2012 QCCA 2251, 2012 QCCA 2251

Droit de la famille — 123583 2012 QCCA 2251 COUR D'APPEL CANADA PROVINCE DE QUÉBEC GREFFE DE MONTRÉAL No: 500-09-023104-128 (500-12-314557-129) PROCÈS-VERBAL D'AUDIENCE DATE: 14 décembre 2012 L’HONORABLE JACQUES A. LÉGER, J.C.A.

PARTIE REQUÉRANTE AVOCAT M... O... Me Anne-France Goldwater GOLDWATER, DUBÉ

PARTIE INTIMÉE AVOCAT A… A… Me Alan Stein

MOTION FOR LEAVE TO APPEAL FROM A JUDGMENT OF THE SUPERIOR COURT RENDERED ON OCTOBER 11, 2012 BY THE HONOURABLE JUSTICE CLAUDETTTE PICARD. Greffière : Elena Captari Salle: AUDITION Voir le jugement à la page 3. Elena Captari Greffière

JUGEMENT [ 1 ] La requérante veut être autorisée à interjeter appel d'un jugement interlocutoire de la Cour supérieure (Honorable Claudette Picard), prononcé le 11 octobre 2012, sur les requêtes respectives des parties pour mesures provisoires.

Pour l'essentiel, chacune d'elles réclamait la garde de leur enfant mineur et d'autres mesures provisoires, à la suite du déménagement de la requérante à Washington avec sa nouvelle partenaire de vie, après que cette dernière y eut reçu une offre d'emploi intéressante. [ 2 ] Cette décision interlocutoire s'inscrit dans le cadre d'une demande en divorce initiée par la requérante le 1 er août 2012, après plusieurs année de vie commune avec l'intimé, qu'elle a marié le 26 avril 2006, peu avant la naissance de leur enfant le [...] suivant. Au moment de l'audition en première instance, leur garçon avait six ans.

La décision dont veut se pourvoir la requérante a été précédée d'autres décisions provisoires par la Cour supérieure, notamment celles : i. de l'honorable P. Mayer le 17 août 2012 qui a reporté l'audition de la requête pour mesures provisoires et ordonnance de sauvegarde que lui présentait alors la requérante; ii. pour ordonnance de sauvegarde rendue de manière intérimaire le 4 septembre 2012 par l'honorable L.

Lefebvre qui a autorisé temporairement la requérante à voyager à Washington avec leur enfant, jusqu'à l'audition de la requête qui était alors prévu pour trois jours au début octobre suivant. [ 3 ] L'intimé a aussi présenté sa requête pour mesures provisoires et ordonnance de sauvegarde le 2 octobre, soit deux jours avant la date fixée pour l'audition de celle de la requérante.

Malgré une demande de remise formulée par cette dernière, la juge de première instance a insisté pour que les deux requêtes soit entendues ensemble, lui refusant ainsi la remise. [ 4 ] La juge ayant bien résumé le contexte dans lequel s'inscrit le litige qu'elle devait trancher sur une base provisoire et bien identifier la principale question en litige, il n'y a pas lieu d'y revenir * * * [ 5 ] La requérante fonde sa requête pour permission d'appel sur les art. 26, 29, 494, 511 et 550 C.p.c . Le premier

article invoqué ne trouve pas application en l'espèce et le dernier, qui vise la suspension de l'exécution provisoire du jugement rendu, n'aura d'objet que si la permission d'appeler était accordée. La requérante plaide vigoureusement de nombreux moyens d'appel qui justifieraient, selon elle, que la permission soit accordée.

Le premier, que la décision rendue risque de lui faire perdre irrémédiablement des droits ainsi qu'à son fils; à ce chapitre, elle cherche à dissiper une certaine " illusion" qui prévaudrait en pareille matière, selon laquelle les ordonnances intérimaires et provisoires rendues par la Cour supérieure peuvent être aisément rectifiées lors du procès au fond. Son avocate formule ainsi sa proposition : « …such interim orders can be absolutely irremediable upon the merits – not in law but in fact – and can permit unfair and

moreover unlawful situations to persist beyond the endurance of the ordinary mortals caught in their snare ». [1] [ 6 ] Deuxièmement, la requérante plaide que la juge a erré en fait et en droit en refusant sa demande de remise, afin de lui permettre de contrer la requête présentée tardivement par l'intimé. D'où auraient résulté certaines erreurs, notamment aux paragraphes 50 et 51 des motifs du jugement attaqué. [ 7 ] Troisièmement, la requérante énumère pas moins de vingt-deux erreurs d'appréciation factuelle de la juge qui, selon elle, entacheraient son jugement.

Pour l'essentiel, la requérante plaide que la juge de première instance n'aurait pas apprécié à sa juste valeur son propre témoignage, bien que peu d'éléments aient été contredits par l'intimé; et partant, elle aurait erré en accordant au témoignage de ce dernier un poids disproportionné, sans vraiment expliquer pourquoi elle ignorait le sien. [ 8 ] Quatrièmement, l'appelante soutien que le jugement, bien que provisoire, créerait pour elle-même et son fils un préjudice certain, notamment puisqu'elle doit revenir régulièrement à Montréal, si elle souhaite le voir souvent.

Avec les droits d'accès tels qu'établis cela l'empêcherait d'accepter tout poste d'enseignante qui pourrait lui être offert à l'université A. En outre, les conditions d'exercice s'y rattachant sont difficiles, faute d'avoir dorénavant un logement à Ville A. Elle fait aussi valoir que son fils ne pourra jamais voir sa nouvelle conjointe de fait avec laquelle il se serait attaché durant la dernière année et manquerait de contacts suffisamment fréquents avec sa mère.

Elle signale enfin cet autre obstacle, que son fils ne puisse suffisamment développer sa connaissance du français puisque son père, chez qui il réside dorénavant à Ville A, ne parle pas cette langue, d'où sa difficulté d'aider l'enfant dans ses travaux scolaires. [ 9 ] En dernier lieu, elle fait grief à la juge de lui avoir posé une question hypothétique inappropriée, à savoir ce qu'elle ferait advenant que la garde de son fils ne lui soit pas accordée; après quoi la juge se serait appuyée sur sa réponse spontanée en tant que mère, pour décider dans ce contexte confier la garde au père, au motif que cela était dans le meilleur intérêt de l'enfant. [ 10 ] Je suis d'avis que la requérante n'a pas établi l'existence d'erreurs de droit ou d'erreurs manifestes et déterminantes de fait, susceptibles de justifier que la Cour intervienne sur le fond du pourvoi, non plus que démontré de circonstances exceptionnelles justifiant que l'intérêt de la justice nécessiterait que la Cour ré-examine l'ensemble de la situation.

Voici pourquoi. * * * [ 11 ] La juge a bien identifié l'enjeu au cœur du litige: C'est le meilleur intérêt de l'enfant, eut égard au cas d'espèce qui doit la guider pour trancher le sort des mesures provisoires, compte tenu de l'éloignement géographique dans lequel vivent dorénavant les parents. [ 12 ] Au

chapitre des erreurs d'appréciation reprochées à la juge de première instance, eu égard à l'ensemble du dossier, il est clair qu'après avoir entendu les parties pendant trois jours, elle a prêté foi à la thèse de l'intimé selon laquelle : « The granting of custody to the Mother would terminate the existing de facto joint custody of the Child and significantly reduce the Father's contact with the Child. The Child would be removed from the family, school and community that he has known form birth… » [2] .

Certes, comme l'a plaidé la requérante à l'audience, on peut déceler une erreur langagière lorsque la juge écrit que l'enfant est « présentement » [3] dans un programme d'immersion française dans une école de Ville A, alors qu'au moment de l'audition devant elle, il était déjà depuis quelques semaines dans une école à Washington.

Mais, cette erreur, banale au regard de l'ensemble de la preuve et des motifs de la juge, est loin d'être déterminante. [ 13 ] Lus de manière contextuelle, les motifs de la juge sont clairs et articulés, bien structurés et permettent de bien comprendre le raisonnement suivi pour décider comme elle l'a fait. En particulier, les paragraphes 37 à 61 sont suffisamment explicites et rendent le dispositif tout à fait compréhensible et raisonnable.

En dépit de certaines erreurs soulevées par la requérante, je n'en ai décelé aucune qui soit déterminante, pouvant justifier l'intervention de la Cour. [ 14 ] De surcroît, les erreurs de faits qu'évoque la requérante nécessiteraient pour la formation de la Cour saisie d'un pourvoi de ré- évaluer notamment la crédibilité des témoins entendus, ce sur quoi elle n'intervient que rarement, en vertu du principe cardinal voulant que les tribunaux d'appel doivent faire preuve de retenue sur les questions d'appréciation factuelle du premier juge. [ 15 ] Par ailleurs, sous le vocable de moyens qualifiés de questions de droit qu'utilise la requérante, notamment son grief que la juge lui a posé une question "illégale" de ce qu'elle ferait advenant que la garde soit confiée au père ou encore l'omission de la juge de tenir compte de certaines portions de son témoignage, elle voudrait à ce

chapitre que la Cour revoit l'ensemble de la preuve [4] , aux fins de substituer son appréciation à celle de la première juge. Cela n'est pas son rôle, et encore moins, au stade interlocutoire. Quant à l'erreur que la requérante reproche à la juge d'avoir ainsi créé un état de fait qui lui serait préjudiciable ainsi qu'à son fils avec l'ordonnance provisoire attribuant la garde à l'intimé jusqu'au procès, il tombe sous le sens que la juge était la mieux placée pour apprécier ce qu'il fallait préserver comme ''statu quo'' au regard de la preuve.

De toute façon, rien ne permet de déceler un mauvais exercice de sa discrétion judiciaire, en particulier avec ce qu'elle écrit aux paragraphes 48, 50 51 et 55. [ 16 ] En définitive, je suis d'avis que la requérante ne s'est pas déchargée de son fardeau de démontrer qu'une formation de la Cour pourrait vraisemblablement décider sur le fond du pourvoi que le jugement est entaché, de prime abord, d'erreurs manifestes et déterminantes, ou encore d'erreur de droit, qui justifient son intervention.

Elle ne m'a pas non plus convaincu que le jugement crée une situation a laquelle le jugement final ne pourrait remédier, d'autant qu'en matière familiale, une ordonnance intérimaire relève de l'exercice de la discrétion judiciaire [5] .

Il y a rarement une solution toute désignée en matière de garde et en l'espèce, il n'y rien de déraisonnable dans la décision de la juge de préserver une certaine stabilité pour l'enfant. [ 17 ] Mais il y a plus. [ 18 ] Dans l'hypothèse où il avait eu une ou plusieurs erreurs qui feraient en sorte que le jugement pourrait être appelable selon certains des critères de l'art. 29 C.p.c ., cela n'est pas suffisant en soi pour justifier d'accueillir la permission d'appeler, puisque la requérante doit en outre démontrer que « l'íntérêt de la justice [6] » au sens de l'art. 511 C.p.c ., commande que la permission soit

accordée. [ 19 ] À ce sujet la requérante plaide notamment que : i. La juge a erré lui refusant sa demande de remise vu la réception tardive de la requête de l'intimé,deux jours avant l'instruction; ii. La juge a erré en formulant une hypothèse inopportune sur ce qu'elle ferait advenant que la garde serait confiée à l'intimé; iii. le préjudice inéquitable qui pourrait survenir pour elle et son fils avec le passage du temps, si la présente situation des droits d'accès devait perdurer jusqu'à l'audition du procès au fond,.

Avec égard, elle ne me convainc pas. [ 20 ] Tel que le rappelait ma collègue la juge Bich dans l'arrêt précité [7] , il est acquis que la Cour ne réformera pas une ordonnance intérimaire ou provisoire en matière familiale, que dans les circonstances exceptionnelles ainsi décrites par notre Cour dans l'arrêt R. R. c. S.L.G [8] : « A safeguard order is, by it's very own nature, an interim order. Our Court will not intervene in provisional orders such as this one, unless it is demonstrated that the order is patently unreasonable, unjust or flagrantly wrong (Droit de la famille – 2540, J.E. 96-2180 ).

Such a demonstration as not been made in the present case. » Cela vaut aussi pour les décisions de gestion, comme celle rendue par la première juge qui a refusé la remise demandée par la requérante. [ 21 ] Pour établir pareilles circonstances, il incombait à la requérante, au stade de l'autorisation, d'établir qu'elle sera en mesure de faire la démonstration sur le fond du pourvoi, que le jugement est manifestement déraisonnable ou injuste ou qu'il comporte une erreur flagrante. Bref, une faiblesse qui, de prime abord , justifierait que la Cour ré-examine la situation dans son ensemble.

J'estime que la requérante ne s'est pas déchargée de son fardeau à cet égard. [ 22 ] En conséquence, la permission ne sera pas accordée. [ 23 ] Cela étant, la demande de sursis devient sans objet. Toutefois, dans l'hypothèse où la permission avait été accordée, et qu'il m'eut fallu statuer sur la demande de sursis, une difficulté additionnelle aurait surgi. En effet, vu le nombre d'erreurs invoquées par l'appelante, cela aurait nécessité que je révise alors l'ensemble de la transcription pour déterminer le bien fondé de soi-disant faiblesses.

À ce sujet, et sans présumer du sort que j'aurais pu lui réserver, je rappelle ce propos de mon collègue, le juge Hilton agissant comme juge unique sur une demande de sursis d'exécution : « …It is not the role of a judge in chambers to whom an application to suspend provisional execution is presented to engage in such a exercise.

The alleged "apparent weakness" must appear from the judgment itself taking into account the clarity and correctness of the grounds and invoked to suspend provisional execution » [9] . [ 24 ] Un dernier commentaire : il coule de source, que les parties et leurs procureurs devraient tout mettre en œuvre pour que le dossier soit mis en état afin d'être entendu sur le fond par la Cour supérieure le plus rapidement, alors qu'un juge pourra revoir l'ensemble de la situation et décider de la marche à suivre.

À cet égard, il n'est pas inutile de rappeler que le délai pour en arriver là sera à peu près le même, voire plus court, que celui qu'aurait mis une formation de notre Cour pour entendre et disposer du pourvoi. Dans cette perspective, j'ai rappelé aux parties et à leurs procureurs, à la fin de l'audience, d'envisager une demande de gestion particulière, pour tenter d'accélérer le processus en première instance, vu la nature particulière de cette affaire.

POUR CES MOTIFS, LE SOUSSIGNÉ : [ 25 ] REJETTE , la requête pour permission d'appel et la demande de sursis faute d'objet pour cette dernière, sans frais vu la nature du dossier. JACQUES A. LÉGER, J.C.A.