte de profits.

i) Coûts relatifs au contrôle de la qualité : [ 27 ] Il est indéniable que les problèmes de qualité ont fait encourir des frais imprévus à Tri-Caddi, comme l'obligation de vérifier systématiquement le contenu de chaque boîte reçue avant sa mise en marché, le remplacement de roues et de poignées défectueuses, la gestion d'un nombre anormal de plaintes et de retours, les frais du transport de retours, etc. [ 28 ] À

titre de coûts relatifs au contrôle de la qualité, Tri-Caddi réclamait 45 730,28 $ (pièce D-8-1) : 25 147,98 $ en salaires pour le contrôle des produits reçus; 10 614,08 $ en frais associés à la garantie des chariots vendus (retours et corrections); 8 483,76 $ pour des biens retournés à Sunrise (97 chariots et 135 roues), non crédités; et 1 484,46 $ en frais de transport pour le retour de biens à Sunrise.

Par la suite, on y ajoute 1 170 $ pour 15 chariots et 36 roues, omis à la pièce D-8-1, pour un total de 46 900,28 $ [5] . [ 29 ] Un montant de 47 900,28 $ [6] est accordé par la juge de première instance en ces termes : [30] De l'avis du Tribunal, la preuve prépondérante testimoniale et documentaire justifie le maintien de cette réclamation. [ 30 ] Faute d'une analyse et considérant les moyens soulevés, il nous faut refaire l'exercice.

[ 31 ] D'abord, il est vrai que l'octroi de 9 653,76 $ (8 483,76 $ + 1 170 $) pour du matériel retourné à Sunrise, mais impayé, constitue une erreur de droit.

On ne saurait obtenir un crédit pour des biens impayés! [ 32 ] Ensuite, Tri-Caddi ne peut raisonnablement se voir accorder que les coûts imprévus, additionnels, tels ceux associés au contrôle de qualité des produits livrés, aux demandes de garantie excédant ce qui est normal et aux retours d’un nombre exceptionnellement élevé de chariots défectueux à Sunrise. [ 33 ] La preuve documentaire établit avec précision les frais de transport réclamés par Tri-Caddi (1 484,46 $).

La juge a eu raison de les accorder puisqu'il semble que ceux-ci n'auraient normalement pas été encourus si les chariots avaient été livrés en bon état de fonctionnement. [ 34 ] La preuve révèle aussi que 172 chariots vendus ont fait l'objet d'un retour ou d'une demande de corrections, le tout conformément à la garantie (environ 17 % des ventes, un taux anormalement élevé puisque l'expert D’Ambrosio parle d'un taux normal de 2 %). Le montant réclamé, 10 614,08 $, signifie un coût moyen d'environ 60 $, et ce, pour un bien vendu en moyenne 100 $ par Tri- Caddi.

Le montant apparaît élevé, mais Sunrise ne démontre pas une erreur manifeste et dominante de la juge en les accordant. [ 35 ] Il reste le montant réclamé pour le quality control , 25 147,98 $. Ce montant comprend, notamment, des fees aux administrateurs (17 745 $), non versés, des frais de restaurants et d'automobile remboursés à ces derniers (2 520,56 $) et du salaire payé à des tiers (environ 1 000 $).

En réalité, Tri-Caddi ne peut raisonnablement se voir accorder que les coûts de main-d'œuvre imprévus pour le contrôle de qualité de tous les produits livrés (hormis les 500 premiers), la satisfaction de la garantie, les corrections et les retours de chariots trop défectueux à Sunrise. Il est fort difficile de déterminer du montant réclamé pour les administrateurs la

partie attribuable à ces coûts. Il faut arbitrer et je propose d'accorder un total de 12 000 $ à ce

titre qui correspond à 1 000 heures à 12 $/heure [7] , soit environ une heure par chariot inspecté puis corrigé et vendu ou retourné à Sunrise (ouvrir la boîte, vérifier les pièces, remplacer celles défectueuses ou considérer un retour de l'unité). [ 36 ] En résumé, seul un montant de 24 098,54 $ apparaît justifié au

titre des coûts imprévus et additionnels relatifs au contrôle de la qualit é . ii) Frais bancaires, intérêts, perte de temps, etc. : [ 37 ] À ce titre, Tri-Caddi réclamait 50 000 $. La juge accorde 30 000 $ pour ces motifs : [50] Au

chapitre de la perte de temps, la preuve est éloquente. La pièce D-11 consistant en quelques 500 pages d'échanges de courriels sur une période d'environ 20 mois entre Tri-Caddi et Sunrise ou l'usine Youngstar révèle le suivi presque quotidien rendu nécessaire par l'incurie de Sunrise.

Quant aux débours énumérés ci-dessus (lire: intérêts et frais bancaires), ils ne sont pas supportés par une preuve. [ 38 ] Les 30 000 $ constituent donc une compensation pour des troubles et inconvénients reliés aux inutiles communications entre les parties du début à la fin de la relation d'affaires, soit de juin 1999 à mars 2001. [ 39 ] Avec égards, la correspondance entre juin et décembre 1999 était prévisible et absolument nécessaire pour finaliser la conception du produit à être fabriqué. Accorder des dommages pour cette période constitue une erreur de fait manifeste et dominante. De plus, une bonne

partie de la correspondance subséquente était normale, comme les nouvelles commandes de matériel.

Dans ces circonstances, il y a lieu de réduire de moitié le montant accordé à ce titre, soit de 30 000 $ à 15 000 $. iii) Préjudices moraux : [ 40 ] Tri-Caddi demandait 50 000 $ « for damages being civil, general, material, moral as well as for reparations for slander, reparations for libel, as well as for humiliation/contempt/ridicule/, suffering, loss of enjoyment, inconvenience, etc . » et 30 000 $ « for the defamation of character/image/credibility (general amongst their business network and personal acquaintances, and in particular, as regards their bankers, suppliers, etc.), as for the injury to the dignity, honour and reputation, . . ».

Une fois que l'on enlève les préjudices matériels, compensés précédemment, il ne reste sous ces deux chefs que des préjudices moraux de même nature. [ 41 ] Pourtant, la juge de première instance les traite séparément et son jugement octroie alors une double indemnité pour un même préjudice. Ainsi, au par. 55 de son deuxième jugement, elle accorde 20 000 $ « au

chapitre du préjudice moral, de la perte de jouissance et des troubles et inconvénients », alors qu'aux par. 50 et 51, elle avait déjà compensé Tri-Caddi pour les troubles et inconvénients, et qu’au par. 60, elle accorde 30 000 $ pour atteinte à la réputation.

Avec égards, il y a là une erreur de droit car il y a double compensation pour un même préjudice. [ 42 ] L’atteinte à la réputation est certes un préjudice moral que peut réclamer même une personne morale (quoique la compensation soit généralement faible). [ 43 ] La mise sur le marché d’un produit affecté de vice ne peut que nuire à l’image d’une entreprise, et ce, dans un marché spécialisé. Quelles peuvent être les conséquences d'une perte de réputation d'une entreprise qui lançait son premier produit sur le marché?

Manifestement, la perte d'occasions d'affaires et la nécessité d’encourir des frais pour reconstruire son image corporative et rétablir la confiance des intervenants. Or, la juge compense à hauteur de 1 000 000 $ au par. 44 de son jugement la perte d'occasions d'affaires et refuse tout montant pour un repositionnement de l'entreprise au par. 46 : [46] Cependant, Tri-Caddi n'administre pas la preuve de la mise en place d'un plan de relance ni même d'une volonté de percer à nouveau le marché du golf. (…) M.

Chan n'a témoigné d'aucun projet précis, et ses anciens associés chez Tri-Caddi ont quitté le secteur du golf.

[ 44 ] Dans ces circonstances, rien ne justifierait normalement l'octroi d'un montant pour préjudice moral. Mais, comme je propose de n’accorder aucun montant pour la perte de ventes, il y a lieu de conserver le deuxième montant accordé par la juge de première instance, soit 30 000 $, et ce, à

titre de préjudices moraux. iv) Dommages punitifs : [ 45 ] Tri-Caddi demandait 50 000 $ comme dommages punitifs. La juge fait droit à cette réclamation à hauteur de 25 000 $ pour les motifs suivants : [61] Lorsque la violation de droits contractuels porte atteinte à un droit garanti par la Charte , il n'y a lieu à des dommages-intérêts punitifs que dans des circonstances exceptionnelles où l'indemnisation ne suffit pas à remplir un rôle préventif et dissuasif. En outre, l'atteinte illicite doit résulter d'un comportement intentionnel, soit d'une volonté de causer un préjudice.

Est assimilable à une atteinte intentionnelle, un acte fautif commis en toute connaissance des conséquences immédiates ou extrêmement probables, ou encore une inexécution lourde, grossière ou insouciante du droit d'autrui. [62] De l'avis du Tribunal, le comportement de Sunrise répond à ce critère, et justifie une condamnation dissuasive. En effet, cette dernière a démontré une insouciance déréglée, hors du commun.

Malgré l'évidence, elle nie toujours sa responsabilité dans la livraison des chariots de golf défectueux, se retranchant derrière son rôle d'importateur. Or, Sunrise et ses dirigeants n'étaient pas des néophytes, et ne pouvaient ignorer les conséquences dévastatrices pour la réputation d'une entreprise de la fourniture de marchandise affectée de malfaçons. [ 46 ] Cela dit avec les plus grands égards, rien ne justifie l’octroi de dommages-intérêts punitifs en l'instance. Comme on le sait, de tels dommages ne peuvent être octroyés en vertu des principes généraux du Code civil du Québec .

Un texte législatif précis doit en prévoir l'octroi. À son art. 1621 , le Code civil ne fait qu’encadrer la manière de les quantifier, une fois le droit d'en réclamer établi. [ 47 ] En l’espèce, la seule assise possible des dommages punitifs serait une atteinte intentionnelle à la réputation de la société Tri- Caddi par Sunrise, laquelle constituerait une violation des art. 4 (droit à la réputation) et 49(2) de la Charte des droits et libertés de la personne du Québec.

Or, rien au dossier n'indique une intention de la part de Sunrise de porter atteinte intentionnellement à la réputation de Tri-Caddi ou un comportement de la nature d’une faute si lourde qu’elle justifierait l’octroi de dommages punitifs, en plus de dommages compensatoires, afin de prévenir ou de dissuader Sunrise de faire de même avec d'autres. Il y a lieu de supprimer la condamnation de 25 000 $ à ce titre. III. La perte de profits [ 48 ] Reste la perte de profits.

Tri-Caddi l'évalue à 4 169 041 $, mais se contente de réclamer 1 000 000 $ dans sa procédure, dont la rédaction laisse à désirer. [ 49 ] Sous ce chef, la juge lui accorde un million de dollars en ces termes : • La perte de profit entre le 1 er novembre 1999 et le 31 octobre 2001 [paragr. 21.1 (c) [8] ] Il n'est pas nécessaire que le préjudice soit certain dans un sens absolu, du moment qu'il n'est pas seulement hypothétique ou éventuel [9] . [31] Invoquant l'engouement instantané du marché pour le chariot à trois roues, sa place de chef de file de l'industrie perdue aux mains de concurrents en raison des malfaçons, et ses projections financières, Tri-Caddi réclame une compensation de 1 million $ pour sa perte de profit pour la période du 1 er novembre 1999 au 31 octobre 2001. [32] Elle produit son

sommaire exécutif daté de novembre 1999 dans lequel elle estime un profit avant taxes de 716 886 $ pour 1999-2000 et de 3 452 155 $ pour 2000-2001. Ces profits correspondent respectivement à un chiffre d'affaires de 1 445 421 $ [10] (ventes de 26 450 chariots) et de 5 335 092 $ [11] (vente de 84 225 chariots). [33] Carlo d'Ambrosio s'avère un expert de l'industrie du golf. Le 1 er octobre 2003, il produit un rapport dont il convient de citer des extraits [12] : I have been in the Golf industry since 1986. More specifically the golf cart industry.

I have been proprietor to the brand CADIE golf carts since that time. The Cadie Brand has sold over 2 million carts on the market and is rated as a top 2 in the golf carts brands. In Europe we are considered a #1 Brand in the Golf Carts. In Canada we sell over 25,000 carts per year which represents 25% of the Market Share. Remainder of the market is covered by 7 or 8 other companies. We are considered as a leader on the Canadian Market. I personally create and design 4-6 models per year with the assistance of my staff and engineers, and only launch 1 or 2 models per year.

We limit the number of models since it is very costly to tool up and market each product. In the last few years I have had the opportunity to see the market evolve from the 2 wheel golf cart market to the 3 wheel market. Today the 3 wheel market comprises of 60% of our business and this is exactly how it is [ vis à vis ] the actual market. Today more than ever the 3 wheel market has shown to be the largest growing segment of the golf market. Unfortunately, one company which had the vision and was one of the first on the block to launch the 3 wheel cart was unable to succeed for a simple reason of quality.

This company « Tri- Caddi » had all the correct elements to succeed, correct product, correct time, correct style, correct distribution, correct marketing, but was handicapped by an inferior quality. Actually, the quality of certain components was not only inferior but proved to be totally unacceptable. After reviewing the product I found that the single biggest problem it had was a incorrectly built wheel.

The problems on the wheel were with the production process which created warping on the wheel and the wheel bushings. The wheel first of all was manufactured with the wrong process, using the correct process and material would have prevented warping of the wheel when the material cools down to room temperature. Secondly the wheel bushing was of plastic materials which by the way all plastic material have a water absorbency rate, resulting in ceasing, warping and numerous other imperfections. The Tri Caddi wheel on sight was pleasing but on performance was totally a failure.

Quite simply the Tri Caddi Golf Cart Company had the right position to be a leader in the 3 wheel cart industry which has taken over in size on the 2 wheel cart industry. The losses Tri Caddi has suffered given [their] position is in the millions. Today I personally know if Tri Caddi had been supplied the correct wheel they would be at the forefront of the 3 wheel golf cart industry. Today over 400 000 units [13] of 3 wheel carts are sold yearly at an average price of $75 USD.

As a potential leader Tri Caddi lost their share of this market. [34] Il réitère son opinion à l'audience sans être contredit. [35] La preuve prépondérante administrée par Tri-Caddi amène à une seule conclusion : pionnière du chariot à trois roues, des concurrents l'ont dépassée en raison des vices imputables à Sunrise. Ceux-ci ont repris à leur compte son innovation, et l'ont privée de profits. Selon M.

D'Ambrosio, dans une industrie fébrile comme celle du golf, le succès commercial d'un produit réside dans sa qualité. [36] Tri-Caddi produit également une expertise du comptable agréé, Alain Mamane, spécialiste en évaluation d'entreprises. [37] Cet expert opine que la réclamation de 1 000 000 $ de Tri-Caddi pour perte de profits est de loin inférieure à ses pertes réelles s'élevant à 4 169 041 $.

À son avis, les projections de Tri-Caddi s'avèrent raisonnables, car : ➢ elle occupait la place de pionnière du chariot à trois roues; ➢ elle avait conclu des ententes avec des distributeurs importants; ➢ le marché du chariot à trois roues a connu une évolution fulgurante, et les conditions étaient réunies pour porter Tri-Caddi à la tête de l'industrie; ➢ le golf connaît une popularité croissante. [38] Sunrise réfute les prévisions financières de Tri-Caddi, qui lui apparaissent irréalistes, et invite le Tribunal à écarter le rapport de M. Mamane.

Elle produit deux rapports de son expert, le comptable général licencié Yvon Lallier. [39] Dans son premier rapport, il conclut que la réclamation de Tri-Caddi est exagérée et que l'expert Mamane fonde ses conclusions sur des prémisses trop optimistes. Ses constatations découlent du

sommaire exécutif de Tri-Caddi de mars 1999, et non de celui de novembre 1999. [40] Dans son second rapport, il note que la réclamation ne tient pas compte de la capacité financière de Tri-Caddi au moment du préjudice. Ainsi, il croit que celle-ci n'aurait pu assumer en 1999, 2000 et 2001 les dépenses de vente, de commercialisation et de promotion, pas plus que l'inventaire nécessaire pour générer les profits escomptés. [41] Dans l'arrêt Construction Gesmonde, la Cour d'appel invite à la circonspection : De plus, il ne s’agit pas d’accorder le montant que la

partie espérait réaliser lorsqu’elle a déposé sa soumission, mais bien celui qu’elle aurait de facto tiré de l’exécution de ce contrat si celui-ci lui avait été octroyé. En d’autres mots, le juge doit faire une projection de ce qui se serait passé. [42] En l'espèce, le Tribunal préfère le témoignage de l'expert de Tri-Caddi à celui de Sunrise. En effet, M. Mamane, bien qu'émettant une mise en garde sur certaines présomptions à la base de son rapport, les estime adéquates. De plus, il s'avère spécialiste en évaluation d'entreprises, qualification que ne détient pas M. Lallier. [43] Pour sa part, M.

Lallier soulève un questionnement quant à la capacité financière de Tri-Caddi, mais n'y répond pas : Les montants réclamés au re-amended plea du 5 mai 2003 ne tiennent pas compte de la réalité existante au moment du préjudice. Le point i me semble faire référence à des pièces que je n'ai pu retrouver dans tous les documents consultés ou entendu lors des audiences. Le point ii fait référence à des dépenses de vente, de marketing et de promotion qui n'ont jamais pu être produite auparavant faute de ressources financières.

Le point iii fait référence à un inventaire dont Tri-Caddi n'a jamais eu les ressources financières de se payer. Autrement dit Tri-Caddi demande des ressources financières dont il n'a jamais disposé pour lui permettre de se lancer en affaires.

En d'autres mots, les dirigeants de Tri-Caddi ont rêvé grand sans avoir les ressources pour réaliser leurs rêves et aujourd'hui ils demandent un jugement pour essayer de les réaliser. [44] Dans les circonstances, la preuve à la fois prépondérante et probante supporte la réclamation pour perte de profits réduite à 1 million $. [ 50 ] Cette façon d’expliquer les choses ne me semble pas établir un préjudice certain. Elle se résume à écarter l'opinion de l'expert de l'appelante pour retenir celle de l'expert de l'intimée.

La juge du procès avait le droit de préférer le témoignage d'un expert plutôt qu'un autre et elle s'en explique aux par. 42 et 43 cités plus haut. [ 51 ] Retenant le rapport de M. Mamane, à l'instar de la première juge, il demeure que celui-ci repose essentiellement sur le plan d'affaires révisé de l'intimée, préparé à l'interne en novembre 1999. Comme son rapport l'indique, M. Mamane n'avait pas mandat d'analyser le marché des équipements de golf, la part des fabricants établis et la part que l'intimée aurait pu aller chercher au Canada et aux États-Unis avec son produit et ses ressources.

Pour faire ses calculs, il a précisé avoir utilisé les prémisses de Tri-Caddi, tenues pour avérées, auxquelles il a simplement appliqué des opérations mathématiques :

18. In preparing this report, we have made numerous assumptions with respect to industry performance, general business and economic conditions and other matters . Although we believe that the assumptions used herein are appropriate in the circumstances, because of the inherent nature of such assumptions, some or all of them may nevertheless prove to be different from that which Tri-Caddi would have experienced during the Damages Period , had Sunrise not produced allegedly defective products for Tri-Caddi. 19. The material assumptions include the following:

a) The allegedly unfit and deficient products produced by Sunrise for Tri-Caddi severely affected Tri-Caddi during and subsequent to the Damages Period.

b) The sales volume, gross profit and pre-tax, determined by Tri-Caddi represents that which Tri-Caddi would have experienced during the Damages Period had the products produced by Sunrise for Tri-Caddi not been unfit and deficient. [je souligne] [ 52 ] Bref, il ne lui revenait pas de valider le bien-fondé des prémisses suivantes : Tri-Caddi pouvait sérieusement envisager des ventes de 26 450 chariots en 1999-2000 et de 84 225 chariots en 2000-2001, des revenus de 1 445 421 $ et de 5 335 092 $ et des profits de 716 886 $ (50 %) et de 3 452 155 $ (65 %) respectivement [ 53 ] Il incombait néanmoins à Tri-Caddi de le faire, sans quoi l'expertise n'avait aucune valeur.

Le seul témoin qu'elle a fait entendre pouvant démontrer le sérieux de ses projections est M. Carlo D'Ambrosio, une personne que la juge reconnaît être « un expert de l'industrie du golf » (par. 33, précité). [ 54 ] Que ressort-il de son témoignage et du reste de la preuve? [ 55 ] Premièrement, Tri-Caddi n'était pas la seule entreprise à promouvoir le chariot poussé à trois roues.

L'expert déclare : Unfortunately one company which had the vision and was one of the first on the block to launch the 3 wheel cart was unable to succeed for a simple reason of quality. [je souligne] Dans sa défense/demande reconventionnelle, l'intimée le reconnaît au par. 20.1 : « That as Defendant was one of the first three (3) wheel golf carts in the market (…) ». [ 56 ] Deuxièmement, l'expert affirme que le marché est en constante évolution, les manufacturiers de chariots s'adaptant continuellement : I personally create and design 4-6 models per year with the assistance of my staff and engineers, and only launch 1 or 2 models each year.

We limit the number of models since it is very costly to tool up and market each product. Dans son témoignage, il précise qu'il a vu pour une première fois un chariot poussé en 2000, celui exhibé par Tri-Caddi à la foire de Las Vegas, et que la compétition s'est adaptée rapidement : « within months, people started copying it and coming up with similar versions ». [ 57 ] Il ressort de ces deux premiers constats que Tri-Caddi n'était pas la seule entreprise avec un concept semblable, et ce, dès 1999. De plus, elle aurait évolué, si elle avait continué après 2000, dans un marché hautement compétitif.

Dans son témoignage l'expert D'Ambrosio dira que sa compagnie offrait dans son catalogue pas moins de trois modèles de chariots poussés en 2002 et six en 2003. [ 58 ] Troisièmement, comme elle l'admet au par. 20.2 de sa défense/demande reconventionnelle, Tri-Caddi n'avait de plans que pour la vente de son produit au Canada et aux États-Unis et non dans le monde. Tri-Caddi allait faire affaires directement au Canada et par l'intermédiaire de Soleus, une entreprise de Simon Chu, aux États-Unis.

Sa stratégie de vente était axée sur une publicité télédiffusée invitant les intéressés à appeler à un certain numéro de téléphone (70 % de ses ventes projetées), la vente dans des grands magasins et dans des boutiques de golf. Or, la preuve démontre que Tri-Caddi n'avait pas les 100 000 – 150 000 $ [14] requis pour réaliser cette publicité, un outil pourtant critique à sa stratégie d'affaires et encore moins les 300 000 $ par mois pour une telle campagne publicitaire [15] . [ 59 ] Quatrièmement, dans le marché nord-américain, on retrouve des gros joueurs bien établis. Ainsi, la société de M.

D'Ambrosio, CADIE Golf Carts, est vieille de 20 ans et compte une équipe d'experts. Elle contrôle 25 % du marché canadien. Le reste du marché est fourni par sept ou huit autres entreprises bien établies, dont deux grosses (Bag Boy et Sun Mountain). En 2003, le Canada représentait un marché de 100 000 chariots : The Cadie Brand has sold over 2 million carts on the market and is rated as a top 2 in golf carts brands. In Europe we are considered a #1 Brand in the Golf Carts. In Canada we sell over 25,000 carts per year which represents 25% of the Market Share [16] .

Remainder of the market is covered by 7 or 8 other companies . We are considered as a leader on the Canadian Market. [je souligne] [ 60 ] En d’autres mots, Tri-Caddi, une nouvelle venue, allait se voir opposer une féroce compétition par des joueurs déjà implantés dans le marché et qui le connaissaient bien. La page 66 du Golf for Women Magazine de mars 2003 réfère à six fabricants de chariots poussés. Le catalogue de Cadie Brand de 2002 offre trois modèles et celui de 2003, six.

Elle ne pouvait qu'espérer se tailler une place parmi les joueurs les moins importants. [ 61 ] Cinquièmement, en 2003, les ventes de chariots poussés représentaient 60 % [17] du marché, soit environ 60 000 chariots au Canada et 400 000 dans le monde selon l'expert de Tri-Caddi, M. D'Ambrosio : In Canada we sell over 25,000 carts per year which represents 25% of the Market Share. (…) In the last few years I have had the opportunity to see the market evolve from the 2 wheel golf cart market to the 3 wheel market.

Today the 3 wheel market comprises of 60% of our business and this is exactly how it is the actual market. Today more than ever the 3 wheel market has shown to be the largest growing segment of the golf market.

(…) Today over 400 000 units [18] of 3 wheel carts are sold yearly at an average price of $75 USD [19] . As a potential leader Tri Caddi lost their share of this market. [ 62 ] Si Tri-Caddi avait encore été dans le marché en 2003, il est difficile de concevoir qu'elle aurait fait mieux que le sixième ou septième compétiteur de CADIE Golf Carts . De même, et j’y reviendrai, il est déraisonnable de croire que Tri-Caddi, avec ses ressources fort limitées, aurait accaparé près du quart du marché mondial des chariots poussés (85 000 unités en 2003), et ce, en ne faisant affaires qu'en Amérique du Nord.

Il est inconcevable qu’elle ait pu vendre 85 000 unités en 2001! Quant à la projection de plus de 26 000 unités en 2000, elle est contredite par la réalité puisqu'une

partie des 1 005 chariots gardés par Tri-Caddi en 2000 n'a été vendue qu'en 2001. [ 63 ] Sixièmement, est-il réaliste de retenir une marge de profit de 50 % en 2000 et de plus de 65 % en 2001, quant le coût de fabrication est de 54 $ par unité, sans parler des coûts d’opération ( administrative overhead ) et de publicité de l’entreprise, alors que le prix moyen de vente a été moins de 100 $ en 2000? Clairement non. [ 64 ] En somme, les prémisses du plan d'affaires de Tri-Caddi, utilisées par le comptable M. Mamane, ne résistent pas à l'analyse.

Les dommages que ce dernier a estimés sont donc sans valeur. [ 65 ] La réalité se résume en l'absence d'une preuve suffisante permettant de quantifier la perte de Tri-Caddi. [ 66 ] Je rappelle d'abord qu’en 2000, Tri-Caddi a reçu et gardé plus de 1 000 chariots, une quantité qu’elle n’a pas été en mesure d'écouler en 2000, comme en font foi des factures démontrant des ventes en 2001 d’une

partie de ce stock. Elle ne peut alléguer avoir eu un nombre insuffisant de chariots pour répondre aux besoins. [ 67 ] Ensuite, si elle avait eu plus de liquidités, en raison d'investissements plus substantiels d’actionnaires, Tri-Caddi aurait certes pu lancer la publicité appropriée et mousser ses ventes en 2000.

Mais tel ne fut pas le cas, et ce, sans la faute de Sunrise (aucune allégation que des investisseurs potentiels se soient désistés en raison de la mauvaise qualité des chariots). [ 68 ] Retenir que Tri-Caddi aurait pu vendre 26 000 chariots en 2000 suppose une capacité financière de payer/financer plus de 1 400 000 $ pour l'achat de ces chariots, au prix unitaire convenu avec Sunrise de 54 $ avant les taxes, et de plus de 1 000 000 $ au prix unitaire de 40 $ d’abord envisagé, plus le coût des campagnes de publicité (conception de la publicité, sélection des médias appropriés, achat du temps d'antenne et mise en place du service de réception des appels).

Selon son plan d'affaires de mars 1999, le coût de la production d'une publicité est environ 100 000 $ US [20] et un test avec celle-ci coûte 75 000 $ US et une campagne soutenue 2 870 000 $ US). Une telle capacité financière n’a pas été démontrée. Il faut plutôt se rappeler que l’entreprise était sous-financée, incapable de garantir le paiement de ces chèques à Sunrise, dont un de 6 000 $, disposant d’une faible marge de crédit de 40 000 $. [ 69 ] Quant à l'année suivante, 2001, il faut retenir que d’autres fabricants de chariots de golf ont réagi en produisant dès 2000 des produits à trois roues poussés.

Quelles auraient pu être réalistement les ventes de Tri-Caddi en 2001, alors que la compétition était bien présente? Retenant qu’en 2003 il s'est vendu 400 000 chariots poussés à travers le monde, alors que la proportion du marché est en forte progression annuellement (750 000 en 2007), il est raisonnable de penser qu’en 2001 le nombre vendu à travers le monde a sans doute été moins de 200 000, dont la moitié en Amérique du Nord.

Penser que dans ce dernier segment du marché, pouvant atteindre au mieux 100 000 unités, la presque totalité (84 225) aurait été vendue par Tri-Caddi, c’est-à-dire que la concurrence lui aurait laissé le marché libre, tient de la pensée magique. Tri-Caddi n'aurait certes pas pu battre l'entreprise dominante, bien établie, qui contrôle 25 % du marché et les deux autres gros joueurs, Bag Boy et Sun Mountain. En réalité, au mieux, elle se serait taillé une place parmi les autres vendeurs de chariots de golf.

Il est alors généreux de retenir qu'appuyée par une campagne de publicité et un réseau nord-américain de soutien, elle aurait pu accaparer au mieux 10 % du marché nord-américain, soit 10 000 unités en 2001 [21] . [ 70 ] Or, à cette période, elle n'avait toujours pas de publicité télévisée, ni même un nouveau plan d'affaires, la juge écrivant au par. 46, pour justifier le rejet de la réclamation de 250 000 $ pour un repositionnement de l'entreprise en 2001 : [46] Cependant, Tri-Caddi n'administre pas la preuve de la mise en place d'un plan de relance ni même d'une volonté de percer à nouveau le marché du golf.

Bien que le Tribunal puisse se douter qu'un créateur passionné comme M. Chan ait peine à abandonner son rêve, cela reste du domaine de la supposition et ne constitue pas une preuve donnant ouverture à indemnisation. M. Chan n'a témoigné d'aucun projet précis, et ses anciens associés chez Tri-Caddi ont quitté le secteur du golf. [ 71 ] En réalité, les actionnaires s’étaient désintéressés du projet et M. Chan cherchera par la suite à s’associer avec l’entreprise de M.

D'Ambrosio. [ 72 ] Certes, si le produit avait connu un plus grand succès en 2000, essentiellement par le bouche à oreille, on peut penser que Tri- Caddi et ses actionnaires auraient été plus motivés à continuer ou plus en mesure d'attirer de nouveaux investisseurs et qu’il se serait vendu plus de chariots Tri-Caddi en 2000. Combien de plus, nul ne peut le dire en fonction de la preuve. Mais il est certain que Tri- Caddi n'aurait pu supplanter les trois gros joueurs, Cadie, Bag Boy et Sun Mountain.

Une autre chose est certaine : en 2001, Tri-Caddi, même bien financée et supportée par une campagne de publicité et un réseau de soutien approprié, n'aurait pu vendre 84 225 unités en Amérique du Nord [22] . [ 73 ] Dans ces circonstances, j'estime qu'aucune perte de profit n'a été adéquatement démontrée tant en 2000 qu'en 2001. [ 74 ] En résumé, une condamnation totale de 69 098,08 $ apparaît justifiée pour les items suivants : coûts additionnels associés à la vérification, aux retours et aux réparations (24 098,54 $), inconvénients généraux (15 000 $) et atteinte à la réputation (30 000 $). IV.

L'action sur compte [ 75 ] Quant à la réclamation de l'appelante pour le solde de sa facture après les paiements partiels et les crédits accordés, 38 235,41 $, la juge la rejette dans son premier jugement, retenant que les deux tiers des chariots étaient défectueux et que Tri-Caddi

avait payé le reste. Selon elle, l'exception d'inexécution de la prestation corrélative justifiait le non-paiement ( art. 1591 C.c.Q .). [ 76 ] Pourtant, 1 005 chariots ont été gardés par Tri-Caddi, soit environ les deux tiers de ceux livrés.

Il y a là une erreur manifeste et dominante de la première juge dans l'appréciation de la preuve, comme le souligne l’avocat de l’appelante. [ 77 ] De plus, les 1 005 chariots ont été vendus par cette dernière qui reconnaît en avoir reçu 101 772 $; rejeter la demande de paiement de la fournisseuse tient alors de l'erreur de droit. [ 78 ] Tri-Caddi aurait dû être condamnée à payer à Sunrise le montant équivalent aux chariots non payés mais revendus, soit 35 640 $ (660 x 54 $). [ 79 ] Opérant ensuite compensation entre ce montant et les dommages accordés à Tri-Caddi, il en résulte un solde de 33 458,08 $ en faveur de cette dernière.

V. Les dépens [ 80 ] Le succès fort modeste d’une demande reconventionnelle ayant requis plusieurs jours d’audition aurait pu justifier un jugement sans frais vu les circonstances ou encore avec dépens contre Tri-Caddi qui a forcé inutilement un débat long et coûteux. [ 81 ] Quant aux frais d'expertise du comptable (15 013,27 $), ils n'ont pas à être payés par Sunrise. Sa contribution au dénouement du litige est nulle pour les motifs indiqués plus haut. [ 82 ] Restent les dépens devant nous.

Il est vrai que Sunrise a gain de cause sur plusieurs points, dont le plus important, la perte de profits, mais il demeure que son dossier était incomplet sur un aspect pourtant critique, le témoignage de l'expert D’Ambrosio. C'est l'avocat de Tri-Caddi qui a dû y voir. Or, les dépens se gagnent. Pour cette raison, je propose d'accueillir le pourvoi sans frais. DISPOSITIF [ 83 ] Pour ces motifs, je propose d’accueillir l’appel, d'infirmer les jugements de la Cour supérieure et, procédant à rendre le jugement qui aurait dû être prononcé le 23 octobre 2009, d'accueillir en

partie l'action de Sunrise, d'accueillir en

partie la demande reconventionnelle de Tri-Caddi, d'opérer compensation et de condamner Sunrise à payer à Tri-Caddi 33 458,08 $, avec intérêts et indemnité additionnelle depuis la signification de la demande reconventionnelle [23] , le tout chaque

partie payant ses frais, tant en appel qu’en Cour supérieure. PIERRE J. DALPHOND, J.C.A.