2022 QCCA 1336, 2022 QCCA 1336

Schwob c. Goulet 2022 QCCA 1336 COUR D'APPEL CANADA PROVINCE DE QUÉBEC GREFFE DE QUÉBEC N o : 200-09-010488-226 (235-17-000052-189) PROCÈS-VERBAL D'AUDIENCE DATE : 29 septembre 2022 FORMATION : LES HONORABLES GUY GAGNON, J.C.A. MICHEL BEAUPRÉ, J.C.A. FRÉDÉRIC BACHAND, J.C.A.

PARTIE APPELANTE AVOCAT SERGE SCHWOB Me ABDULKADIR ABKEY (Abkey Avocat)

PARTIE INTIMÉE AVOCATE CLAUDE GOULET Me ARIANE CARRIER (BCF) En appel d'un jugement rendu le 5 avril 2022 par l'honorable Pierre C. Bellavance de la Cour supérieure, district de Frontenac.

NATURE DE L'APPEL : Procédure civile (administration de la preuve) (expertise) Greffière-audiencière : Ariane Gilbert Salle : 4.33 AUDITION 9 h 45 Appel du dossier et identification des parties; La Cour s’adresse aux parties; 9 h 46 Observations de Me Abkey; Échanges entre la Cour et Me Abkey; Me Abkey poursuit ses observations; Me Abkey mentionne à la Cour qu’il s’engage à transmettre le nouveau rapport d’expertise à l’autre

partie au plus tard le 31 octobre 2022 , et ce, dans l’éventualité où l’appel serait accueilli; 10 h 02 Observations de Me Carrier; Échanges entre la Cour et Me Carrier; Me Carrier poursuit ses observations; 10 h 22 Réplique de Me Abkey; 10 h 24 Échanges entre la Cour et les parties concernant les frais de justice au dossier; 10 h 25 Suspension; 10 h 31 Reprise; La Cour s’adresse aux parties; 10 h 33 Arrêt, les motifs seront consignés au procès-verbal; Fin de l’audience.

Ariane Gilbert, greffière-audiencière ARRÊT [ 1 ] L’appelant se pourvoit contre un jugement rendu en cours d’instance le 5 avril 2022 par la Cour supérieure, district de Frontenac (l’honorable Pierre C.

Bellavance), lequel rejette sa demande afin d’être autorisé, d’une part, à retirer du dossier sa pièce P-6, consistant en un rapport d’un expert architecte, et, d’autre part, à y substituer le rapport d’un nouvel expert. [ 2 ] La Cour conclut que l’appel est bien fondé. [ 3 ] Vu son caractère succinct, la Cour reproduit intégralement le jugement entrepris : ATTENDU les très longs délais constatés pour la mise en état de ce dossier; ATTENDU la nouvelle demande pour obtenir le droit de changer d’expert et une prolongation de délai en conséquence; ATTENDU que le demandeur n’a pas fait valoir de moyen convainquant de nature à convaincre la cour que son expert ne serait pas en mesures d’exécuter son mandat;

ATTENDU qu’on n’a pas faire valoir non plus de nouveaux éléments justifiant de passer outre au jugement de Monsieur le juge Bernard Godbout, j.c.s. à qui on a soumis une demande similaire et qui fut rejetée; ATTENDU qu’il y a lieu tout de même d’accorder une prolongation de délai au demandeur afin de lui permettre de mettre son dossier en état ce que le procureur du défendeur ne conteste pas.

POUR CES MOTIFS, LE TRIBUNAL : REJETTE la demande afin de remplacer l’expert en demande à ce stade avancé du dossier; ACCUEILLE la demande de prolongation de délai le demandeur devant produire son inscription pour instruction et jugement au plus tard le 5 mai 2022; REJETTE la demande du défendeur de réserver ses recours è réclamer des honoraires pour procédure abusive en vertu de l’article 51 C.p.c. en lien avec la présente demande; Avec frais de justice en faveur du défendeur . [ 4 ] L’appelant formule deux questions en litige.

La Cour estime approprié de les regrouper en une seule : Le juge de première instance a-t-il commis une erreur révisable en rejetant la demande de l’appelant? [ 5 ] Lorsque, dans des circonstances comme celles en l’espèce, un jugement a pour effet d’empêcher une

partie d’administrer une preuve essentielle au soutien de ses prétentions lors de l’instruction, ce jugement ne participe pas de la simple mesure de gestion au sens de l’article 32 C.p.c. , mais cause plutôt un préjudice irrémédiable à une

partie au sens de l’article 31, al. 2 C.p.c ., parce qu’assimilable au maintien d’une objection à la preuve [1] . [ 6 ] L’ambiguïté que certains pourraient voir dans la jurisprudence de la Cour à ce sujet [2] est plus apparente que réelle. En effet, dans les cas où des jugements ayant pour effet de maintenir une objection à la production d’un rapport d’expert ont été considérés par la Cour comme des mesures de gestion appelant le critère de la décision déraisonnable de l’article 32 C.p.c. , le rapport concerné ne présentait qu’une pertinence douteuse aux fins du procès, la demande d’en déposer un tardivement découlait de la réalisation soudaine par la

partie qu’une expertise lui apparaissait nécessaire pour soutenir ses prétentions, ou la demande de déposer un nouveau rapport ne relevait que d’un choix stratégique, risquait d’entraîner des délais « considérables », ou encore contrevenait à un engagement antérieur de ne pas déposer le rapport en question [3] . [ 7 ] Dans le cas qui nous occupe, étant donné que la preuve d’expert que souhaite produire l’appelant concerne la cause des infiltrations d’eau dans une action en vices cachés, l’analyse de la demande de permission d’appeler du jugement entrepris devait être effectuée selon les critères applicables aux décisions causant un préjudice irrémédiable à une

partie au sens de l’article 31, al. 2 C.p.c ., ce qui fut le cas [4] . [ 8 ] Cela dit, l’appelant propose d’abord à la Cour que le juge a erré en affirmant qu’aucun élément nouveau ne lui permettait de passer outre au jugement du juge Godbout et que, eût-il au contraire examiné sa nouvelle demande, il aurait dû l’accueillir. [ 9 ] Il a raison. [ 10 ] En effet, lors de la présentation de sa première demande au juge Godbout, l’appelant ne savait pas que l’expert Lemay était d’avis que son opinion n’était que préliminaire, qu’il l’avait émise sans avoir connaissance des éléments qu’il estimait nécessaires pour la compléter et, surtout, qu’il refuserait d’agir comme expert lors de l’instruction.

La rapidité avec laquelle le nouveau procureur de l’appelant a notifié et présenté une nouvelle demande une fois reçue la déclaration sous serment de Lemay datée du 23 mars 2022 le confirme. [ 11 ] Il est vrai que l’appelant avait connaissance des courriels qui tenaient lieu du rapport d’expert de Lemay depuis 2016 et qu’il avait donc été à même de constater depuis ce temps s’il couvrait ou non les allégations de vices et de défaut de l’intimé allégués dans sa demande en dommages.

Cependant, que l’appelant constate que le rapport ne semble pas traiter de certains sujets est une chose, que l’expert qui a rédigé le rapport lui fasse part beaucoup plus tard que son analyse n’était que préliminaire, incomplète et qu’il ne témoignerait pas pour la soutenir devant le tribunal en est une autre. [ 12 ] En somme, la déclaration sous serment de Lemay transmise à l’appelant le 23 mars 2022 a entraîné un changement de circonstances qui justifiait le réexamen de la situation par le juge selon les critères énoncés par la Cour dans l’arrêt Modes Striva [5] .

Bien que cet arrêt portait sur une demande d’autorisation de produire une pièce après que la cause eût été mise en état dans l’arrêt Montréal (Ville de) c. Laferrière , la Cour a élargi sa portée : [12] Les principes qui doivent guider un tribunal saisi d'une demande visant à passer outre aux exigences de la loi ou du contrat judiciaire pour permettre la production hors délai d'une déclaration pour mise au rôle ou pour production tardive d'un élément de preuve sont énumérés dans l'arrêt Modes Striva inc . c.

Banque Nationale du Canada . […] [6] [Soulignement ajouté] [ 13 ] Ainsi, et quoique cet arrêt fût rendu sous l’ancien Code de procédure civile , les critères de Modes Striva demeurent pertinents et ont d’ailleurs été appliqués jusqu’à aujourd’hui dans un large éventail de situations [7] . D’un poids inégal les uns par rapport aux autres, ces critères n’ont pas à être additionnés mécaniquement et cumulés, mais pondérés : [10] À l'occasion de l'exercice de cette discrétion, le juge doit examiner plusieurs facteurs de poids inégal dont : (1) les raisons qui ont empêché une

partie de dévoiler à temps l'ensemble de sa preuve; (2) le préjudice subi par la

partie si permission lui est refusée;

(3) le préjudice subi par la

partie adverse; (4) la responsabilité de l'avocat et du client à l'origine du retard; (5) la conduite du dossier par les avocats depuis son début; (6) la saine administration de la justice. [ 14 ] Cela dit, le principal motif invoqué par le juge pour rejeter la demande de l’appelant semble être la capacité qu’avait toujours selon lui l’expert Lemay, malgré la teneur de sa déclaration solennelle, d’accomplir sa mission.

Sa conclusion selon laquelle « le demandeur n’a pas fait valoir de moyen […] de nature à convaincre la cour que son expert ne serait pas en mesures [sic] d’exécuter son mandat » justifie l’intervention de la Cour. [ 15 ] Ainsi, et au contraire, la déclaration sous serment même de Lemay démontre que, du point de vue de ce dernier : - ses services n’ont « pas été retenus dans le cadre formel d'une expertise visant à éclairer la Cour quant à un aspect technique du dossier »; - il ignorait jusqu’en février 2022 qu’une action avait été intentée par l’appelant et que ses courriels avaient été déposés à

titre d’expertise; - l’opinion exprimée dans ces courriels était en fait une opinion préliminaire; - l’investigation qu’il avait effectuée est une investigation qu’il estime incomplète; - il lui est impossible d’agir à

titre d’expert au dossier en raison de « différences irréconciliables » entre l’appelant et lui. [ 16 ] Le rôle de l’expert, de même que ses devoirs, sont tout particulièrement « d’éclairer le tribunal dans sa prise de décision » [8] , d’accomplir sa mission « avec objectivité, impartialité et rigueur » [9] , « [d’]aider [le tribunal] dans l’appréciation d’une preuve » [10] et de « donner son avis sur les points qui lui sont soumis » [11] . [ 17 ] Au vu de sa déclaration solennelle et de ces rôles et devoirs qui lui auraient incombés à l’instruction, la conclusion du juge que Lemay aurait tout de même été en mesure d’accomplir son mandat est difficilement compréhensible. [ 18 ] Cette conclusion se rattache au deuxième critère énoncé dans Modes Striva , celui du « préjudice subi par la

partie si permission lui est refusée », lequel revêt généralement un poids considérable, et tout particulièrement en l’espèce. [ 19 ] En effet, les lacunes qu’identifie Lemay lui-même dans son expertise diminuent gravement sa valeur probante aux fins du procès, voire l’annihilent, alors que le sort de la demande en dommages de l’appelant sera largement tributaire de la conclusion que tirera le juge du fond concernant la cause des infiltrations d’eau et, si nécessaire, le coût des travaux correctifs. Or, dans un dossier en vice caché, la preuve d’expert est souvent déterminante [12] .

Les propos de la Cour dans l’arrêt Gagnon c. Laurendeau sont applicables aux présentes circonstances : Lors de l’évaluation du critère du préjudice subi par les parties, le juge aurait dû constater que le refus de permettre à l’appelant de produire une expertise médicale conduit à l’effondrement de sa cause . En comparaison, le délai additionnel associé à la permission de produire une expertise cause à l’intimé un inconvénient moins important. [13] [Soulignements ajoutés] [ 20 ] Si l’on examine maintenant le troisième critère de Modes Striva , soit « le préjudice subi par la

partie adverse », l’intimé soumet dans son mémoire que si l’appelant est autorisé à déposer un nouveau rapport d’expert, cela « pourrait » requérir un travail important de la part de son expert, lequel « pourrait » devoir reprendre son analyse [14] . Le préjudice qu’allègue l’intimé apparaît donc hypothétique. Mais il y a plus. [ 21 ] D’une part, l’intimé et son expert ne seraient pas astreints à des délais serrés pour parfaire le rapport de ce dernier, le cas échéant.

Ce rapport, déjà versé au dossier et dont une copie est jointe à l’exposé de l’intimé, apparaît plutôt complet, le dossier lui-même n’est pas encore en état et la date de l’instruction n’a pas encore été fixée.

D’autre part, l’argument du travail additionnel que pourrait nécessiter la modification du rapport de l’expert de l’intimé, selon ce que contiendra celui de l’expert de l’appelant, ne saurait en l’espèce stériliser le préjudice substantiel que subirait l’appelant lors de l’instruction si sa demande était rejetée. [ 22 ] Par ailleurs, en mentionnant « les très longs délais constatés pour la mise en état de ce dossier », le juge semble accorder un poids particulier au principe de proportionnalité dans son analyse.

Or, lors de l’audience le procureur de l’appelant a réitéré certains des évènements qui ont ponctué la mise en état du dossier et qui ne sont attribuables à la négligence de personne. D’ailleurs, la décision du juge d’accorder à l’appelant une sixième prolongation du délai de mise en état du dossier, à laquelle l’intimé ne s’est pas opposé au surplus, tend à le confirmer. [ 23 ] En outre, l’appelant confirme avoir déjà approché un nouvel expert et que son rapport pourra être notifié et déposé au plus tard le 31 octobre 2022.

Au surplus, bien que l’expert de l’intimé analysera vraisemblablement le nouveau rapport d’expertise de l’appelant, rien n’indique que sa propre analyse devra être entièrement reprise dans la mesure où (

i) l’appelant affirme dans son exposé que par le nouveau rapport il voudra connaître « la cause d’origine des infiltrations d’eau qui ont généré les dégâts » [15] et que (ii) dans son propre rapport, l’expert de l’intimé mentionne avoir précisément eu le mandat de « vérifier la problématique d’infiltrations d’eau et/ou d’air » et qu’il se prononce à ce sujet ainsi que sur l’estimation des travaux correctifs [16] . [ 24 ] Quant au critère relatif à la responsabilité de l'avocat et du client à l'origine du retard, outre les observations qui précèdent, rien dans la preuve n’indique qu’avant le 23 mars 2022 il existait des raisons de croire que Lemay n’avait donné qu’une opinion qu’il ne considérerait au bout du compte que préliminaire et qu’il refuserait d’agir à

titre d’expert lors de l’instruction [17] . Rien ne permet davantage de penser que la demande de remplacement du rapport de l’expert Lemay par celui d’un autre expert résulte aujourd’hui d’un pur choix stratégique, ou qu’elle dissimule autrement une manœuvre inavouée et inavouable de l’appelant et de son procureur.

[ 25 ] Enfin, il est vrai que la demande présentée au premier juge apparaissait tardive si on la situe dans la seule perspective de l’instance alors en cours depuis plus de trois ans. Toutefois, dans le contexte particulier des nouvelles circonstances révélées par la réception, le 23 mars 2022, de la déclaration solennelle de l’expert Lemay, les avocats de l’appelant ont agi avec diligence pour préparer et notifier cette demande, soit à peine deux jours plus tard.

POUR CES MOTIFS, LA COUR : [ 26 ] ACCUEILLE l’appel, avec frais de justice; [ 27 ] INFIRME le jugement de première instance; [ 28 ] AUTORISE l’appelant à substituer à la pièce P-6, dans le dossier de première instance, un nouveau rapport d’expertise ne devant porter que sur la cause ou l’origine des infiltrations d’eau en litige et l’estimation des travaux correctifs requis, et ce, au plus tard le 31 octobre 2022. GUY GAGNON, J.C.A. MICHEL BEAUPRÉ, J.C.A. FRÉDÉRIC BACHAND, J.C.A.