2023 QCCA 989, 2023 QCCA 989

3351 Gouin Est inc. c. Groupe Immo Oikos inc. 2023 QCCA 989 COUR D’APPEL CANADA PROVINCE DE QUÉBEC GREFFE DE MONTRÉAL N° : 500-09-030033-229 (500-17-119155-219) DATE : 1 er août 2023 FORMATION : LES HONORABLES ROBERT M. MAINVILLE, J.C.A. STÉPHANE SANSFAÇON, J.C.A. CHRISTINE BAUDOUIN, J.C.A. 3351 GOUIN EST INC. APPELANTE / INTIMÉE INCIDENTE – défenderesse c. GROUPE IMMO OIKOS INC. 9181-9078 QUÉBEC INC. INTIMÉES / APPELANTES INCIDENTES – demanderesses ARRÊT [ 1 ] La Cour est saisie d’un appel et d’un appel incident portant sur le jugement du 24 mars 2022 de l’honorable Katheryne A. Desfossés de la Cour supérieure, district de Montréal, qui accueille en

partie le recours en injonction permanente des intimées. [ 2 ] Pour les motifs du juge Mainville, auxquels souscrivent les juges Sansfaçon et Baudouin, LA COUR : [ 3 ] REJETTE l’appel; [ 4 ] ACCUEILLE l’appel incident à la seule fin de soustraire les mots « on the surface of the ground » de la conclusion énoncée au paragraphe [85] du jugement de première instance; [ 5 ] LE TOUT , avec les frais de justice. ROBERT M. MAINVILLE, J.C.A. STÉPHANE SANSFAÇON, J.C.A. CHRISTINE BAUDOUIN, J.C.A. Me Marc Simard Me Nicholas Hébert-Gauthier BÉLANGER, SAUVÉ Pour l’appelante / intimée incidente Me Alfredo Mancini Me Chloé Giampaolo KAUFMAN AVOCATS

Pour les intimées / appelantes incidentes Date d’audience : 14 juin 2023 MOTIFS DU JUGE MAINVILLE [ 6 ] 3351 Gouin Est inc. (« 3351 Gouin ») porte en appel le jugement du 24 mars 2022 de l’honorable Katheryne A. Desfossés de la Cour supérieure, district de Montréal, qui accueille en

partie le recours en injonction permanente de Groupe Immo Oikos inc. (« Oikos ») et de 9181-9078 Québec inc. (« Belmarc ») [1] . Ce jugement ordonne à 3351 Gouin de se conformer à des servitudes dont l’assiette se situe en grande

partie sur un terrain qui lui appartient et portant l’adresse civique du 3351, boul. Gouin Est à Montréal. [ 7 ] Par ailleurs, Oikos et Belmarc se portent appelantes incidentes afin de contester la conclusion de la juge voulant que la servitude de non-construction en cause ne vise qu’à interdire des obstructions à la servitude de passage. LE CONTEXTE [ 8 ] Les parties sont les propriétaires respectifs de trois terrains situés sur le boulevard Gouin à Montréal près de la rivière des Prairies. [ 9 ] Le premier terrain appartient à Oikos et porte le numéro cadastral [...] et l’adresse civique 3333, boul.

Gouin Est à Montréal. Il s’agit d’un terrain de forme irrégulière immédiatement adjacent à celui de 3351, boul. Gouin Est. La superficie de ce terrain est de 2 277,9 mètres carrés [2] (24 519,1 pieds carrés). Un immeuble à logements comportant huit étages et 112 unités y fut érigé en 1974 et il est toujours exploité depuis. Un stationnement dessert l’immeuble. Les locataires ne peuvent y accéder qu'au moyen d’une servitude de passage dont l’assiette se situe sur les trois terrains en cause dans cette affaire.

J’y reviendrai. [ 10 ] Le second terrain appartient à Belmarc et porte le numéro cadastral [...] et l’adresse civique 3375, boul. Gouin Est à Montréal. Il s’agit d’un terrain de forme irrégulière qui est aussi immédiatement adjacent à celui de 3351, boul. Gouin Est. La superficie de ce terrain est de 2 210,8 mètres carrés [3] (23 796,9 pieds carrés). Un immeuble à logements comportant huit étages et 79 unités y fut érigé en 1973 et il est toujours exploité depuis. Un stationnement dessert l’immeuble.

Les locataires peuvent aussi accéder aux espaces de stationnement au moyen de la même servitude de passage. [ 11 ] Le troisième immeuble appartient à 3351 Gouin et porte le numéro cadastral [...] et l’adresse civique 3351, boul. Gouin Est à Montréal. Il est enveloppé par les deux autres terrains et par l’emprise du boulevard Gouin. La superficie de ce troisième terrain est beaucoup plus petite que les deux autres, soit 988,6 mètres carrés [4] (10 641,2 pieds carrés). Une maison unifamiliale y était érigée jusqu’à sa démolition en 2020. Le terrain est donc aujourd'hui vacant. Une

partie importante de ce terrain sert d’assiette pour des servitudes de passage, de vue et de non-construction qui seront décrites plus loin. [ 12 ] L’illustration suivante permet de mieux comprendre la situation des lieux [5] : [ 13 ] Les trois terrains servent à la fois de fonds dominants et de fonds servants pour trois servitudes mutuelles, soit une servitude de passage, une servitude de vue et une servitude de non-construction. Ces trois servitudes ont été établies en 1972 par contrat notarié. La validité de ces servitudes et leur caractère exécutoire ne sont pas remis en question par les parties. Ces servitudes mutuelles stipulent ce qui suit [6] : […]

5) Les comparants désirent établir sur le fonds servant ci-dessus désigné en faveur du fonds dominant ci-dessus désigné, une servitude de passage , une servitude de vue , et une servitude de non-construction . CES FAITS ÉTANT EXPOSÉS, les comparants établissent, par les présentes, les servitudes suivantes, savoir : 1) Ils établissent, par les présentes, sur le fonds servant ci-dessus désigné au bénéfice du fonds dominant ci-dessus désigné une servitude ou droit de passage perpétuel, à pied et en voiture.

Toutefois la circulation dans le fonds servant devra être à sens unique , les passants devant entrer dans le fonds servant par son extrémité sud-ouest et devant en sortir par son extrémité nord-est. Ils établissent une servitude de vue perpétuelle sur ledit passage permettant de pratiquer dans toutes les maisons à être construites sur le fonds dominant ci-dessus désigné, et ce, en nombre illimité, toutes portes, balcons, galeries, fenêtres, saillies, escaliers, soupiraux, œils- de-bœuf, et autres semblables ouvertures à une distance moindre que celle permise par la loi.

Cette servitude de vue permet également aux propriétaires du fonds dominant, en cas de destruction ou de démolition de toutes maisons qui auraient pu être construites sur le fonds dominant ci-dessus désigné, de construire une ou plusieurs autres maisons, avec de telles ouvertures, et ce, également en nombre illimité.

L'entretien et la réparation dudit passage se feront à frais communs entre les propriétaires du fond dominant, qui, cependant, ne pourront jamais être tenus à d'autre pavage ou revêtement qu'à un revêtement en asphalte. 2) Ils établissent, par les présentes, sur le fonds servant ci-dessus désigné au profit du fonds dominant ci-dessus désigné, une servitude de vue perpétuelle permettant de pratiquer dans toutes les maisons à être construites sur ledit fonds dominant, et ce, en nombre illimité, toutes portes, balcons, galeries, fenêtres, saillies, escaliers, soupiraux, œils-de-bœuf, et autres semblables ouvertures à une distance moindre que celle permise par la loi.

Cette servitude de vue permet également aux comparants, en cas de destruction ou de démolition de toutes maisons qui auraient pu être construites sur le fonds dominant, d'en construire une ou plusieurs autres, avec de telles ouvertures, et ce, également en nombre illimité. 3) Ils établissent, par les présentes, sur le fonds servant ci-dessus désigné une servitude perpétuelle au profit du fonds dominant ci- dessus désigné, cette dite servitude prohibant tout genre de bâtiment, construction, ou structure, ainsi que l'existence d'arbres ou la présence de tout autre objet.

CONSIDÉRATION Ces servitudes sont ainsi consenties en considération du service réciproque qu'elles accordent aux divers emplacements constituant le fonds dominant ci-dessus désigné et à leurs propriétaires. [Transcription textuelle; soulignement ajouté] [ 14 ] L’assiette de ces servitudes entoure la totalité du terrain de 3351 Gouin, à l’exception de la

partie de ce terrain qui borne l’emprise du boulevard Gouin. L’assiette des servitudes occupe donc une

partie importante de ce terrain. L’assiette s’étend aussi en

partie aux deux autres terrains. La pièce D-5 illustre l’assiette des servitudes [7] : [ 15 ] 3351 Gouin envisage de construire sur son terrain un immeuble de 15 étages comportant 72 logements et 34 cases de stationnement intérieur. Elle a d’ailleurs reçu les autorisations municipales à cette fin. Compte tenu de l’exiguïté de son terrain pour un projet de cette envergure – soit 988,6 mètres carrés (10 641,2 pieds carrés) – et vu qu’elle ne peut construire sur l’assiette des servitudes qui occupe une bonne

partie de son terrain, 3351 Gouin propose d’excaver son terrain, y compris la quasi-totalité de l’assiette des servitudes qui y est située, afin de procéder avec son projet immobilier. Elle construira alors un stationnement souterrain, y compris dans l’assiette des servitudes, de même qu’une tour de 15 étages qui sera adjacente à cette assiette. [ 16 ] Oikos et Belmarc s’opposent en soutenant que la servitude de non-construction interdit d’excaver l’assiette des servitudes afin d’y construire un garage souterrain.

Elles ajoutent que la servitude de passage aurait le même effet, d’autant plus que la circulation en voiture serait bloquée (ou à tout le moins, rendue beaucoup moins commode). Par ailleurs, compte tenu de la configuration et de l’exiguïté des lieux, elles soutiennent que la construction de la tour envisagée de 15 étages ne pourra se réaliser sur le terrain de 3351 Gouin que si l’assiette des servitudes est longuement occupée par de la machinerie lourde et les ouvriers requis pour les travaux, ce qui

serait contraire aux termes de l’acte de servitude. [ 17 ] 3351 Gouin rétorque que la servitude de non-construction ne vise que les constructions en surface et non celles souterraines, tel son projet de stationnement souterrain. Elle ajoute qu’elle sera en mesure d’assurer l’exercice du droit de passage durant les travaux. Bien que le passage ne sera pas le même durant la phase de construction, il s’agirait là, selon elle, d’un inconvénient normal de voisinage que doivent tolérer Oikos et Belmarc.

Par ailleurs, elle s’engage à rétablir le passage en surface au-dessus du stationnement souterrain lorsque les travaux de construction, qu’elle estime d’une durée de 18 à 20 mois, auront été exécutés. [ 18 ] Oikos et Belmarc déposent une demande introductive d’instance conjointe afin d’obtenir une ordonnance de sauvegarde, une injonction provisoire, une injonction interlocutoire et une injonction permanente assortie de diverses déclarations judiciaires dans le but de forcer 3351 Gouin à respecter les servitudes et l’empêcher de procéder à de l’excavation ou d’effectuer d’autres travaux dans l’assiette de celles-ci. 3351 Gouin consent alors à ne pas entreprendre les travaux jusqu’au jugement de la Cour supérieure sur le fond du litige. [ 19 ] L’audition devant la Cour supérieure a lieu les 10 et 11 mars 2022 et le jugement de première instance est rendu le 24 mars 2022.

LE JUGEMENT DE PREMIÈRE INSTANCE [ 20 ] La juge de première instance traite en premier lieu de la portée de la servitude de non-construction. Elle est d’avis que celle-ci fut établie en appui à la servitude de passage et qu’elle doit donc s’interpréter en fonction de cette dernière. Ainsi, seuls les ouvrages dans l’assiette des servitudes qui bloquent ou font obstacle à l’exercice de la servitude de passage seraient visés par la servitude de non- construction [8] .

Il en découle que les constructions ou ouvrages souterrains, tel un stationnement souterrain, ne seraient pas interdits [9] . [ 21 ] La juge traite en second lieu de la question de l’empiétement sur l’assiette des servitudes aux fins d’exécuter le projet proposé par 3351 Gouin. À cette fin, vu sa conclusion voulant que la servitude de non-construction soit en quelque sorte l’accessoire de la servitude de passage, elle analyse cette seconde question uniquement en fonction de la servitude de passage. [ 22 ] Elle note que l’

article 1186 alinéa 2 du Code civil du Québec (« C.c.Q. ») énonce que le « propriétaire du fonds servant ne peut rien faire qui tende à diminuer l’exercice de la servitude ou à la rendre moins commode ».

Cette disposition permet néanmoins au propriétaire du fonds servant de déplacer, à ses frais, l’assiette de la servitude « dans un autre endroit où son exercice est aussi commode pour le propriétaire du fonds dominant », ce qui, selon la jurisprudence de la Cour, peut comprendre le déplacement de l’assiette d’une servitude de passage dans ses limites d’origine de façon à la réduire si le passage est alors toujours aussi commode qu’auparavant [10] . [ 23 ] Vu les servitudes contractuelles en cause, la juge réfute la prétention de 3351 Gouin voulant que ses voisins Oikos et Belmarc doivent subir les inconvénients découlant de la construction de sa tour d’habitation et du stationnement souterrain qui y est joint [11] .

Elle convient que 3351 Gouin peut certes requérir le déplacement de l’assiette des servitudes conformément à l’

article 1186 alinéa 2 C.c.Q. et même la réduire, mais elle conclut de la preuve, comme question de fait, que les mesures envisagées à cette fin durant la période de construction ne permettront pas l’exercice de la servitude de passage de manière aussi commode que l’assiette actuelle.

En l’occurrence, 3351 Gouin ne satisfait pas au critère de commodité lui permettant de déplacer l’assiette de la servitude de passage pendant la période de construction [12] . [ 24 ] La juge traite en dernier lieu de la prétention de 3351 Gouin quant à un empiétement sur l’assiette de la servitude de passage par un muret et d’autres aménagements de même nature dont Oikos et Belmarc sont respectivement propriétaires. Elle conclut de la preuve que le muret et les autres aménagements en cause empiètent légèrement sur l’assiette des servitudes [13] .

Cela étant, la juge conclut aussi de cette preuve que ces empiétements mineurs existent depuis plus de 45 ans [14] . Il en résulte, comme question de droit, que les recours judiciaires à l’encontre ces empiétements sont prescrits [15] . [ 25 ] La juge conclut donc que 3351 Gouin peut procéder à la construction d’un stationnement souterrain dans l’assiette des servitudes, mais qu’elle ne peut réaliser les travaux envisagés dans la mesure où la servitude de passage ne sera pas aussi commode durant les travaux requis.

Elle ordonne donc à 3351 Gouin de se conformer aux servitudes de passage, de vue et de non-construction qu’elle précise ne viser que les ouvrages en surface. Elle interdit aussi à 3351 Gouin de réduire, d’empiéter ou d’usurper l’assiette des servitudes. LES QUESTIONS EN APPEL [ 26 ] Les parties soulèvent de part et d’autre de nombreuses questions en appel qui, à l’examen, peuvent être regroupées sous les trois questions suivantes :

a) La servitude de non-construction interdit-elle les travaux envisagés dans l’assiette de la servitude?

b) Si oui, les travaux envisagés dans l’assiette des servitudes peuvent-ils néanmoins être entrepris?

c) La juge a-t-elle erré en concluant que le déplacement envisagé de l’assiette de la servitude de passage ne répond pas aux critères de l’

article 1186 alinéa 2 C.c.Q. ? ANALYSE La servitude de non-construction interdit-elle les travaux envisagés dans l’assiette de celle-ci? [ 27 ] Les dispositions du Code civil du Bas-Canada (« C.c.B.-C . ») sont applicables en l’espèce puisque les servitudes contractuelles en cause ont été établies en 1972, soit avant l’entrée en vigueur du Code civil du Québec . Le C.c.B.-C. survit lorsqu’il faut recourir à des règles supplétives pour déterminer la portée et l’étendue des droits et des obligations des parties, de même que les effets du contrat [16] . Toutefois, la plupart des dispositions du C.c.Q. portant sur les servitudes reprennent pour l’essentiel le droit antérieur, les changements

les plus significatifs ayant trait surtout aux causes d’extinction et au délai de prescription [17] . [ 28 ] Il y a lieu de noter d’emblée que le contrat notarié de 1972 établit trois servitudes distinctes, soit une servitude de passage , une servitude de vue , et une servitude de non-construction .

Malgré cela, la juge de première instance conclut que la servitude de passage est la servitude dominante et qu’en conséquence, la servitude de non-construction doit être interprétée comme lui étant accessoire.

C’est ainsi qu’elle affirme que la prohibition perpétuelle de « tout genre de bâtiment, construction, ou structure, ainsi que l’existence d’arbres ou la présence de tout autre objet » prévue à l’acte notarié de 1972 ne vise qu’à prohiber une obstruction ou un blocage du passage prévu par la servitude de passage [18] . [ 29 ] Ce faisant, la juge commet une erreur mixte de droit et de fait qui requiert l’intervention de la Cour vu que son interprétation de la portée de la servitude de non-construction rend celle-ci sans objet et inutile. [ 30 ] En effet, la servitude de passage comprend, en soi, une prohibition au propriétaire du fonds servant de faire quoi que ce soit qui tend à en diminuer l’exercice ou à la rendre moins commode [19] .

Elle oblige le propriétaire du fonds servant à s’abstenir d’exercer certains droits inhérents à la propriété qui empêcheraient l’exercice du passage conféré par la servitude [20] . Il en découle que le propriétaire du fonds servant ne peut ériger une construction ou mener des travaux qui bloqueraient ou entraveraient le passage prévu par une servitude de passage, et ce, même si une servitude de non-construction n’est pas stipulée à l’acte constitutif de la servitude [21] .

Par ailleurs, la servitude de passage requiert le fait actuel de son titulaire [22] , ce qui implique qu’elle se prescrit par non-usage à compter du jour où le propriétaire du fonds dominant cesse de l’exercer [23] . De plus, la servitude de passage est sujette à rachat dans les circonstances énoncées à l’

article 1189 C.c.Q. [24] . [ 31 ] Par contraste, à moins de stipulation contraire à l’acte de servitude, une servitude de non-construction n’est pas restreinte à un blocage ou une entrave particulière du fonds servant. Selon ses termes, elle peut ainsi interdire toute forme de construction et l’installation de toute forme d’objet dans l’assiette de la servitude et peut même en stériliser l’usage pour toutes fins [25] . La servitude de non-construction, par opposition à la servitude de passage, ne requiert pas le fait actuel de son titulaire puisqu’il s’agit d’une servitude continue [26] .

Elle se prescrit aussi, mais seulement lorsqu’un acte contraire à son exercice est toléré pendant la durée totale de la période de prescription [27] . De plus, le droit de rachat prévu à l’

article 1189 C.c.Q. ne s’étend pas à la servitude de non-construction, cet

article stipulant qu’il ne vise que la servitude de passage. [ 32 ] Précisons que lorsqu’on interprète un acte de servitude, il faut rechercher l’intention commune des parties au moment où la servitude fut constituée [28] . Par ailleurs, les clauses dans l’acte de servitude doivent être lues ensemble, les unes par rapport aux autres [29] . Il faut aussi souligner qu’une clause s’entend dans le sens qui lui confère quelque effet plutôt que dans celui qui n’en produit aucun [30] .

Ainsi, bien que lorsqu’on interprète un acte de servitude il faut favoriser une interprétation restrictive des charges qui grèvent un fonds [31] , ce faisant, on ne peut ni stériliser les termes de l’acte constitutif de servitudes ni conférer aucun effet à ces termes. [ 33 ] En l’occurrence, lorsque l’acte constitutif de servitudes prévoit à la fois une servitude de passage et une servitude de non- construction, à moins d’une stipulation à l’effet contraire, il faut nécessairement en conclure que l’objet de la servitude de non- construction vise plus large qu’une simple prohibition de bloquer ou d’entraver le passage prévu par la servitude de passage, puisqu’elle serait autrement inutile et sans effet. [ 34 ] La servitude de non-construction en l’espèce doit donc viser autre chose.

Comme le stipule l’acte constitutif des servitudes en cause, il s’agit d’une prohibition de « tout genre de bâtiment, construction, ou structure, ainsi que l'existence d'arbres ou la présence de tout autre objet ». Conclure autrement en subsumant la servitude de non-construction à la servitude de passage (comme l’a fait la juge de première instance) a pour effet de rendre sans objet la servitude de non-construction stipulée en l’espèce. Or, les parties ont clairement énoncé qu’elles établissaient une servitude de non-construction en plus d’une servitude de passage.

Il faut donner effet à cet engagement contractuel dont les termes sont d’ailleurs limpides. [ 35 ] Dans le présent cas, la juge de première instance a conclu que la servitude de non-construction n’interdisait pas les ouvrages souterrains à l’assiette de la servitude vu que celle-ci était subsumée à la servitude de passage.

Or, pour les motifs exprimés ci-haut, la servitude de non-construction n’est pas ainsi subsumée à celle de passage, mais doit plutôt être interprétée selon ses termes, tels que stipulés à l’acte constitutif, lesquels sont clairs en ce qu’ils prohibent, répétons-le, « tout genre de bâtiment, construction, ou structure, ainsi que l'existence d'arbres ou la présence de tout autre objet ». [ 36 ] À cet égard, la jurisprudence tend à étendre la servitude de non-construction aux ouvrages souterrains.

Ainsi, dans McNicholl [32] , la juge Bédard de la Cour supérieure a ordonné l’enlèvement d’une fosse septique et d’un champ d’épuration construits en contravention d’une servitude d’accès, d’aspect et de non-construction, et ce, bien que les ouvrages en cause étaient souterrains.

Dans Hantho [33] , le juge Kalichman, alors à la Cour supérieure, a conclu qu’une servitude de non-construction d’édifices (« buildings ») interdisait aussi l’aménagement d’un stationnement extérieur en surface même si aucune structure extérieure n’était nécessaire à cette fin [34] . [ 37 ] Cela étant, même si un ouvrage souterrain n’était pas prohibé sous l’assiette de la servitude, dans la mesure où la réalisation d’un tel ouvrage requiert des « constructions », des « structures » ou « la présence de tout autre objet » dans l’assiette de la servitude – comme c’est le cas en l’espèce – il y aurait là néanmoins une contravention à la servitude de non-construction. [ 38 ] En effet, en stipulant une servitude de non-construction en l’espèce, il me semble évident que les parties souhaitaient interdire précisément ce qu’ils ont énoncé à l’acte constitutif de servitude, soit « tout genre de bâtiment, construction, ou structure, ainsi que l'existence d'arbres ou la présence de tout autre objet » dans l’assiette de la servitude, que ceux-ci soient de nature temporaire ou permanente.

À

titre d’exemple, une tente de camping ne pourrait être installée dans l’assiette de la servitude de non-construction sans y contrevenir, même s’il s’agit là d’une structure temporaire, vu que les termes de la servitude prohibent « la présence de tout autre objet ». [ 39 ] Cela étant, je conviens que le propriétaire d’un fonds dominant doit exercer de bonne foi ses droits comme titulaire d’une servitude, y compris d’une servitude de non-construction, et qu’il ne peut en abuser de façon à nuire à autrui ou d’une manière excessive et déraisonnable [35] .

Ainsi, selon les circonstances, la présence temporaire dans l’assiette d’une servitude de non-construction d’un objet pour effectuer des travaux nécessaires – on peut penser aux travaux de repavage de l’assiette de la servitude, par exemple – pourra faire

l’objet d’une tolérance de la part du propriétaire du fonds servant. Tout dépend du contexte et des circonstances propres à chaque cas. [ 40 ] En l’occurrence, vu les termes de la servitude de non-construction, il faut conclure que les travaux envisagés dans l’assiette de cette servitude ne sont pas autorisés puisqu’ils comprennent, notamment, l’excavation d’une large

partie de l’assiette de la servitude, l’installation de murs berlinois dans cette assiette pour les fins des coulées de béton, l’usage de nombreuses machineries lourdes à même l’assiette sur une longue période et l’installation de structures permanentes dans l’assiette. Les travaux envisagés dans l’assiette des servitudes peuvent-ils néanmoins être entrepris? [ 41 ] 3351 Gouin soutient qu’elle peut néanmoins procéder aux travaux malgré les termes de l’acte de servitudes. Elle invoque trois dispositions, soit l’

article 1186 alinéa 2 C.c.Q. qui permet en certaines circonstances le déplacement de l’assiette d’une servitude, l’

article 976 C.c.Q. qui stipule que les voisins doivent accepter les inconvénients normaux du voisinage et finalement, le droit dit « d’échelle » de l’

article 987 C.c.Q . [ 42 ] Examinons ces articles tour à tour. L’

article 1186 alinéa 2 C.c.Q. [ 43 ] L’

article 1186 alinéa 2 C.c.Q. permet le déplacement de l’assiette d’une servitude dans un autre endroit « où son exercice est aussi commode pour le propriétaire du fonds dominant » [36] . Il reprend à cet égard l’ancien

article 557 C.c.B.-C. [ 44 ] Bien que théoriquement possible puisque que le Code civil du Québec ne l’interdit pas, vu le critère de commodité prévu à l’

article 1186 alinéa 2 C.c.Q. le déplacement de l’assiette d’une servitude de non-construction (qui est une servitude continue [37] ) ne saurait être autorisé en vertu de cette disposition. En effet, contrairement à la servitude de passage (qui est une servitude discontinue [38] ), la servitude de non-construction ne requiert pas le fait actuel de son titulaire, ce qui rend sans objet le critère de commodité qu’exige le déplacement de l’assiette de la servitude tel qu’énoncé à l’

article 1186 alinéa 2 C.c.Q. [39] . D’ailleurs, les parties n’ont référé la Cour à aucune décision qui porterait sur le déplacement de l’assiette d’une servitude de non-construction, l’ensemble de la jurisprudence ne concernant que le déplacement de l’assiette d’une servitude discontinue, telle la servitude de passage [40] . [ 45 ] Étant donné que le critère de commodité énoncé à l’

article 1186 alinéa 2 C.c.Q. est inapplicable, sauf dans une situation exceptionnelle qu’on peine à imaginer [41] , le déplacement d’une servitude de non-construction ne saurait être autorisé en vertu de cette disposition vu qu’un tel déplacement est antinomique avec l’objet même de la servitude. 3351 Gouin le reconnaît d’ailleurs dans son mémoire [42] . Ainsi, 3351 Gouin ne saurait se prévaloir de l’

article 1186 alinéa 2 C.c.Q. pour déplacer la servitude de non-construction. L’

article 976 C.c.Q. [ 46 ] 3351 Gouin invoque aussi l’

article 976 C.c.Q. qui stipule que les voisins doivent accepter les inconvénients normaux du voisinage qui n’excèdent pas les limites de la tolérance qu’ils se doivent, suivant la nature ou la situation des leurs fonds, ou suivant les usages locaux. [ 47 ] Or, le recours fondé sur l’

article 976 C.c.Q. demeure avant tout un droit de créance appartenant à une personne (et non à un fonds) et opposable à une autre personne (et non un autre fonds). Il s’agit donc d’une obligation personnelle et non pas propter rem , ni encore moins d’un droit réel comme la servitude de passage ou de non-construction [43] . Partant, elle ne peut être invoquée par celui qui cause l’inconvénient afin de stériliser un droit réel, telle une servitude de passage et encore moins une servitude de non-construction. [ 48 ] L’

article 976 C.c.Q. est généralement invoqué afin d’empêcher un propriétaire d’exercer son droit de propriété d’une manière qui cause un inconvénient anormal et grave à son voisin [44] . À ce propos, comme l’illustre le juge Kasirer (aujourd’hui à la Cour suprême du Canada) dans Yazedjian c. Hassan , l’

article 976 C.c.Q. peut être utilisé à

titre de bouclier par un voisin qui subit un préjudice causé par le propriétaire à la source du trouble de voisinage et non pas à

titre d’ épée afin de permettre à celui qui est la source du trouble de faire valoir des droits contre ses voisins [45] . C’est ainsi que l’

article 976 C.c.Q. ne permet pas d’imposer au propriétaire du terrain voisin une servitude de passage au motif qu’il a l’obligation de tolérer les inconvénients normaux du voisinage [46] . Il ne saurait non plus justifier un empiétement sur une servitude de passage ni des constructions dans l’assiette d’une servitude de non-construction. L’

article 987 C.c.Q. [ 49 ] 3351 Gouin invoque aussi l’

article 987 C.c.Q. qui stipule qu’un propriétaire doit permettre à son voisin l’accès à son fonds si cela est nécessaire pour faire ou entretenir une construction, un ouvrage ou une plantation sur le fonds voisin. Ce droit est quelquefois désigné « droit de tour d’échelle » ou aussi « droit d’échelage ». Conformément à la jurisprudence de la Cour, c’est cette dernière expression que j’utiliserai [47] . [ 50 ] Bien que l’existence d’un droit d’échelage sous le C.c.B.C. ait fait l’objet d’une vive controverse [48] , le droit prétorien a fini par l’admettre au Québec [49] , comme c’est par ailleurs le cas dans le droit prétorien français [50] . L’

article 987 C.c.Q. est venu en quelque sorte codifier la jurisprudence portant sur le droit d’échelage. [ 51 ] Le droit d’échelage prévu à l’

article 987 C.c.Q. autorise un propriétaire à empiéter temporairement sur le fonds de ses voisins lorsque cela est nécessaire « pour faire ou entretenir une construction, un ouvrage ou une plantation » sur son propre fonds. La Cour a décidé que ce droit comprend celui d’excaver sur le fonds du voisin lorsque cela s’avère nécessaire à ces fins [51] .

Cela étant, ce droit d’échelage ne comprend pas le droit d’ériger des structures permanentes dans le fonds voisin vu qu’il ne doit s’agir que d’une atteinte minimale et temporaire à la propriété du voisin [52] . [ 52 ] On peut certes envisager que les réparations qui nécessitent l’accès à l’assiette d’une servitude sont, comme en France, régies par les règles de l’

article 1186 aliéna 2 C.c.Q. portant sur le déplacement de cette assiette, plutôt que par le droit d’échelage. C’est ainsi qu’en France, ce sont les règles du Code civil français portant sur déplacement de l’assiette de la servitude – l’équivalent de l’

article 1186 alinéa 2 C.c.Q. – qui régissent les cas où la servitude empêche de faire des réparations au fonds servant [53] .

[ 53 ] Quoi qu’il en soit, il n’est pas nécessaire, dans le cadre du présent appel, de décider si le droit d’échelage s’étend à l’assiette d’une servitude. [ 54 ] En effet, même si un droit d’échelage pouvait être invoqué à l’encontre d’une servitude – ce qu’il n’y a pas lieu de décider –, ce ne pourrait être le cas en l’espèce. En effet, ce n’est pas un droit d’échelage qui est invoqué ici, mais bien le droit de construire dans l’assiette de la servitude. Ainsi, tout comme un droit d’échelage ne pourrait autoriser une

partie à construire dans le fonds de son voisin, il ne saurait permettre de construire dans l’assiette d’une servitude, d’autant plus s’il s’agit, comme en l’espèce, d’une servitude de non- construction. [ 55 ] Ainsi, dans ce cas-ci, les travaux envisagés par 3351 Gouin concernent l’excavation quasi complète de l’assiette de la servitude située sur son terrain, la construction de murs berlinois dans cette assiette pour les fins des coulées de béton et l’usage de nombreuses machineries lourdes à même l’assiette de la servitude pour réaliser à la fois un stationnement souterrain dans l’assiette de la servitude et une tour d’habitation de 15 étages adjacente à cette assiette.

On est très loin du concept de droit d’échelage. Avec égards, au risque de me répéter, je ne perçois pas comment on pourrait permettre de tels travaux en invoquant un droit d’échelage vu la prohibition énoncée à la servitude de non-construction, c’est-à-dire l’interdiction totale de « tout genre de bâtiment, construction, ou structure, ainsi que l'existence d'arbres ou la présence de tout autre objet » dans l’assiette de la servitude. [ 56 ] Cela suffit pour rejeter l’appel et accueillir l’appel incident. Il y a néanmoins lieu de traiter des moyens d’appel fondés sur la servitude de passage.

La juge a-t-elle erré en concluant que le déplacement envisagé de l’assiette de la servitude de passage ne répondait pas aux critères de l’

article 1186 alinéa 2 C.c.Q. ? [ 57 ] Même si l’on analyse le dossier comme si la servitude de passage serait la seule servitude applicable, la juge n’a pas commis une erreur manifeste et déterminante en concluant que le critère de commodité ne permettait pas le déplacement de l’assiette de cette servitude en vertu de l’

article 1186 alinéa 2 C.c.Q. Voici pourquoi. [ 58 ] 3351 Gouin soutient que la juge de première instance aurait erré en concluant de la preuve que le passage prévu par la servitude de passage serait moins commode durant les travaux de construction. Selon 3351 Gouin, le passage sera maintenu durant la construction et bien qu’il présente alors certains inconvénients, ceux-ci ne seraient pas tels qu’il y aurait lieu de conclure que le critère de commodité énoncé à l’

article 1186 alinéa 2 C.c.Q. ne serait pas satisfait. [ 59 ] La détermination de ce qui constitue une diminution de l’exercice d’une servitude de passage ou de sa commodité est un exercice contextuel qui dépend notamment de l'état des lieux, de l'interprétation de l’acte de servitude, de l'intention des parties et du préjudice que le propriétaire du fonds dominant subira du fait des modifications apportées au fonds servant. Cette détermination relève de l'appréciation du juge de première instance [54] , ce qui exige la démonstration d’une erreur manifeste et déterminante pour justifier une intervention en appel.

Il y a donc lieu d’analyser les prétentions de 3351 Gouin quant au déplacement de l’assiette de la servitude de passage sous la loupe de la norme de contrôle de l’erreur manifeste et déterminante. [ 60 ] À l’évidence, comme le reconnaît 3351 Gouin elle-même dans son mémoire, les travaux envisagés « auront certes un impact sur l’exercice de la servitude puisqu’ils seront exécutés sur le terrain […] assujetti à la servitude » [55] . Par ailleurs, la preuve n’est pas claire quant à la façon que 3351 Gouin propose de maintenir le passage durant les travaux de construction.

Outre l’affirmer, 3351 Gouin n’a présenté aucun plan détaillé et cohérent permettant de conclure que la servitude de passage pourra être maintenue malgré l’exiguïté des lieux et l’ampleur considérable des travaux envisagés. Étant donné que ces travaux impliquent l’excavation d’une grande

partie de l’assiette de la servitude sur le terrain de 3351 Gouin, on peine à comprendre comment un passage sécuritaire sera effectivement maintenu. [ 61 ] De fait, on comprend de la preuve qu’un passage beaucoup plus restreint pourrait être maintenu seulement d’un côté de l’immeuble. Comme en a conclu la juge de première instance, dans un tel cas, la circulation se fera en alternance dans un sens puis dans l’autre, ce qui par ailleurs est interdit par l’acte de servitudes [56] .

De plus, la présence de la machinerie lourde sur le chantier et sur le boulevard Gouin rendra le passage plus hasardeux, sans compter la présence de nombreux ouvriers [57] . La juge a d’ailleurs conclu que le passage proposé ne serait pas sécuritaire [58] . [ 62 ] On comprend aussi du jugement de première instance et de la preuve que la présence d’un muret installé depuis plus de 45 ans rendra le passage proposé difficile et qu’il ne pourra être assuré durant les travaux à moins que le muret soit démoli. Quoi qu’il en soit, il n’est pas acquis que le critère de commodité énoncé à l’

article 1186 alinéa 2 C.c.Q. serait satisfait même si ce muret était détruit. Par ailleurs, je ne perçois aucune erreur dans la conclusion de la juge voulant que le recours de 3351 Gouin pour détruire ce muret soit prescrit. [ 63 ] À cet égard, en première instance, dans son Exposé

sommaire des moyens de défense modifié , 3351 Gouin a demandé à la Cour supérieure d’ordonner à Oikos et Belmarc d’enlever « les marches, trottoirs, clôtures ou structures en tenant lieu de même que murets et arbres situés dans l'assiette de la servitude » [59] . Or, par cette demande, 3351 Gouin vise à faire valoir un droit réel immobilier, duquel fait

partie la servitude, et cette action se prescrit par 10 ans [60] .

C’est ce que confirme d’ailleurs la Cour dans Pétric [61] lorsqu’elle a décidé qu’une action en injonction qui vise à faire respecter les droits découlant d’un acte de servitude se prescrit par 10 ans [62] . [ 64 ] De fait, 3351 Gouin n’a pas présenté un plan cohérent et clair afin d’assurer un passage sécuritaire et aussi commode durant les travaux de construction, sa preuve à cet égard étant parsemée d’ambiguïtés quant à la portée exacte des activités et travaux de construction dans l'assiette des servitudes et quant à la manière que ces activités et travaux pourront être menés sans que le passage qui doit être assuré en tout temps à Oikos et Belmarc ne soit entravé. [ 65 ] Ainsi, même en faisant abstraction de la servitude de non-construction, la servitude de passage ne saurait être déplacée et réduite en vertu de l’

article 1186 alinéa 2 C.c.Q. , comme en a conclu la juge de première instance.

CONCLUSION [ 66 ] Pour ces motifs, je propose à la Cour de rejeter l’appel et d’accueillir l’appel incident à la seule fin de soustraire les mots « on the surface of the ground » de la conclusion énoncée au paragraphe [85] du jugement de première instance, le tout avec frais de justice. ROBERT M. MAINVILLE, J.C.A.