2017 QCCQ 985, 2017 QCCQ 985

9206-0938 Québec inc. c. Société en commandite Le Sommet de la Rive 2017 QCCQ 985 COUR DU QUÉBEC CANADA PROVINCE DE QUÉBEC DISTRICT DE MONTRÉAL « Chambre civile » N° : 500-22-223239-156 DATE : 9 février 2017 ______________________________________________________________________ SOUS LA PRÉSIDENCE DE L’HONORABLE MARK SHAMIE, J.C.Q. ______________________________________________________________________ 9206-0938 QUÉBEC INC. Demanderesse c.

SOCIÉTÉ EN COMMANDITE LE SOMMET DE LA RIVE Défenderesse ______________________________________________________________________ JUGEMENT ______________________________________________________________________ [ 1 ] 9206-0938 Québec inc. (9206-0938) réclame 50 000 $ en exécution d’une clause pénale incluse dans un contrat conclu avec la Société en commandite Le Sommet de la rive (Le Sommet) à la suite de la résiliation de ce contrat. [ 2 ] Dans un recours distinct (500-22-223267-157), 9206-0938 réclame 25 000 $ pour les mêmes raisons en vertu d’un contrat conclu avec la Société en commandite 2552 Lebrun dont l’entreprise est également exploitée sous le nom de « Les jardins de Jouvence » (Jouvence). [ 3 ] Les deux instances sont jointes de consentement le 6 octobre 2015 (actions réunies) pour être entendues en même temps et jugées sur la même preuve. [ 4 ] Les motifs des décisions tant pour le dossier 500-22-223239-156 que pour le dossier 500-22-223267-157 sont exposés dans le présent jugement. [ 5 ] Le Sommet et Jouvence plaident qu’elles ont résilié les contrats pour cause et conséquemment qu’elles ne doivent rien. 1.

MISE EN CONTEXTE [ 6 ] Jouvence exploite une résidence pour personnes âgées (RPA) dans un immeuble à Montréal de 61 logements et elle offre à ses locataires tous les services dont notamment trois repas par jour dont le coût est inclus dans le loyer. [ 7 ] Le Sommet exploite pour sa part une RPA dans un autre immeuble situé à Montréal de 190 logements comprenant, contrairement à l’immeuble exploité par Jouvence, une cuisine complète. [ 8 ] Un service de repas à la carte est toutefois offert et des résidents peuvent se restaurer moyennant l’achat de forfait ou d’un billet pour un repas. [ 9 ] Les deux entreprises ont une âme dirigeante commune, Yolaine Gervais. [ 10 ] Jouvence exploite sa RPA depuis 2006 et Le Sommet, la sienne, depuis 2009. [ 11 ] 9206-0938 gère les restaurants dans les deux RPA, ce qu’elle faisait déjà depuis 2008 dans le cas de Le Sommet. [ 12 ] Plus particulièrement, pour les fins du litige, 9206-0938 gère le restaurant de Le Sommet conformément à un contrat signé le 20 novembre 2013 et, dans le cas du Jouvence, en vertu d’un contrat signé le 23 mai 2014 (les contrats). [ 13 ] Le contrat à l’égard de Le Sommet prévoit une pénalité de 50 000 $ en cas de résiliation et celui à l’égard de Jouvence prévoit une pénalité de 25 000 $ dans les mêmes circonstances. [ 14 ] Les deux contrats sont résiliés par, selon le cas, Le Sommet et Jouvence, le 1 er mai 2015. [ 15 ] La question commune aux deux dossiers consiste à déterminer si 9206-0938 a droit à la pénalité prévue dans les deux contrats.

[ 16 ] Il s’agit plus précisément de déterminer si la résiliation est pour cause et si, même dans ce cas, la pénalité doit être payée. 2. ANALYSE 2.1. Principes généraux [ 17 ] Les contrats conclus par les parties sont essentiellement des contrats de service selon ce que prévoit l’

article 2098 du Code civil du Québec même si ce n’est que par déduction qu’il est possible de déterminer le rôle de gestionnaires des restaurants de 9206-0938. [ 18 ] C’est d’ailleurs la qualification retenue par les deux parties. [ 19 ] Sans altérer leur nature essentielle, les contrats possèdent certains attributs du mandat, particulièrement en matière de relation de travail, comme il en sera fait état ultérieurement. [ 20 ] En principe, le client dispose du droit unilatéral de résilier le contrat. [ 21 ] Il conserve toutefois la faculté, à certaines conditions, de renoncer à ce droit puisque l’

article 2125 du Code civil du Québec « n’est pas d’ordre public de direction, mais plutôt d’ordre public de protection » [1] . [ 22 ] Dans un arrêt assez récent, la Cour d’appel précise ceci : [23] Le droit à la résiliation unilatérale sans motif n'étant pas d'ordre public, les parties peuvent y déroger et le client peut même y renoncer, mais il doit alors le faire de manière claire et non équivoque. [2] [ 23 ] Cela est dit dans le contexte, comme en l’espèce, où la

Loi sur la protection du consommateur (RLRQ, c.

P-40.1, art. 11.4) n’est pas applicable. [ 24 ] La clause doit être exempte d’ambigüité, car d’interprétation restrictive et doit donc faire l’objet d’une stipulation précise de manière à illustrer le caractère non équivoque de la renonciation [3] . [ 25 ] À propos des conditions de validité de la renonciation, le professeur Karim mentionne notamment ceci : 1715. […] Ainsi, la renonciation par le client au droit à la résiliation ne peut avoir lieu que lorsque ce droit est né et y renonce en toute connaissance de cause. 1721. […] La validité de la renonciation par le client à son droit de résiliation unilatérale ne doit donc être maintenue par la Cour qu’exceptionnellement et sur une preuve qui établit que le client connaissait les risques et les conséquences qui en résultent. […] 1722.

De plus, la renonciation, bien qu’elle puisse être tacite et résulter des stipulations contractuelles, doit cependant être non équivoque. Ce critère est mis de l’avant par la jurisprudence afin d’évaluer la validité de la renonciation à la résiliation unilatérale.

La renonciation peut être non équivoque lorsque l’intention de renoncer ou d’acquiescer au contenu de la clause de renonciation est exprimée de façon claire et précise ou d’une manière qui fait que sa démonstration par une preuve probante est établie. 1724. [...] Une renonciation peut cependant être exceptionnellement tacite et résulter des stipulations permettant de conclure à son existence à la condition que la volonté de renonciation soit démontrée par l’entrepreneur ou le professionnel et que le consentement donné par le client était libre, sans pression et en toute connaissance des risques qui en résultent. [4] [ 26 ] La clause pénale est en substance la même dans les deux contrats, sauf en ce qui concerne le montant de la pénalité. [ 27 ] Par exemple, dans le cas de Le Sommet, elle prévoit ceci : Ce contrat ne peut être résilié par le commanditaire présent, ou un nouveau commanditaire ou une vente a une autre compagnie, dans le cas ou Yolaine Gervais, cèderait ses parts a un commanditaire hors de sa famille.

Si toutefois celui-ci tenait de résilier le contrat avant terme, de la part de Le Sommet de la Rive, une pénalité de 50 000$ sera payée en faveur de 9206-0938 Québec Inc. Après le renouvellement initial, cette pénalité sera de 50 000$. (sic) [ 28 ] Il ressort de leur plaidoirie que Le Sommet et Jouvence ne contestent pas avoir renoncé de façon non équivoque au droit de résiliation unilatérale que prévoit l’

article 2125 du Code civil du Québec . [ 29 ] Cette position doit être retenue dans les circonstances. D’ailleurs, la clause, malgré une rédaction boiteuse, peut supporter une telle interprétation.

De plus, la validité de la renonciation n’est pas remise en cause. [ 30 ] Le seul argument soulevé par Le Sommet et Jouvence est qu’elles ont résilié les contrats pour cause et qu’elles n’ont ici rien à verser. [ 31 ] Il faut en effet distinguer entre la résiliation unilatérale afférente particulièrement au contrat d’entreprise ou de service ( art. 2125 C.c.Q. ) et le droit de résiliation (ou résolution selon le cas) relatif à tous les types de contrat ( art. 1604 à 1606 C.c.Q. ). [ 32 ] Dans leur volume, les obligations, les auteurs font la distinction de la façon suivante : 780 – Illustration.

Contrat d’entreprise ou de service – Le contrat d’entreprise ou de service peut entraîner deux formes de résiliation qu’il convient de distinguer, notamment en ce que le paiement dû en vertu de chacune d’elles n’est pas assujetti aux mêmes paramètres de calcul. Il s’agit de la résiliation-sanction et de la résiliation unilatérale.

La première forme de résiliation est celle fondée sur une faute du cocontractant, qui peut être invoquée par l’entrepreneur ou prestataire de services, ou encore par le client, selon le cas . […] La résiliation unilatérale se distingue de la résiliation-sanction. Il s’agit d’une faculté que le client peut exercer de façon discrétionnaire, c’est-à-dire sans avoir à démontrer une quelconque inexécution de la part de l’entrepreneur ou du prestataire de services pour mettre fin au contrat. […] [5] (Soulignements ajoutés) [ 33 ] Comme le souligne le juge Dalfond rendant jugement au nom de la Cour d’appel, la renonciation au droit unilatérale de résilier que prévoit l’

article 2125 du Code civil du Québec n’empêche pas le client « de mettre fin pour les motifs prévus au Code en matière de contrat (résiliation-sanction), telle l’inexécution par le cocontractant de ses obligations […] » [6] . 2.2.

La cause de la résiliation [ 34 ] Au début de l’année 2015, l’âme dirigeante de Le Sommet et de Jouvence, Yolaine Gervais, souhaite aborder certains sujets avec le gestionnaire des restaurants, 9206-0938, et convoque à cette fin une réunion qui doit avoir lieu dans ses bureaux le 3 mars 2015. [ 35 ] Sans les nommer tous, Mme Gervais voudrait discuter de certains griefs dont notamment ceci : − Elle souhaite améliorer les communications du gestionnaire quant à l’embauche ou le congédiement du personnel.

Par exemple, le nom d’un nouvel employé peut ne pas lui avoir été communiqué ou elle apprend le congédiement par l’employé lui-même; − Elle veut clarifier la procédure à suivre en cas de congédiement et notamment quant à la remise préalable à la personne concernée d’un avis disciplinaire écrit.

À cet égard, Mme Gervais affirme, sans avoir été contredite, avoir remis à 9206-0938 le code d’éthique de son entreprise qui n’est pas suivi; − La procédure de formation du personnel parce qu’elle croit que des personnes sans expérience peuvent être embauchées puis occuper le poste sans formation; − L’évaluation du personnel selon les grilles de l’entreprise, qui a déjà été faite pour 2014 avec Louise Baillargeon, l’ancienne directrice générale de Le Sommet et de Jouvence, n’est pas encore faite pour 2015; − Le nouveau directeur général, Daniel Gervais, en poste depuis le 19 janvier 2015, croit qu’il y a de la place pour l’amélioration de la qualité et la variété des menus; − Le français utilisé par 9206-0938 dans la rédaction des menus et dont se plaint Mme Baillargeon depuis septembre 2014 est de mauvaise qualité. [ 36 ] L’âme dirigeante de 9206-0938, Salvatore Losciuto, se présente à la rencontre avec sa propre liste de sujet à aborder, notamment quant au protocole de gestion, des menus ou de la gestion des employés. [ 37 ] Il est aussi prévu d’aborder d’autres sujets liés aux revenus des restaurants ou la rémunération de 9206-0938. [ 38 ] Le témoignage de Mme Gervais quant au déroulement de la rencontre du 3 mars 2015 peut se résumer comme ceci : − Dès le début de la rencontre où il est question d’un protocole de gestion, le ton monte; − M.

Salvatore Lusciuto accuse Mme Yolande Gervais et M. Daniel Gervais d’interférer dans la gestion. Il leur dit : « Laisse- nous faire notre travail »; − M. Lusciuto les accuse d’ingérence alors qu’ils sont sans expériences; − Il les pointe en disant que Daniel Gervais ne connaît rien et qu’il ne se mêle pas de ses affaires; − Il ne laisse pas le temps à Mme Gervais de finir ses phrases, il la coupe et ne l’écoute pas; − Il continue malgré la tentative de Mme Gervais de l’arrêter; − Il crie tellement fort qu’elle se sent victime d’agression verbale.

Elle dit que personne ne lui a jamais parlé de cette façon-là en affaire; − Il est irrespectueux envers elle et ses employés; − Il reproche à Daniel Gervais d’être rentré dans la cuisine et lui demande ce qu’il connaît des lave-vaisselles; − C’est la première fois qu’elle entend parler d’un protocole de gestion et selon la réponse à sa question, il s’agirait des contrats : « C’est nous qui gérons, laisse-nous travailler »; − En la pointant elle et Daniel Gervais, il leur dit « vous nous avez empêchés de travailler.

Nous, on sait ce qu’on a à faire »; − Elle dit qu’il est impossible d’échanger vu les cris trop persistants; − Elle se sent ébranlée et elle a de la difficulté à se concentrer après avoir été traitée comme ça. Elle regrette de ne pas être partie;

− Elle estime que cet épisode a duré entre 30 et 45 minutes; − Le reste de la rencontre sert à parler des sujets énoncés à l’ordre du jour; − Le ton change, mais elle n’est pas propice à un échange véritable et s’avère du type « dites-nous ce que vous voulez, nous allons le faire »; − Un malaise perdure jusqu’à la fin; − La réunion se termine alors qu’elle n’a plus d’énergie et n’a plus les idées claires. [ 39 ] Après la rencontre, Daniel Gervais lui dit qu’il n’y a pas eu de réunion, qu’elle s’est fait agressée, qu’il croyait qu’elle sortirait de la réunion, qu’il croit qu’il n’y a pas d’issue et qu’il est intolérable que quelqu’un lui parle de cette façon. [ 40 ] Pour sa part, Mme Gervais dit qu’elle n’a pas été entendue ni respectée. [ 41 ] Selon son témoignage, elle s’est fait dire en résumé, alors qu’elle est dans son bureau, « qu’elle ne connaît rien et de se mêler de ses affaires ». [ 42 ] Elle réfléchit alors à sa relation d’affaires et elle se dit que son directeur n’aura pas d’écoute alors qu’elle est la cliente et elle se fait traitée de la façon décrite précédemment. [ 43 ] Le témoignage crédible et sincère de Mme Gervais n’est pas contredit au sujet des événements qui se sont produits lors de la rencontre du 3 mars 2015. [ 44 ] Il est par contre corroboré par Daniel Gervais lequel précise ceci : − La rencontre du 3 mars 2015 est une séance de défoulement pendant laquelle Mme Gervais se fait insultée; − Le climat n’est pas propice à des échanges; −

Malgré ses tentatives d’orienter la rencontre à partir de l’ordre du jour, Mme Gervais se fait couper la parole; − Il se fait dire par M. Salvatore Losciuto qu’il n’a pas d’affaire dans la cuisine; − Il a des plaintes des résidents que la vaisselle est sale.

Il croit que le lave-vaisselle fonctionne mal et il est allé dans la cuisine avec le concierge qui connaît la machine; − Le représentant de 9206-0938 n’est pas souvent dans l’immeuble; − Il se fait dire qu’il est incompétent et qu’il n’a pas sa place dans la cuisine; − Il s’est senti intimidé et pas respecté. [ 45 ] Dans le témoignage de Salvatore Losciuto, le Tribunal note les propos suivants : − Lors de son acquisition de la RPA en 2009, Mme Gervais n’a pas d’idée sur la façon d’exploiter un restaurant; − Il a des contacts qui lui permettent de faire face rapidement à des imprévus en cas de bris d’équipement; − Il peut facilement remplacer les employés en cas de besoin; − Les employés doivent voir une figure paternelle dans les représentants de 9206-0938.

Ils doivent les écouter; − Il compare les rôles respectifs de 9206-0938 et des RPA comme étant ceux « d’un roi et d’une reine »; − Les avis disciplinaires sont donnés à sa discrétion; − Il est choqué d’apprendre le congédiement de Louise Baillargeon dans un courriel du 16 février 2015. Il aime Mme Baillargeon et trouve insultant de ne pas être informé plus tôt; − Il apprend l’entrée en fonction de Daniel Gervais le 16 février 2015. Il n’a aucune expérience et n’a jamais exploité un restaurant; − Avec l’arrivée de M. Gervais survient une nouvelle façon de faire; − Par exemple, M.

Gervais entre dans la cuisine pour demander comment fonctionne le lave-vaisselle au lieu d’en référer au représentant de 9206-0938 comme auparavant. [ 46 ] M. Losciuto est donc choqué lorsqu’il aborde la rencontre du 3 mars 2015, ce qui peut expliquer le comportement décrit par M. et Mme Gervais et il souligne lui-même l’inexpérience de M. Gervais en lien avec certains propos qu’il a pu tenir. [ 47 ] 9206-0938 semble réfractaire aux changements et manifeste une mauvaise compréhension de la portée des contrats. [ 48 ] Quant au personnel, le contrat de Le Sommet prévoit ceci :

Les ressources humaines pour le restaurant, seront la responsabilité de Le Sommet de la Rive, incluant tous les avantages aux employés .

Mais 9206-0938 Québec Inc. prendra la responsabilité d’engager et entrainer les ressources humaines pour le restaurant. […] Le gestionnaire 9206-0938 Québec Inc. s’engage à fournir un cuisinier, un plongeur, 2 serveurs durant la période de service dans le restaurant Le Maritime. […] (Soulignements ajoutés) [ 49 ] Le contrat de Jouvence prévoit ceci : Les ressources humaines pour le restaurant, seront la responsabilité de Les Jardins de Jouvence, incluant tous les avantages aux employés .

Le gestionnaire 9206-0938 Québec Inc. s’engage à fournir un cuisinier, un plongeur, 2 serveurs durant la période de service dans le restaurant. (Soulignements ajoutés) [ 50 ] Les engagements ou congédiements peuvent avoir un impact sur Le Sommet ou Jouvence puisque ce sont elles qui ultimement sont responsables des ressources humaines. [ 51 ] Il est même possible de penser que c’est Le Sommet ou Jouvence qui ont conservé la faculté de congédier puisque rien de spécifique n’est prévu à ce sujet et vu que ce sont elles qui sont responsable des ressources humaines. [ 52 ] Il n’est que normal qu’elle veuille être informée du déroulement du processus d’embauche ou de congédiement vu qu’elle souhaite instaurer une manière de procéder, particulièrement si l’on considère que 9206-0938 s’oblige, en vertu des contrats, « à s’assurer de la satisfaction de la clientèle tout en respectant la vision » de Le Sommet ou Jouvence, selon le cas. [ 53 ] Sous cet aspect, 9206-0938 agit comme un représentant de Jouvence et Le Sommet puisqu’en fin de compte les employés sont les leurs. [ 54 ] Bref, 9206-0938 n’a pas un pouvoir absolu d’agir, sans droit de regard de Le Sommet ou Jouvence, même dans les domaines où elle a spécifiquement la charge comme l’engagement ou la formation. [ 55 ] À tout événement, 9206-0938 demeure tenue par son devoir d’information et par celui d’agir avec prudence dans le meilleur intérêt de son client. [ 56 ] Le comportement antérieur qui a pu être adopté par Mme Baillargeon n’a pas à être perpétué. [ 57 ] 9206-0938, Le Sommet et Jouvence ont une vision opposée portant tant sur leur rôle respectif que de la façon de faire. [ 58 ] Les représentants de 9206-0938 vantent tant leur expertise en restauration, par opposition à l’inexpérience de M. et Mme Gervais, que leur capacité à remplacer rapidement les employés comme si leur sort ne comptait pas. [ 59 ] Dans un cas comme dans l’autre, les propos ne manifestent pas beaucoup de respect vis-à-vis les intéressés. [ 60 ] Or, Mme Gervais souhaite un climat sain et serein à l’intérieur de la cuisine avec des employés heureux, ce qui se reflète sur les résidents.

Elle ne souhaite pas le roulement pouvant être provoqué par le remplacement rapide d’employés malheureux, ce qui peut à l’inverse avoir un impact négatif sur la « satisfaction » des résidents. [ 61 ] Il existe par ailleurs une problématique de relation de travail dans la cuisine et la salle à manger. [ 62 ] La réunion du 3 mars 2015 qui a pour but d’entendre la version de 9206-0938 et de trouver sereinement une solution tourne en séance d’accusations et d’engueulades. [ 63 ] M. et Mme Gervais reçoivent des commentaires de certains employés portant sur le comportement des représentants de 9206- 0938 ponctués d’agressivité et d’intimidation. [ 64 ] Le Tribunal a eu l’occasion d’entendre le témoignage de plusieurs de ces employés qui confirment ces plaintes. [ 65 ] Il est d’ailleurs invraisemblable que tous ces témoignages s’inscrivent dans des manœuvres pour obtenir le départ de 9206-0938 parce que les redevances sont trop élevées. [ 66 ] Pour adhérer à la théorie du stratagème (ou machination) proposé par 9206-0938, il faudrait ainsi conclure que tous les témoignages en défense sont faux, ce que le Tribunal ne peut pas faire vu la crédibilité des personnes entendues. [ 67 ] Ce n’est pas non plus parce que d’autres employés se sont accommodés ou ont même apprécié la gestion de 9206-0938 que les employés malheureux ne disent pas la vérité. [ 68 ] Le comportement décrit lors de la réunion du 3 mars 2015 par Mme Gervais dans un témoignage sincère, non contredit, et corroboré par M.

Gervais a plutôt l’effet de donner de la force probante aux témoignages des employés produit en défense. [ 69 ] C’est d’ailleurs l’effet qu’a produit sur elle l’expérience vécue lors de la rencontre vis-à-vis des commentaires d’employés reçus après le 3 mars 2015. [ 70 ] Mme Gervais se dit presque convaincue de devoir résilier le contrat. L’attitude du gestionnaire ne correspond pas à ses valeurs comme chef d’entreprise.

[ 71 ] Elle conserve néanmoins un mince espoir de voir les choses changées. [ 72 ] Dans une lettre du 27 avril 2015, Mme Gervais convoque une réunion pour le 29 avril 2015 afin de discuter des points sur lesquels, selon elle, 9206-0938 n’a pas rempli ses obligations. [ 73 ] À propos de cette réunion du 29 avril 2015, Mme Gervais dit notamment ceci : − L’une des participantes arrive en retard avec une lettre de réponse du 29 avril 2015 (pièce P-23) à la lettre du 27 avril 2015; − Elle prend connaissance de la lettre au cours de la rencontre, laquelle est lue par la participante; − Elle se rend rapidement compte qu’il s’agit d’une négation complète des reproches et il n’y a aucune ouverture pour discuter; − Non seulement il n’y a aucune admission, mais elle est accusée de poursuivre d’autre but; − Le ton monte encore et elle se fait dire que ça va lui coûter 50 000 $ si elle veut briser le contrat; − Elle rapporte d’autres propos tenus lors de cette réunion : • T’es rien qu’une hypocrite et tout ce que tu dis est faux; • Ça ne me dérange pas, je vais avoir un fun noir en cour avec toi. [ 74 ] Le témoignage de Mme Gervais sur cet aspect n’est pas contredit. [ 75 ] Il est en

partie corroboré par la lettre du 29 avril 2015 où tout est pour l’essentiel nié. [ 76 ] Il est également en

partie corroboré par certains propos tenus dans le courriel du 29 avril 2015 comme ceci : […] il est évident que vos sentiments viennent du fait que je vous ai dit très clairement le comportement négatif de votre fils. […] Sommet de la Rive et Jardins de Jouvence ont subi une transition énorme d’administration. Vous dites que nous ne respectons pas la vision de l’entreprise. Il est difficile de croire que c’est vrai . […] Cette rencontre d’aujourd’hui, pour moi est pour déterminer 2 facteurs.

Le premier – de clarifier notre rôle dans votre entreprise, et le deuxième – vous avez signé un contrat de gestion et vous voulez annuler ce contrat pour des raisons financières, et non pour les points dans votre lettre qui sont injustifiables . […] (Soulignements ajoutés) [ 77 ] Mme Gervais n’est pas prise au sérieux et ne peut donc pas être écoutée. [ 78 ] 9206-0938 est convaincu que Mme Gervais suit un agenda caché pour orchestrer son départ pour des raisons financières.

Selon elle, Mme Gervais s’appuie donc sur des prétextes pour se libérer de contrats onéreux. [ 79 ] Outre cette théorie du stratagème (ou machination) proposée par 9206-0938, qui n’est d’ailleurs pas établie par une preuve prépondérante vu la crédibilité des témoins en défense, 9206-0938 aurait dû manifester un minimum de respect vis-à-vis son cocontractant en l’écoutant et en prenant au moins acte du malaise exprimé par les employés dans l’optique de trouver des solutions plutôt que de se concentrer simplement à nier et rejeter le blâme sur autrui.

Un monde de différence s’exprime entre une position d’ouverture et une position de fermeture. [ 80 ] Le bris du lien de confiance survenu lors de la rencontre du 3 mars 2015 s’accompagne d’une position irréconciliable manifestée par la correspondance du 29 avril 2015 et lors de la rencontre tenue le même jour, le 29 avril 2015. [ 81 ] Cette situation se confirme dans une lettre du 30 avril 2015 souscrite par le dirigeant de 9206-0938 et prévoyant notamment ceci : Chère Madame Gervais, Suite à votre lettre du 27 avril 2015, à notre rencontre du 29 avril et à notre réponse du 29 avril 2015, qui vous démontre que les plaintes ne sont pas fondé concernant la prétendue mauvaise gestion de nos services et les prétendus griefs envers notre entreprise, en sachant que nous agissons à

titre d’administrateur et de fournisseurs d’aliments non seulement de façon raisonnable mais surtout en bon père de famille en rendant des services de bonne qualité. Nous avons essayer de vous expliquer et que vous n’avez pas pris le temps de nous écouter. Nous allons continuer à gérer nos employés comme nous l’avons toujours fait dans nos autres établissements pendant les 25 derniers années . En effet, nous avons toujours exercé une gestion raisonnable de nos employés surtout à l’égard des institutions gouvernementales, sans aucune plainte notamment de la part de la Commission des normes du travail.

Par contre, veuillez noter que si votre désir est de simplement résilier le contrat qui nous lie, nous pourrons discuter des modalités d’une telle résiliation avec votre dépôt de pénalité de 50,000.00$. Entre-temps, il est entendu que vous devez absolument continuer de payer vos redevances mensuelles et ne pas prendre des mesures dilatoires ou indirectes afin de tenter de résilier le contrat sans droit. (sic) […]

(Soulignements ajoutés) [ 82 ] L’extrait précédent provient de la lettre à l’attention de Le Sommet, mais une lettre identique est transmise pour Jouvence sauf quant à la pénalité qui est dans ce cas de 25 000 $. [ 83 ]

Malgré le déroulement des rencontres, c’est plutôt Mme Gervais qui « n’a pas pris le temps » d’écouter et ses griefs n’en sont pas vraiment, puisque « prétendus » (ou soi-disant) [7] . [ 84 ] Bref, selon le dirigeant de 9206-0938, Mme Gervais ne dit pas la vérité et la situation ne changera pas, ce qu’elle doit accepter à moins de payer une pénalité de 75 000 $. [ 85 ] Dans une lettre du 1 er mai 2015, Mme Gervais résilie les deux contrats pour les motifs qu’elle exprime comme ceci : Monsieur, La rencontre que nous avons eue le 29 avril dernier devait être une occasion de chercher des solutions pour l’avenir .

Elle s’est rapidement transformée en une séance de pure dénégation et de menaces de procédures judiciaires de votre part. Nous n’y avons vu aucune bonne volonté, aucun terrain d’entente possible . Les deux lettres de menaces que vous nous avez transmises dès le lendemain nous confirment qu’aucun lien de confiance n’est plus possible entre votre organisation et la nôtre. La situation nécessite de ma part une intervention urgente.

Plusieurs de nos employés nous indiquent qu’ils songent à quitter leur emploi plutôt que de continuer à subir le traitement que vos représentants leur infligent, à base d’humiliation et d’intimidation. Vous n’avez suggéré de solution à aucune des autres lacunes graves qui étaient signalées dans notre lettre du 27 avril 2015, laquelle reprenait l’essentiel de nos rencontres du mois de mars. Nous considérons que la situation a atteint un point de non retour .

Je vous avise formellement par la présente que nous mettons fin immédiatement à votre gestion tant au Jardins de Jouvence qu’au Sommet de la Rive .[…] (Soulignements ajoutés) [ 86 ] Pour les motifs déjà exprimés et pour ceux qui le seront ultérieurement, le Tribunal conclut que la résiliation du 1 er mai 2015 est justifiée. 2.3. La mise en demeure [ 87 ] L’

article 1590 du Code civil du Québec prévoit en substance la possibilité de résilier le contrat lorsque le débiteur mis en demeure n’exécute pas ses obligations. [ 88 ] Le Tribunal conclut que 9206-0938 est en demeure de plein droit d’exécuter ses obligations. [ 89 ] Le mandataire a une obligation de loyauté envers le mandat (art. 2138 C.c.Q. ), ce qui serait plus particulièrement applicable à la

partie relation de travail puisque, comme déjà mentionné, 9206-0938 agit comme un représentant ( art. 2130 C.c.Q. ) de Le Sommet et Jouvence vis-à-vis ses employés. [ 90 ] Cela dit, il en va de même pour le prestataire de service, lequel a une obligation de loyauté envers son client.

Le professeur Karim exprime cette idée comme ceci : 330. […] Conséquemment, l’entrepreneur ou le prestataire de services doit agir avec loyauté envers son client , sous peine de se voir réclamer des dommages-intérêts, l’informer de façon régulière de tout développement dans l’exécution du contrat, lui fournir les conseils appropriés, et se renseigner constamment tout en lui offrant une collaboration étroite pour atteindre les objectifs communs visés par le contrat. [8] (Soulignements ajoutés) [ 91 ] La possibilité d’une résiliation unilatérale du contrat de service (2125 C.c.Q. ) est indicative de l’importance du lien de confiance devant exister dans ce genre de contrat : 441 – Exceptions légales – […] D’abord, dans les contrats où la confiance en la personne du contractant est un élément déterminant (contrats intuitu person æ ), il est normal que le contrat puisse être révoqué en tout temps. […] Ainsi, en matière de contrat d’entreprise ou de service, le client peut, par sa seule volonté, mettre fin à la convention en indemnisant l’entrepreneur notamment pour les dépenses effectuées et les travaux déjà accomplis. [9] [ 92 ] Le lien de confiance s’établit à partir de la loyauté manifestée par le co-contractant et les deux finalités expriment deux facettes d’une même réalité. [ 93 ] Le professeur Karim propose de permettre au client de pouvoir quand même résilier le contrat selon la faculté qu’il a de le faire unilatéralement ( art. 2125 C.c.Q. ) s’il échoue à prouver une faute justifiant la résiliation, pour le motif suivant :

1692. […] Il faut bien tenir compte du fait que la confiance entre les parties peut difficilement se rétablir rendant ainsi difficile de continuer l’exécution du contrat dans un climat serein. Dans une telle situation, la résiliation peut être exercée dans l’intérêt des deux parties au lieu de continuer une relation dominée par la méfiance et la tension. [10] (Soulignements ajoutés) [ 94 ] L’idée qu’il exprime ainsi démontre toute l’importance du lien de confiance devant exister dans l’exécution du contrat de service.

Comment Mme Gervais peut-elle être obligée de maintenir les contrats après l’humiliation subie lors des rencontres décrites antérieurement ?

Tout droit de regard que peut détenir Le Sommet et Jouvence est nié, voire même anéanti. [ 95 ] Le lien de confiance essentiel à la bonne exécution du contrat est rompu le 3 mars 2015 et 9206-0938 ne montre pas par la suite des signes d’ouverture ou de collaboration propice à le renouer malgré l’opportunité qui est offerte lors de la seconde rencontre. [ 96 ] Le Tribunal conclut que ce lien de confiance est irrémédiablement rompu. [ 97 ] Mme Gervais l’exprime en toutes lettres dans son courrier du 1 er mai 2015, en mentionnant « le lien de confiance n’est plus possible » entre nos deux organisations ou encore en disant « la situation a atteint un point de non retour ». [ 98 ] L’

article 1597 du Code civil du Québec prévoit qu’un débiteur est mis en demeure de plein droit lorsqu’il a « par sa faute, rendu impossible l’exécution en nature de l’obligation » ou encore « lorsqu’il a clairement manifesté au créancier son intention de ne pas exécuter l’obligation ». [ 99 ] À

titre d’observation générale à propos de la dispense de la mise en demeure, Baudoin et Jobin mentionnent ceci : 703 – Observations générales – Le législateur a édicté certains cas d’exception à la règle générale de la mise en demeure, tantôt parce que l’octroi d’un rappel assorti d’un délai serait inutile, tantôt parce que cela favoriserait un débiteur au comportement condamnable .

Dans ces situations, le débiteur ne bénéficie pas du rappel que constitue la mise en demeure; il est constitué en demeure du simple fait que les circonstances de l’inexécution répondent aux critères énoncés par la loi ou selon les termes du contrat et, dès lors, le créancier n’a pas à le sommer de s’exécuter. […] [11] (Soulignements ajoutés) [ 100 ] Sur le deuxième cas de figure, mentionné précédemment, à propos de la dispense de mise en demeure, Baudoin et Jobin indiquent ceci : 705 – Demeure par l’effet de la loi – […] Soulignons que les tribunaux interprètent largement ce fondement de demeure par le seul effet de la loi, avec le devoir de bonne foi en filigrane, puisqu’ils dispensent parfois le créancier de mettre le débiteur en demeure lorsque ce dernier connaissait très bien les reproches qui lui étaient adressés et n’a aucunement cherché à apporter un correctif à sa prestation , ou encore lorsque l’incompétence manifestée par le débiteur s’avère telle que le créancier était justifié de ne plus avoir la confiance requise pour lui demander de reprendre la prestation mal exécutée. […] Dès lors, pour que la passivité du débiteur face à une inexécution qui lui est reprochée soit assimilée à un cas de répudiation tacite, il faut non seulement une manifestation suffisamment claire de la part du débiteur quant à son refus de s’exécuter mais aussi, en amont, que ce débiteur ait effectivement eu connaissance de l’inexécution qui lui est reprochée par le créancier. [12] (Soulignements ajoutés) [ 101 ] La Cour d’appel exprime la même doctrine à cet égard comme ceci : [3] Le juge a fait état de la correspondance échangée entre les parties et des témoignages pour conclure que l'appelante n'a jamais été disposée à se conformer au contrat qu'elle avait conclu avec l'intimée.

La mise en demeure formelle n'était pas requise puisque l'appelante connaissait depuis plusieurs mois les reproches qu'on lui adressait.

Si elle s'était conformée au contrat dès les premiers avertissements, elle aurait eu amplement le temps d'apporter les correctifs nécessaires de façon à remplir ses engagements contractuels. [13] (Soulignements ajoutés) [ 102 ] D’une part, 9206-0938 est clairement avisée des reproches formulés à l’égard de sa gestion et d’autre part, elle refuse toute collaboration. [ 103 ] 9206-0938 est de plein droit mise en demeure de collaborer et d’agir respectueusement vis-à-vis son cocontractant. [ 104 ] La rencontre du 3 mars 2015 se veut une occasion de discuter de certains griefs. 9206-0938 est à nouveau convoquée par écrit à la réunion qui se tiendra le 29 avril 2015 conformément à une lettre du 27 avril 2015 prévoyant notamment ceci : J’ai déjà eu l’occasion de vous exprimer ma profonde insatisfaction concernant votre gestion du restaurant du Sommet de la Rive ainsi que celui des Jardins de Jouvence .

Nous avons eu deux rencontres au cours du mois de mars à ce sujet, rencontres qui n’ont produit aucune modification concrète chez vos représentants et au cours desquelles vous n’avez démontré aucun esprit de collaboration . Les services offerts par le restaurant que vous gérez dans nos deux établissements constituent un élément essentiel des services fournis à nos clients et leur gestion adéquate conformément à la philosophie de notre entreprise sont en lien direct avec la satisfaction de nos

clients et l’image de notre entreprise. Ainsi que le prévoient nos ententes, la gestionnaire doit s’assurer de la satisfaction de la clientèle tout en respectant la vision de l’entreprise. […] De plus, lors de ces rencontres, votre attitude est extrêmement négative, pour ne pas dire impolie par moment .

Je constate aussi que vous ne nous donnez pas toujours l’heure juste sur la situation qui règne dans les cuisines et que vous ne tenez aucun des engagements que vous prenez lors de nos rencontres pour corriger certaines lacunes dans votre gestion. […] [ 105 ] Or, lorsque confrontée à la situation, 9206-0938 ne montre aucune ouverture au dialogue, préfère choisir une attitude de confrontation, voire d’accusation, et s’oppose aux changements sous peine d’exiger des montants importants. [ 106 ] Le Tribunal conclut que par son attitude manifestée le 3 mars 2015, 9206-0938 a agi de manière fautive en brisant le lien de confiance qui a pu exister jusqu’alors et en ne manifestant par la suite aucun signe démontrant une volonté de collaborer, voire de s’amender. [ 107 ] Il était alors impossible pour Le Sommet et Jouvence de maintenir en vie le lien contractuel et elles pouvaient en conséquence résilier les contrats. [ 108 ] Dans les circonstances, cette résiliation est effectuée par Le Sommet et Jouvence pour cause en raison de la faute de 9206-0938. 2.4.

La pénalité [ 109 ] Le caractère raisonnable de la clause pénale ne peut pas être établi sur la base de la comparaison entre les revenus anticipés sur le solde du terme des contrats et le renouvellement, et le montant de la pénalité. [ 110 ] L’utilisation des revenus bruts n’est d’ailleurs pas une référence adéquate. [ 111 ] Les autres aspects du préjudice allégués ne sont pas établis par une preuve prépondérante. [ 112 ] En effet, rien ne démontre concrètement ce que représente la perte d’économie d’échelle pour les salaires et pour l’achat des fournitures.

La preuve à cet égard représente tout au plus une conjecture. [ 113 ] Par ailleurs, quant aux services rendus par 9206-0938 Québec inc., incluant ses conseils d’expert, ils sont déjà payés. [ 114 ] Le Sommet et Jouvence ont dû rapidement trouver un autre gestionnaire pour remplacer 9206-0938 ce qui indique que son concours n’a pas procuré un si grand bénéfice pour le futur. [ 115 ] En somme, il n’y aurait rien à verser, selon la preuve, en application de l’

article 2129 du Code civil du Québec . [ 116 ] En effet, il est maintenant établi en jurisprudence que l’indemnité prévue à l’

article 2129 du Code civil du Québec se limite à la valeur du préjudice subi en date de résiliation et exclut les profits anticipés. [ 117 ] Dans l’arrêt Pelouse Agrostis Turf inc. , la Cour d’appel conclut comme ceci : [20] Bien que le mot «préjudice» soit susceptible d'inclure toutes les facettes des dommages subis par l'entrepreneur ou le prestataire de services, je suis d'opinion que l'interprétation restrictive doit prévaloir compte tenu du contexte historique et des règles d'interprétation tant littérale que téléologique. […] [39] Je suis donc d'opinion que l'appelante n'avait pas droit de réclamer des dommages équivalents à sa perte de profit .

Le jugement de première instance est bien fondé à ce sujet.

Mais il y a plus, l'appelante n'avait d'ailleurs pas prouvé ses dommages. [14] (Soulignements ajoutés) [ 118 ] La pénalité en l’occurrence vise pour l’essentiel à compenser la perte de revenus futurs, si l’on fait abstraction des autres dommages indirects mentionnés précédemment et abordés en plaidoirie, et qui n’ont pas fait l’objet d’une preuve prépondérante. [ 119 ] Le créancier obtient ainsi le bénéfice sans avoir à fournir le labeur et sans subir des dépenses. [ 120 ] Cette circonstance explique peut-être l’attitude de fermeture manifestée par 9206-0938 comme le mentionnent Baudoin et Jobin : 789 – Rôle de la clause pénale – […] Quand la somme stipulée excède la valeur du préjudice subi et donc de l’indemnisation qui aurait autrement été établie par le tribunal, la clause pénale s’avère être un moyen de pression sur le débiteur pour qu’il respecte son engagement – sous réserve du contrôle destiné à prévenir l’imposition d’une peine abusive ( art. 1623 , al. 2 C.c.Q. ) […] [15] [ 121 ] Le professeur Karim exprime la même réalité à propos d’une clause pénale prévoyant des dommages-intérêts supérieurs à ceux que le créancier aurait en principe droit selon l’

article 2129 du Code civil du Québec :

1866. L’

article 2129 C.c.Q. précise les différents chefs de dommages pouvant être compensés par le client qui résilie sans motif le contrat d’entreprise ou de prestation de services. Mais, est-il possible pour les parties de prévoir à l’intérieur d’une clause pénale un montant d’indemnisation supérieur au montant pouvant être légalement accordé à l’entrepreneur ou au prestataire de services? (…) Le client paierait, dans ce cas, un montant dépassant de loin la valeur des travaux exécutés, alors qu’il a intérêt à mettre un terme à l’exécution de celui-ci .

La clause pénale devient alors un moyen pour décourager le client de se prévaloir de son droit de résilier le contrat. Elle constitue donc une sanction à un droit conféré par la loi dont l’exercice est légitime et vise à protéger les intérêts du client . [16] (Soulignements ajoutés) [ 122 ] Cela dit, le professeur Karim défend une thèse voulant que le client ne puisse renoncer à l’application de l’

article 2129 du Code civil du Québec sans avoir renoncé à son droit de résilier le contrat de service unilatéralement comme le prévoit l’

article 2125 du Code civil du Québec [17] . [ 123 ] Dans l’état actuel du droit, il est possible de prévoir par anticipation les dommages causés au prestataire de service par la rupture unilatérale du contrat [18] . [ 124 ] En somme, le client peut accepter de payer une indemnité de rupture qui diffère de celle que prévoit l’

article 2129 du Code civil du Québec , même s’il n’a pas renoncé à son droit de résiliation unilatérale. [ 125 ] Dans l’arrêt Bell , les juges majoritaires se disent d’accord avec l’opinion exprimée par le juge Vézina à ce sujet comme ceci : [152] Le juge Vézina a plutôt choisi la thèse contraire en décidant que même si le client n’a pas renoncé à exercer son droit à la résiliation unilatérale (

article 2125 ), il peut tout de même prévoir une indemnité de rupture différente de celle prévue à l’

article 2129 . Il suggère en conséquence d’examiner si la clause de dommages anticipés est abusive au sens de l’

article 1437 C.c.Q. [153] Je suis d’accord avec la position exprimée par le juge Vézina. Le droit de résilier sans cause un contrat n’emporte pas nécessairement l’application de l’

article 2129 . Le droit de déterminer les dommages par anticipation demeure . […] [155] Dans ce contexte, l’approche voulant que le client qui a la faculté de résilier sans faute puisse quand même renoncer à l’

article 2129 et accepter une évaluation anticipée du préjudice m’apparaît, non seulement celle retenue par le législateur, mais aussi la plus appropriée pour les contrats conclus de gré à gré. Par contre, je reconnais que dans un contrat d’adhésion à exécution successive, la thèse du professeur Vincent Karim est fort séduisante. La difficulté apparaît évidente dans ce dossier où la juge, sans écarter la clause des FRA, a appliqué l’

article 2129 C.c.Q. L’intervention du législateur en 2010 a toutefois réglé la question. [19] (Soulignements ajoutés) [ 126 ] L’entente intervenue entre les parties dans le présent litige se démarque de celle analysée dans les arrêts Bell et Rogers en ce que les sommes réclamées par 9206-0938 sont prévues dans des clauses pénales incluses dans des contrats conclus de gré à gré. [ 127 ] La pénalité peut toutefois être réduite si elle s’avère abusive selon ce que prévoit l’

article 1623 du Code civil du Québec . [ 128 ] La

partie pertinente des clauses au centre du débat, identique dans les deux contrats sauf pour le montant de la peine, est rédigée comme ceci : Ce contrat ne peut être résilié par le commanditaire présent, […] Si toutefois celui-ci tenait de résilier le contrat avant terme , de la part de […], une pénalité de […] sera payée en faveur de 9206-0938 […].

En cas de demande de résiliation du contrat suite à un défaut non remédié et sujet d’un désaccord quant à sa résolution, […] (Soulignements ajoutés) [ 129 ] Comme déjà mentionné, il n’est pas contesté que Le Sommet et Jouvence ont renoncé à exercer leur droit de résiliation unilatérale des contrats. [ 130 ] La pénalité stipulée être telle dans les contrats vise ici à sanctionner leur défaut d’honorer cet engagement ou autrement dit, pour avoir mis fin aux contrats malgré leur renonciation au droit de résilier unilatéralement sans motifs. [ 131 ] Cette interprétation est en quelque sorte confirmée par la clause d’arbitrage qui suit la clause pénale. [ 132 ] Le droit de recourir à un arbitre en cas de « demande de résiliation de contrat suite à un défaut non remédié et sujet d’un désaccord quant à sa résolution » suppose en effet que Le Sommet et Jouvence conservent le droit de résilier les contrats pour cause. [ 133 ] Rien ne s’oppose à ce que l’arbitre puisse retenir la résiliation parmi les solutions possibles pour résoudre le conflit, en concluant à l’existence d’une cause valable. [ 134 ] Dans le cas contraire, il faudrait conclure que l’arbitre n’a pas d’autre choix que de forcer la relation contractuelle même dans le cas où celle-ci est devenue impossible.

L’arbitre n’aurait pas dans un tel cas les coudées franches pour décider en toute justice. En d’autres termes, l’arbitre doit au moins être en mesure de choisir parmi les solutions proposées, dont celle du client. [ 135 ] Or, par définition ( art. 1622 C.c.Q. ), le débiteur se soumet « à une peine au cas où il n’exécuterait pas son obligation » ce qui n’est pas le cas lorsque le contrat est résilié en raison de la faute du créancier.

[ 136 ] La clause serait par contre abusive si elle prévoit l’obligation de payer la pénalité même dans l’éventualité d’une résiliation causée par la faute de son bénéficiaire [20] .

Une telle clause aurait l’effet pratique d’enchaîner le débiteur au contrat. [ 137 ] Une telle clause inique aurait ainsi l’effet d’empêcher le débiteur de mettre fin au contrat pour quelque cause que ce soit, ce qui l’obligerait à maintenir une relation contractuelle même intolérable ou, s’il aime mieux, payer une pénalité importante même sans faute de sa part. [ 138 ] L’opinion du juge François Rolland devrait dans un tel cas plutôt prévaloir : [52] La clause 7 du contrat se lit comme suit : « Advenant l'annulation du présent contrat avant son terme et ce, pour quelque raison que ce soit , la COMPAGNIE pourra alors réclamer du CLIENT à

titre de dommage liquidé une somme équivalente à la valeur moyenne des marchandises et services facturés avant l'annulation multiplié par la durée à courir au contrat advenant la non-survenance de telle annulation. » (soulignement ajouté) [53]

La société ne peut se prévaloir de cette clause alors qu'elle n'a pas rempli ses propres obligations. Si Soto a décidé de mettre fin à ce contrat, c'est en raison de l'inexécution des obligations de la société. […] [62] De toute façon, la société ne peut se prévaloir de sa clause pénale puisque c'est elle qui a provoqué la résiliation du contrat. [21] [ 139 ] Il s’agit peut-être d’un cas prévu à l’

article 7 du Code civil du Québec face à une clause excessive qui fait douter de la bonne foi de celui qui en demande l’application. [ 140 ] Si les clauses pénales en l’espèce ont une telle portée, certains propos du juge Bélanger dans l’arrêt Rogers s’avère particulièrement pertinents par analogie : [28] L’abus par Rogers réside ici dans la rédaction d’une clause qui, d’une part, reconnaît au client le droit de résilier le contrat et, d’autre part, lui nie ce droit en exigeant une indemnité incluant des dommages-intérêts comme s’il y avait résolution du contrat par suite de la faute du client d’exécuter ses obligations.

Cette façon de faire dénature le droit de résiliation, au détriment du client. (Voir Bell, paragr. [69] à [82].) [22] [ 141 ] Dans le cas présent, comme il en a déjà été décidé, les clauses pénales n’ont de toute façon pas une portée aussi drastique que celles rencontrées parfois en jurisprudence [23] . [ 142 ] En somme, ou bien 9206-0938 n’a pas droit à la pénalité aux termes des contrats puisque celle-ci ne peut être réclamée qu’en cas de résiliation unilatérale, ou bien la pénalité doit, quoi qu’il en soit, être réduite à néant parce qu’abusive. [ 143 ] Bref, 9206-0938 n’a pas droit à la pénalité parce que le contrat a été résilié par sa faute. 2.5.

La clause d’arbitrage [ 144 ] Les deux contrats ont une clause commune rédigée en ces termes :

En cas de demande de résiliation du contrat suite à un défaut non remédié et sujet d’un désaccord quant à sa résolution, un arbitre sera assigné pour intervenir afin de résoudre le conflit de façon définitive à l’exclusion complète et totale des tribunaux civils tel que défini par les lois de la province du Québec. L’arbitre sera nommé par les parties ou à défaut d’entente par l’Institut de Médiation et d’arbitrage du Québec dans le cas de sa dissolution d’une entreprise ayant une vocation similaire. [ 145 ] La clause prévoit le recours à un arbitre lorsqu’une

partie souhaite résilier le contrat et que l’autre

partie est en désaccord. [ 146 ] 9206-0938 invoque cette clause comme fins de non-recevoir à la résiliation des contrats pour cause puisque Le Sommet et Jouvence n’ont pas eu recours à l’arbitre. [ 147 ] Les articles 940.1. et 941.1 de l’ancien Code de procédure civile prévoyaient ceci : 940.1. Tant que la cause n’est pas inscrite, un tribunal, saisi d’un litige sur une question au sujet de laquelle les parties ont conclu une convention d’arbitrage, renvoie les parties à l’arbitrage, à la demande de l’une d’elles, à moins qu’il ne constate la nullité de la convention.

La procédure arbitrale peut néanmoins être engagée ou poursuivie et une sentence peut être rendue tant que le tribunal n’a pas statué. […] 941.1. Si, 30 jours après avoir été avisée par une

partie de nommer un arbitre, l’autre

partie ne procède pas à la nomination ou si, 30 jours après leur nomination, les arbitres ne s’accordent pas sur le choix du troisième arbitre, un juge, à la demande d’une partie, procède à la nomination. [ 148 ] 9206-0938 a pris l’initiative des recours devant la Cour du Québec pour obtenir le paiement de la pénalité. [ 149 ] Elle aurait pu demander la nomination d’un arbitre, mais a préféré recourir aux tribunaux judiciaires.

[ 150 ] Il n’y a pas lieu de discuter de ce choix, mais elle est mal venue de reprocher à Le Sommet et Jouvence de ne pas avoir eu recours à l’arbitre alors qu’elle-même ne l’a pas fait. [ 151 ] Cela dit, les deux parties se sont présentées devant le Tribunal le 6 octobre 2015, au moment où l’ancien Code de procédure civile est encore applicable, pour demander de consentement à la fois la jonction des recours et une date de procès devant la Cour du Québec, ce qu’elles ont obtenu. [ 152 ] Les parties n’ont pas demandé le renvoi à l’arbitrage, mais ont plutôt choisi de procéder devant cette Cour, et c’est ce qu’elles ont fait pendant six jours. [ 153 ] Le Tribunal conclut que les parties ont renoncé au droit de recourir à un arbitre. [ 154 ] L’argument de 9206-0938 est donc mal fondé. [ 155 ] La doctrine invoquée par 9206-0938 est davantage applicable au créancier qui réclame une pénalité en vertu d’un contrat résilié par sa faute.

POUR CES MOTIFS, le Tribunal : [ 156 ] REJETTE la demande introductive d’instance; [ 157 ] LE TOUT avec frais. __________________________________ MARK SHAMIE, J.C.Q. Me Vincenzo Guida Holmested & Associés S.E.N.C.R.L. / L.L.P Avocats de la demanderesse Me Olivier Laurendeau Laurendeau Rasic S.E.N.C. Avocats de la défenderesse Dates d’audience : 24, 25 et 26 février, et 5, 6 et 7 octobre 2016