2015 QCCA 422, 2015 QCCA 422

Vidéotron, s.e.n.c. c. Bell ExpressVu, l.p. 2015 QCCA 422 COUR D’APPEL CANADA PROVINCE DE QUÉBEC GREFFE DE MONTRÉAL N° : 500-09-022950-125 500-09-022949-127 (500-17-027275-059) (500-17-027276-057) DATE : 6 mars 2015 CORAM : LES HONORABLES YVES-MARIE MORISSETTE, J.C.A. MARIE ST-PIERRE, J.C.A. MARK SCHRAGER, J.C.A. 500-09-022950-125 VIDÉOTRON S.E.N.C. APPELANTE – INTIMÉE INCIDENTE – Demanderesse en reprise d’instance c. BELL EXPRESSVU LIMITED PARTNERSHIP INTIMÉE – APPELANTE INCIDENTE – Défenderesse et VIDÉOTRON LTÉE et VIDÉOTRON (RÉGIONAL) LTÉE et CF CÂBLE TV INC.

Demanderesses ______________________________________________________________________ 500-09-022949-127 GROUPE TVA INC. APPELANTE – INTIMÉE INCIDENTE – Demanderesse c. BELL EXPRESSVU LIMITED PARTNERSHIP INTIMÉE – APPELANTE INCIDENTE – Défenderesse ARRÊT [ 1 ] La Cour est saisie de deux pourvois formés contre deux jugements distincts du 23 juillet 2012, ainsi que de deux pourvois incidents. [ 2 ] Dans le dossier 500-09-022950-125, l’appelante/intimée incidente Vidéotron S.E.N.C. (« Vidéotron ») porte en appel un jugement [1] de la Cour supérieure, district de Montréal (l’honorable Joël A.

Silcoff), qui a accueilli en

partie sa requête introductive d’instance, condamné l’intimée/appelante incidente Bell ExpressVu Limited Partnership (« BEV ») à lui verser 339 000 $ avec intérêts et l’indemnité additionnelle, et adjugé les dépens en sa faveur, y compris des frais d’expertise dont le juge a fixé le montant à 385 998 $. [ 3 ] Dans le dossier 500-09-022949-127, l’appelante et intimée incidente Groupe TVA inc. (« TVA ») porte en appel un jugement [2] du même juge de la même Cour par lequel il accueillait en

partie la requête introductive d’instance de l’appelante et condamnait BEV à lui verser 262 000 $ avec intérêts, indemnité additionnelle et dépens, y compris des frais d’expertise évalués par le juge à 42 888 $. [ 4 ] Pour sa part, BEV a formé un appel incident dans le dossier 500-09-022950-125 ainsi que dans le dossier 500-09-022949-127.

Par ces deux pourvois, elle demande le rejet pur et simple des réclamations de Vidéotron et de TVA en niant quelque négligence de sa part. [ 5 ] Le jugement rendu en faveur de Vidéotron dans le dossier 500-09-022950-125 contient l’essentiel des substantiels motifs du juge de première instance. Ce jugement de 198 pages fait pendant au jugement en faveur de TVA dans le dossier 500-09-022949-127, jugement qui lui ne compte que 13 pages.

Ces deux jugements soldent 57 jours d’audition entre le 6 septembre 2011 et le 12 janvier 2012, au cours desquels 682 pièces ont été déposées en preuve, la majorité de consentement, et 31 témoins (dont 8 experts) ont été entendus sur divers sujets. Les motifs versés dans le dossier 500-09-022950-125 sont attaqués de part et d’autre par les parties.

Sous réserve de quelques différences dont il sera question plus loin, les deux dossiers soulèvent plusieurs questions communes et il convient d’en traiter dans un même arrêt accompagné d’une seule série de motifs. I. Contexte général du litige [ 6 ] Les deux condamnations en première instance résultent de la négligence de BEV dans l’implantation d’un système de sécurité adéquat pour empêcher le piratage de ses signaux télévisuels diffusés par satellite. [ 7 ] La thèse de Vidéotron et de TVA, acceptée en

partie par le juge de première instance, repose sur la facilité avec laquelle les signaux de BEV pouvaient être interceptés par des personnes autres que ses propres abonnés. Ce piratage aurait entraîné pour Vidéotron et pour TVA une perte appréciable de clientèle pour les services de télévision qu’elles offrent au public et elles auraient subi des dommages sous forme de perte de revenus. Au terme du procès, et après plusieurs amendements, Vidéotron chiffrait sa réclamation pour des dommages-intérêts compensatoires à quelque 170 millions de dollars et TVA évaluait la sienne à environ un million de dollars. A.

Les parties [ 8 ] BEV est une société en commandite formée en vertu d’une loi ontarienne [3] . Elle est active dans le domaine des télécommunications, et, plus particulièrement, dans la distribution de contenu télévisuel par satellite de radiodiffusion directe. Elle est composée de Bell ExpressVu Inc., la commanditée, et de Bell Canada, la commanditaire. En 1995, le CRTC lui a délivré sa première licence nationale à

titre de télédistributeur, laquelle fut renouvelée périodiquement par la suite. BEV a lancé sa programmation à l’échelle nationale au mois de septembre 1997. [ 9 ] Vidéotron déploie également ses activités dans le domaine de la distribution de contenu télévisuel, mais par le biais de la câblodistribution plutôt que par satellite. Il s’agit de son activité d’origine et de sa plus importante activité jusqu’au moment du procès.

L’entreprise élargit néanmoins son offre de services à partir de 1996 et, depuis 2001, elle se concentre sur l’offre de services en bouquets ( bundling ) sur une même facture (télédistribution par câble, services Internet, téléphonie résidentielle et mobile). Vidéotron fut acquise par Québécor Média inc. (« Québécor ») en 2001, et elle en est désormais la filiale.

La société est en concurrence directe avec BEV en ce qui a trait au marché de la télédistribution, mais également avec la commanditaire de celle-ci pour tout ce qui concerne les autres services qu’elle offre (Internet et téléphonie). Pendant les périodes pertinentes au litige, elle n’offrait ses services que dans certaines régions du Québec. [ 10 ] TVA est une entreprise de télécommunication, propriété de Québécor. Elle exploite le réseau TVA, une chaîne de télévision généraliste disponible gratuitement, ainsi qu’une douzaine d’autres chaînes spécialisées et payantes, dont Le Canal Nouvelles (« LCN »).

Cette dernière est distribuée par BEV depuis 1998. B. Les faits litigieux selon le jugement entrepris [ 11 ] Depuis le lancement de sa programmation en 1997, BEV distribue le contenu télévisuel à ses abonnés par satellite de distribution directe. Afin de visualiser ce contenu, un abonné doit posséder l’équipement nécessaire pour recevoir et, surtout, décoder le signal de programmation de BEV.

Cet équipement consiste en une mini-soucoupe satellite (une petite antenne parabolique), un récepteur-décodeur et une carte d’accès à puce du format d’une carte de crédit et munie d’un microprocesseur. [ 12 ] BEV transmet le signal de programmation par un satellite en orbite autour de la Terre, lequel est reçu par l’antenne parabolique installée chez l’abonné. Le signal est ensuite envoyé par un fil au récepteur-décodeur, dans lequel est insérée la carte d’accès.

C’est cette carte, sur laquelle est programmé un logiciel connu sous le nom de « système d’accès conditionnel » (« SAC »), qui permet ultimement de décrypter les signaux de télévision auxquels le client s’est abonné, les seuls qu’il est légitimement autorisé à visionner. [ 13 ] Après étude des différentes technologies disponibles sur le marché, BEV a arrêté son choix en janvier 1997 sur celle d’EchoStar Technologies Corp. (« EchoStar ») parce qu’elle était en mesure de lui offrir une solution clé en main, soit la fabrication de décodeurs et de cartes d’accès équipées d’un SAC fiable développé par la compagnie suisse Nagravision. [ 14 ] À la fin de l’année 1998, le SAC utilisé par EchoStar est piraté.

Par le fait même, celui de BEV, qui utilisait la même technologie développée par Nagravision, est devenu vulnérable au piratage.

Le 13 août 1999, BEV est alertée de ce danger dans un rapport préparé par le consultant de la National Football League qui s’inquiétait du piratage éventuel des signaux de BEV. [ 15 ] Le 31 août 1999, une firme de consultants mandatée par BEV pour enquêter sur le vol de signaux rend un rapport dans lequel elle affirme que ce n’est qu’une question de temps avant que la technologie utilisée par BEV soit piratée. [ 16 ] BEV reconnaît que son SAC était compromis durant la période allant de la fin de l’année 1999 au début de l’année 2000, mais selon elle de façon limitée.

Un document interne et confidentiel du 4 avril 2000 fait d’ailleurs état des problèmes de piratage et des actions qui devraient être entreprises pour y remédier. [ 17 ] Lorsque les cartes d’accès et le SAC sont compromis, le remède le plus efficace pour neutraliser le piratage est de remplacer

l’entièreté des cartes des abonnés par de nouvelles cartes, fonctionnant avec un SAC « nouvelle génération » qui n’a pas été la cible de piratage. Les anciennes cartes deviennent pour ainsi dire inutiles.

Ce processus représente une dépense considérable. [ 18 ] Selon les conclusions du juge de première instance, les autres moyens auxquels BEV eut recours pour combattre le piratage n’étaient pas de nature à éliminer le problème. [ 19 ] BEV procédera éventuellement au remplacement des cartes d’accès ( card swap ) auprès de l’ensemble de sa clientèle et l’opération sera terminée au cours des mois de juin ou juillet 2005.

Cela dit, la nouvelle génération de SAC développée par Nagravision, et baptisée Aladin , était déjà disponible dès l’automne 2001 et elle fut présentée par Nagravision aux responsables de BEV en décembre 2001, avec la mention que l’implantation pourrait débuter le 1 er juillet 2002 et être complétée dans les 12 mois suivants. La responsable des systèmes d’intégration et de la technologie digitale au sein de BEV, Mme Casavant, recommanda à son supérieur, M. Snazel (vice-président à la technologie de BEV), de mettre immédiatement ce programme en place.

Or, en dépit de cette recommandation, et malgré des rapports et notes internes de BEV échangés en 2002 et qui signalent un taux significatif de piratage en voie d’augmenter, BEV s’abstient d’adopter les mesures de remplacement avec les cartes Aladin . [ 20 ] En octobre 2002, un comité est créé (« Counter-Piracy Task Force ») chez BEV pour étudier la situation.

Il fait rapport au président le 1 er janvier 2003, recommandant le changement immédiat des cartes SAC, changement qui doit être complété au cours de l’année 2003. [ 21 ] Nonobstant ces informations et recommandations internes, la première approbation de financement pour le changement des cartes SAC n’est obtenue qu’en mai 2004 et le programme de remplacement des cartes ne débute qu’au mois d’août suivant. [ 22 ] Vidéotron et TVA prétendent que BEV a négligé de prendre le problème du piratage au sérieux et qu’elle a délibérément laissé traîner les choses parce qu’elle y trouvait avantage.

BEV rétorque avoir posé tous les gestes qu’il fallait en temps opportun et prétend que les délais dans l’implantation d’un nouveau système de sécurité et le remplacement des cartes SAC étaient attribuables à des problèmes d’ordre technique. [ 23 ] Le juge de première instance a écarté la prétention de BEV voulant que les délais en question fussent attribuables à des problèmes techniques. En revanche, il a considéré qu’étaient dépourvues d’assise dans la preuve les prétentions de Vidéotron affirmant que ces délais étaient le résultat d’un calcul délibéré de la part de BEV.

Selon cette thèse, BEV avait omis d’implanter des mesures de sécurité adéquates afin de priver ses concurrents d’une

partie de leur clientèle et afin de fidéliser les pirates en les laissant s’habituer au système de BEV, ce qui lui permettrait de les conserver comme clients une fois qu’un nouveau système de sécurité serait mis en place. [ 24 ] Le juge a donc rejeté les deux thèses, mais il est arrivé à la conclusion, fondée sur la preuve, que le délai de trois ans pour remplacer le système de cartes SAC était trop long et déraisonnable, puisque l’installation du système, à l’origine, ne prenait que huit mois.

Il écrit à ce sujet : [704] […] BEV's failure to act in a timely manner was not related to technological reasons but rather to purely business-oriented and strategic considerations. [ 25 ] Le juge constate que les efforts sérieux accomplis au sein de BEV pour faire approuver le financement de nouveaux systèmes de sécurité ont débuté à l’automne 2003, après le rapport de la « Counter-Piracy Task Force », et ce, malgré le fait que BEV savait que le système était compromis depuis l’an 2000 et malgré le fait que la solution avait été présentée aux responsables de BEV en décembre 2001.

Le juge conclut que, d’après la preuve, BEV aurait pu implanter un système de sécurité opérationnel par le remplacement des cartes SAC au plus tard le 1 er janvier 2004.

En conséquence, il qualifie son comportement de fautif et générateur de responsabilité civile. [ 26 ] Le juge de première instance a aussi conclu que l’inaction de BEV en temps opportun face au problème de piratage de ses signaux était une source de préjudice dans l’industrie en général et envers son concurrent Vidéotron en particulier. [ 27 ] Il a utilisé un critère de prévisibilité raisonnable pour tirer sa conclusion, laquelle repose sur le fait que BEV savait ou aurait dû savoir que les dommages sous forme de pertes de revenus seraient le résultat de son omission d’agir et que ces dommages étaient prévisibles. [ 28 ] La preuve de l’évaluation des dommages provient essentiellement des expertises. [ 29 ] L’expert de Vidéotron, la firme Navigant Conseil LJ inc., (« Navigant »), a déposé un rapport qui reposait sur une série de faits contenus dans un cartable de documents que les parties ont appelé « le cahier ». [ 30 ] Les principales conclusions de Navigant se résument à ceci : (

i) au cours de la période pertinente, de 2002 à 2005, les offres de services de Vidéotron et de BEV étaient similaires de même que la qualité des équipements proposés, (ii) prenant appui sur le Report on Counter-Piracy du 13 janvier 2003 (pièce P-106), une étude de BEV, le nombre de pirates des signaux de BEV au Québec variait entre 79 500 (au 31 août 2002) et 158 000 (au 28 février 2005), (iii) en 2004-2005, Vidéotron contrôlait environ 71 % du marché télévisuel sur le territoire qu’elle desservait au Québec alors que BEV en contrôlait environ 18 %, (iv) retenant un taux de piratage acceptable de 3 % et puisque Vidéotron offrait ses produits sur 73 % du territoire québécois, elle aurait perdu entre 36 300 (au 31 août 2002) et 75 400 clients de câblodistribution (au 28 février 2005), lesquels se seraient également et vraisemblablement abonnés à d’autres services offerts (Internet, téléphone), n’eût été les défaillances dans la sécurité du système de BEV. [ 31 ] Pour fins de calcul de dommages, retenant un taux de piratage acceptable de 3 %, Navigant estimait le nombre de pirates des signaux de BEV au Québec à 145 424 et à 106 160 sur le territoire de Vidéotron (73 % du territoire québécois), alors que « PWC », l’expert de BEV, estimait que ce nombre était plutôt de 67 000.

[ 32 ] Navigant a chiffré les dommages subis par Vidéotron et TVA en fonction de divers scénarios, prenant en compte notamment : (1) la durée de la période sujette à indemnisation (composée d’une période de piratage et d’une période de post-piratage, le cas échéant), (2) le taux de récupération de clientèle par Vidéotron durant chacune des composantes, piratage et post-piratage, ou le nombre de pirates de BEV susceptibles de profiter de LCN sans paiement de redevances à TVA durant la période de piratage, (3) les pertes associées, le cas échéant, au « bouquet de services » chez Vidéotron, (4) les redevances mensuelles payables à TVA par tout abonné de LCN au cours de la période de piratage et (5) le facteur d’actualisation au 1 er septembre 2005 pertinent, selon le cas. [ 33 ] Quant à Vidéotron, les divers scénarios proposés, selon un taux de piratage acceptable de 3 %, laissent entrevoir des dommages variant de quelques millions de dollars à des centaines de millions. [ 34 ] Quant à TVA, les redevances perdues pour la période du 1 er janvier 2004 au 17 juillet 2005 sont évaluées à 687 765 $ et actualisées à 747 423 $. [ 35 ] Il faut comprendre que Navigant a présenté une série de fourchettes de dommages fondées sur les différentes conclusions de fait qu’il appartenait au juge de tirer de la preuve, soit notamment : (

i) la date à laquelle BEV aurait dû mettre en place les nouvelles cartes SAC, (ii) le taux de piratage acceptable une fois le système de sécurité adéquat mis en place, (iii) la période de temps ultérieure à l’implantation des nouvelles cartes SAC pendant laquelle Vidéotron aurait continué à subir des dommages attribuables à la clientèle perdue et non récupérée (le post-piratage). [ 36 ] Le juge a estimé que BEV aurait pu mettre en place le nouveau système de carte dès le 1 er janvier 2004, il a retenu le taux de piratage acceptable de 3 % admis par les parties et il a déterminé que la période post-piratage indemnisable était de six mois. [ 37 ] Puis, agissant comme arbitre vu la disparité entre les positions des experts de part et d’autre, le juge a considéré que le rapport de PWC était plus crédible et plus fiable par sa méthodologie et son analyse que celui de Navigant.

Aussi, a-t-il rejeté le rapport de Navigant, au motif, essentiellement, qu’il était fondé sur des faits non prouvés. [ 38 ] Après avoir déterminé que le taux de piratage acceptable était de 3 %, que le délai post-piratage était de six mois et que le nombre de pirates sur le territoire de Vidéotron était de 67 000 (tel qu’évalué par PWC), le juge conclut que les dommages subis par Vidéotron se chiffrent à 339 000 $ et ceux de TVA à 262 000 $. [ 39 ] Le calcul de ces dommages a été effectué par les avocats de BEV à la suite d’une demande du juge et il lui a été soumis sous la forme d’une lettre en date du 12 juin 2012.

Cette lettre ne contient aucune explication quant à la méthode utilisée pour fonder les calculs qui mènent à ces résultats. II. Fond des pourvois A. L’erreur de fait invoquée par les appelantes [ 40 ] D’emblée, les avocats des appelantes font valoir que les questions à débattre, aussi bien dans le cadre des appels principaux que des appels incidents, sont d’abord et avant tout des questions de fait. On sait qu’à l’égard de telles questions la norme d’intervention en appel est exigeante.

Néanmoins, les avocats des appelantes attaquent le problème de plein fouet et soutiennent qu’une erreur manifeste (donc évidente) et déterminante (donc fondamentale) compromet gravement les conclusions du juge sur l’ampleur de la responsabilité imputable à l’intimée. Pour corriger l’effet de cette erreur, ajoutent-ils, on est contraint de refaire une

partie importante de l’analyse à laquelle le juge s’est livré car cette erreur, selon eux, a faussé toute l’évaluation des dommages qui découlent de la faute de l’intimée. [ 41 ] En quoi précisément consiste l’erreur invoquée par les appelantes?

Pour bien la cerner, on doit avant tout se reporter aux motifs déposés en première instance. [ 42 ] Les appelantes attirent d’abord l’attention de la Cour sur le paragraphe [726] de ces motifs [4] , où le juge circonscrit dans la preuve sa conclusion relative à la nature précise de la faute commise par l’intimée (les notes de bas de pages sont omises dans la citation qui suit) : [726] It cannot be disputed that BEV was well aware that this was happening and that damages were being caused as a direct and immediate consequence of its failure to adequately secure its signal.

Initially, it chose to ignore the gravity of the problem. It then unduly delayed taking appropriate measures to rectify the situation until well into May 2004 when final approval of the necessary funding to perform the card swap was obtained. The full swap-out was only completed in July 2005. See in this regard: ➢ Exhibit P-101, (“ Technical Options to Combat Piracy in Canada” Timothy McGee -October 2002) at p. 6: “ Revenue lost to copyright holders, programmers and DTH and cable-distributors is purported to be $400M annually.” ; ➢ Examination: Michael Neuman : 94Q- You'll agree with me, will you not, Mr.

Neuman, that in the event of significant pirating of your competitors' signal, that that could cause significant losses for BEV? A- Yes. 95Q- And, indeed, for everyone involved in the television broadcasting business? A- Yes.

➢ Examination: Timothy McGee: 100Q- Now, one thing you did clearly understand, did you not, Mr. McGee, was the fact that the Bell ExpressVu signal being stolen hurt everybody in the system. That was clear to you, was it not? A- Yes, I understood that signal theft in all its forms hurts the distributors and has downstream effects as well. That's why we took out an integrated approach to this. 101Q- Well, not just the distributors. It hurts everyone in the industry, if someone can access signal for free, whereas they have to pay another broadcaster for their signal.

A- I agree with that, My Lord, and that's... and we were very clear in all of our public pronouncements and in our press releases and in our public awareness campaign. We made that point very clear that my friend has indicated. ➢ Examination on discovery: Timothy McGee: 581Q- Did you not understand that the fact that people were stealing or could steal the Bell ExpressVu signal caused damages not only to Bell ExpressVu and its broadcasting partners, but also to other distributors such as Vidéotron, Cogeco, Star Choice? Was that—did you understand that?

That that—that they—that they were deprived of potential subscribers by the fact that people could steal— A- Right. 582Q- the signals? A- Oh, my view was we were all in the same boat. 583Q- Okay A- Anybody stealing is denying everybody—I mean, no matter who they choose to go to, whether they want satellite or cable or whatever.

Or, disent les appelantes, ces conclusions, vu la preuve faite en demande sur les dommages qui leur furent infligés, auraient dû mener à une condamnation beaucoup plus importante que celle prononcée en première instance. [ 43 ] Si tel ne fut pas le cas en première instance, poursuivent-elles, c’est que le juge a écarté pour un motif manifestement erroné l’ensemble de la preuve offerte par leurs experts Lajoie et Allard (mandatés au nom de la firme de juri-comptables Navigant).

Au soutien de cette proposition, les appelantes ciblent deux séries d’éléments additionnels. [ 44 ] Premièrement, elles mettent l’accent sur les termes très sévères dans lesquels le juge a évalué le rapport et les témoignages de leurs experts. Le juge consacre la

section X de ses motifs, intitulée « analysis of the evidence – expert witnesses », à un examen approfondi de cette preuve, et plus précisément une sous-section C à la question « quantification of damages ». On y relève notamment les commentaires suivants : [563] An extensive list of documents that Lajoie and Allard claim to have consulted for the purposes of the report is contained in Annex 5.

The authors refer as well to an additional source of information being: “ …discussions avec des représentants de Vidéotron et de TVA qui nous ont fourni certains renseignements, notamment de nature financière et ce, dans le but de nous assister dans la détermination du quantum. ” With few exceptions, most of those representatives with whom the authors allegedly met were not witnesses in these proceedings.

There is no admissible evidence emanating from them upon which the authors may appropriately rely in formulating their opinions. [564] In cross examination regarding which documents each of them actually consulted, Lajoie is uncertain which he effectively examined as opposed to having had them at his disposal. A substantial number of relevant documents appear not to have been examined at all by either Lajoie or Allard, while, others, not in evidence appear to have been examined and relied upon. […] [566] The authors referred the Court to

Section 8.0 of the Report for a detailed explanation of the methodology used for determining the damages evaluated under steps 3, 4 and 5 above. However, once again, in examining the source financial information relied upon by the authors in determining the damages allegedly during the three distinct periods in question, reference is made to financial information emanating not only from Vidéotron and TVA, but also to such information, not in evidence, from other affiliates or sister companies. [567] The information in question comes in part from what the authors refer to as “ le cahier”.

There appears to be no differentiation in the minds of the authors between financial information in evidence in these proceedings and such information, not in evidence, forming part of the financial books and records of the Plaintiffs and their affiliate or sister companies. The authors acknowledge as much in the Report[.] […] [568] A

summary of Navigant’s findings is contained

Section 2.0 of the Report. The following extracts warrant reproduction. They reflect a selective analysis and appreciation of the evidence and a troubling lack of independence or objectivity. Although the authors found it necessary to revise their Report on several occasions since producing the original in March 2010, in many instances, either Allard or Lajoie, who were in attendance during a considerable part of the evidentiary hearing, ignored the oral and documentary evidence adduced during the hearing that was inconsistent with their own analysis of the documentary evidence contained in their Report.

Après avoir tiré du rapport un extrait de près de mille mots qu’il reproduit au paragraphe [569] de ses motifs, le juge le commente en ces termes : [570] The Court is troubled by and has serious concerns about the credibility of the authors’ opinions expressed in those portions of the Report, emphasized and highlighted above. Enfin, le juge s’arrête sur trois aspects précis des conclusions présentées par Navigant : l’absence d’avantage concurrentiel pendant la période de piratage, le taux de piratage acceptable et les pertes subies par TVA et par Vidéotron pendant la période de piratage.

Il écarte globalement cette preuve qu’il juge dénuée de crédibilité : [583] In assessing the probative value of the Navigant Report and the testimony of Lajoie and Allard in support thereof, the Court applies the same four “ Questions fondamentales concernant la force probante” enumerated by Béchard and previously referred to herein in analyzing the evidence of other expert witnesses [5] .

For the same reasons expressed with respect to the probative value of the opinions expressed in the Barr Report and the Green Report and for the additional reasons expressed above, the Court rejects the opinions expressed by Lajoie and Allard in the Navigant Report and in their testimony in support thereof.

Vu ce qui précède, on peut aisément conclure que le rapport de Navigant et les dépositions des experts Lajoie et Allard n’auront eu aucun impact, ou n’auront eu qu’un impact négatif, sur l’analyse faite par le juge du quantum des dommages auxquels avaient droit les appelantes. [ 45 ] Deuxièmement, les appelantes identifient précisément ce qu’elles considèrent avoir été l’erreur manifeste et déterminante du juge dans son évaluation de la preuve obtenue de Navigant. En substance, elles lui reprochent d’avoir conclu que l’avis d’expert et les témoignages des témoins Lajoie et Allard étaient en très grande

partie dépourvus d’assise dans la preuve [6] , au point de perdre toute valeur probante. Or, répondent-elles, bien au contraire, le fondement factuel des opinions ainsi exprimées se retrouvait dans une preuve qui demeurait non contredite ou qui, plus souvent encore, faisait l’objet d’admissions de la

partie adverse. En particulier, elles attirent l’attention de la Cour sur le « cahier » mentionné ci-dessus au paragraphe [29], dont il est question au paragraphe [567] des motifs précités, et qui regroupait les pièces P-329 à P-342, lesquelles ont été produites sous scellés en

annexe à leur mémoire. Il s’agit d’une abondante documentation de nature financière relative aux activités de l’appelante Vidéotron et comportant, entre autres choses, des données comptables et statistiques internes, et souvent mensuelles, sur les flux de trésorerie, les dépenses d’exploitation et les fluctuations dans le nombre de ses abonnés.

Ce « cahier » apparaît dans l’inventaire conjoint des pièces à la colonne « admitted », colonne dont il est précisé qu’elle regroupe les pièces décrites en ces termes : « Subject to any objection as to relevance, admitted as to form and content, without necessity for its author to testify ». [ 46 ] Les avocats des appelantes précisent que cette preuve documentaire, admise quant à son contenu par la

partie adverse, comportait 37 675 pages de données techniques relatives à la quantification possible des dommages subis par Vidéotron. Il s’ensuit que, plutôt que de faire état de graves lacunes dans la preuve en demande, le juge aurait dû constater ici qu’il était en présence d’une preuve accablante au soutien du rapport de Navigant. [ 47 ] Quelle que soit la raison de cette malencontreuse méprise – et la très grande complexité de la preuve documentaire dans ce dossier y est certainement pour beaucoup – on doit reconnaître que, sur ce point capital, le juge a fait ici une erreur évidente et fondamentale.

Et il est tout à fait vraisemblable qu’il a écarté en totalité la preuve de Navigant et de ses représentants parce qu’il lui attribuait une faille majeure qui en réalité était inexistante. [ 48 ] À l’appui de leur thèse, les appelantes invoquent ce qu’il est parfois convenu d’appeler la « théorie du prisme déformant », illustrée par l’arrêt Ford du Canada ltée c. Automobiles Duclos inc . [7] .

Mais, en l’occurrence, cet argument paraît superflu car l’erreur est à la fois grave et patente. [ 49 ] L’intimée fait valoir par son pourvoi incident que les appelantes n’ont démontré en première instance aucune cause d’action susceptible d’engager sa responsabilité civile.

Si elle échoue dans son pourvoi incident, le caractère indéniable de l’erreur qui vient d’être identifiée (et qui est d’ailleurs concédé par l’intimée), la gravité intrinsèque de cette erreur et l’impact qu’elle aura inévitablement eu sur l’appréciation des expertises relatives aux dommages, commanderont un réexamen attentif de ces expertises et des autres éléments de preuve produits de part et d’autre sur la question du quantum des dommages-intérêts réclamés par les appelantes. B.

Les erreurs mixtes ou de fait invoquées par l’appelante incidente [ 50 ] Par son appel incident, BEV soutient que le juge de première instance a commis quatre erreurs réformables par la Cour d’appel : 1. Il a erré en concluant que le remplacement des cartes d’accès par BEV devait être complété avant le 1 er janvier 2004. 2. Il a erré en concluant que le mécanisme d’approbation du financement du projet de remplacement des cartes en a retardé l’implantation? 3. Il a erré dans l’application qu’il a faite de l’

article 1457 C .c.Q. , et plus précisément dans son évaluation de la norme de comportement attendue d’une entreprise commerciale qui combat le piratage de son signal. 4. Il a erré en concluant à l’existence d’un lien de causalité entre la façon dont BEV a lutté contre le piratage et les pertes d’abonnés réclamées par Vidéotron. 1) La date charnière du 1 er janvier 2004 [ 51 ] La première de ces prétentions, et celle qui est développée avec le plus d’insistance, est que le juge aurait commis une erreur de fait manifeste et déterminante lorsqu’il a statué qu’en l’absence d’une négligence de la part de BEV, l’installation de cartes d’accès

compatibles avec le SAC Aladin aurait été complétée avant le 1er janvier 2004. En concluant son analyse de ce volet du pourvoi incident,BEV affirme ce qui suit, au paragraphe [421] de son mémoire : Le tribunal a négligé totalement d’analyser la preuve, ce qui pourtant était nécessaire dans les circonstances.

Le tribunal avaitl’obligation de motiver son jugement, en ce que cela confère aux justiciables une garantie que la décision qui affecte leurs droits n’est pasle résultat d’une appréciation arbitraire, mais qu’elle repose sur une réflexion dont les raisons sont suffisamment et intelligiblementexplicitées dans la décision. Cette prétention ne manque pas de surprendre. En l’occurrence, le procès entre les parties s’est étalé sur près de vingt semaines.

Ledossier tel qu’il a été constitué en Cour supérieure contient une preuve contradictoire d’une technicité et d’une envergure considérablesque le juge s’est appliqué à évaluer dans deux jugements totalisant près de 210 pages, jugements dont la majeure

partie est consacrée àun examen détaillé de la preuve. « Le tribunal a négligé totalement d’analyser la preuve »? Voyons ce qu’il en est. Et rappelons que lecadre d’intervention en appel, tel qu’il est évoqué ci-dessous aux paragraphes [52] à [54], vaut pour toute question de fait, de même quepour toute question mixte de fait et de droit, à tout le moins, pour une question mixte, dans la mesure de sa composante factuelle. [52] Il semble opportun en premier lieu de rappeler les commentaires qu’une formation unanime de la Cour a déjà livrés il y a prèsde vingt ans dans l’arrêt Berthiaume c.

Réno-Dépôt inc., commentaires qui conservent toute leur pertinence ici[8] : L'attitude de réserve des cours d'appel vise certes les constats primaires sur l'existence même des faits et la crédibilité des témoins. Elles'étend cependant à l'appréciation générale de l'ensemble de la preuve (voir supra, Lapointe c. Hôpital Le Gardeur, p. 359; aussi: P. (D.)c. S. (C.), (CSC), [1993] 4 R.C.S. 141, pp. 188-189, la juge L'Heureux-Dubé).

Une opinion de la juge McLachlinsoulignait d'ailleurs l'étendue possible de cette obligation de réserve des cours d'appel à l'égard de la souveraineté décisionnelle du jugedu procès sur les faits et leur appréciation globale : Il est maintenant bien établi qu'une cour d'appel ne doit modifier les conclusions d'un juge de première instance sur des questions de faitque si celui-ci a commis une erreur manifeste et dominante.

En principe, une cour d'appel n'interviendra que si le juge a commis uneerreur manifeste, s'il n'a pas tenu compte d'un élément de preuve déterminant ou pertinent, s'il a mal compris la preuve ou en a tiré desconclusions erronées: voir P. (D.) c. S (C.), (CSC), [1993] 4 R.C.S. 141, aux pp. 188 et 189 (le juge L'Heureux-Dubé),et toute la jurisprudence qui y est citée, de même que les arrêts Geffen c. Succession Goodman, (CSC), [1991] 2 R.C.S.353, aux pp. 388 et 389 (le juge Wilson), et Stein c. Le navire «Kathy K», (CSC), [1976] 2 R.C.S. 802, aux pp. 806 à808 (le juge Ritchie).

Une cour d'appel n'est manifestement pas autorisée à intervenir pour le simple motif qu'elle perçoit la preuvedifféremment. Il appartient au juge de première instance, et non à la cour d'appel, de tirer des conclusions de fait en matière de preuve.»(Toneguzzo-Norvell c. Burnaby Hospital, [1994] 1 R.C.S. 11, p. 120, madame la juge McLachlin; aussi: Geffen c. Goodman Estate,[1991] 2 R.C.S. 353). Plus loin, la même opinion précise que cette attitude s'impose à l'égard des preuves d'experts.

L'évaluation de leur qualité ou de leurpoids relève essentiellement du juge du procès: Je reconnais que le principe de non-intervention d'une cour d'appel dans les conclusions de fait d'un juge de première instance nes'applique pas avec la même vigueur aux conclusions tirées de témoignages d'expert contradictoires lorsque la crédibilité de ces derniersn'est pas en cause.

Il n'en demeure pas moins que, selon notre système de procès, il appartient essentiellement au juge des faits, enl'espèce le juge de première instance, d'attribuer un poids aux différents éléments de preuve.» (opinion de la juge McLachlin, p. 122; voiraussi: Century Insurance Co. of Canada c. N.V. Bocimar S.A., (CSC), [1987] 1 R.C.S. 1247; aussi: L. Ducharme, Précisde la preuve, 4e éd., Montréal, Wilson & Lafleur Ltée, 1993, pp. 169-170). L'obligation de réserve à l'égard de l'appréciation générale de la preuve prend une importance critique à l'égard des procès complexes etde longue durée.

Même en effectuant un travail exhaustif, un juge de première instance ne saurait analyser chaque détail de la preuve,rendre compte précisément de tous les aspects de cette analyse et justifier toutes les raisons qui expliqueraient éventuellement sesconclusions d'ensemble sur la qualité, le poids et les effets de la preuve (voir Laurentide Motel c. Beauport (Ville de), (CSC), [1989] 1 R.C.S. 705, pp. 793-794, Madame la juge L'Heureux-Dubé). [Soulignements ajoutés] [53] Ces principes sont depuis longtemps ancrés en droit québécois.

S’y est ajouté l’apport d’arrêts plus récents en Cour suprême duCanada et en Cour d’appel. C’est ce que soulignait la Cour dans l’arrêt P.L. c. Benchetrit[9], sous la plume du juge Morissette : [24] … « Étudier le dossier » ne signifie pas refaire le procès. Dans le domaine des faits, les rôles respectifs d'une juridiction depremière instance et d'une juridiction d'appel sont dictés en grande

partie par des considérations institutionnelles. Un juge de premièreinstance, tout le monde le sait, a l'avantage de scruter la preuve documentaire ou matérielle, de voir et d'entendre les témoins, etd'assister au déroulement linéaire de la preuve, au rythme auquel les parties l'administrent. Un juge d'appel a l'avantage d'être saisilongtemps avant l'audience d'un dossier qui, en principe, contient déjà toute la preuve, ou du moins tout ce qui est pertinent au pourvoi.

Ilpeut donc d'emblée demander aux avocats des éclaircissements sur le contenu du dossier et, comme il travaille avec les transcriptions destémoignages (ce qui est rarement le cas en première instance), il peut faire des recoupements pour confronter les informationscontradictoires ou divergentes que contiennent presque tous les dossiers litigieux.

Mais il ne voit ni n'entend les témoins et, surtout, lescontraintes de temps que lui impose sa fonction ne lui permettent pas de refaire ce que l'on attend d'un juge de première instance, c'est-à-dire un examen minutieux de la preuve au rythme auquel elle fut présentée par les parties au procès. Hors les cas qui ne laissent pas deplace au doute, il est donc mal placé pour réévaluer la crédibilité des témoins. Il lui faut par ailleurs compter sur l'assistance des avocatspour repérer et évaluer les prétendues erreurs de fait sur lesquelles se fonde une partie.

D'où il suit qu'affirmer sans plus de précisionqu'une conclusion de fait « est contraire à l'ensemble de la preuve » n'est d'aucune utilité en appel. Et prétendre qu'une chose est« manifeste » ne suffit pas à la rendre telle. À mon avis, c'est dans ce sens que doivent se comprendre les propos du juge Fish quand ilécrivait ce qui suit dans l'arrêt H.L. c. Canada (Procureur général), [2005 CSC 25 , [2005] 1 R.C.S. 401] : en plus de sa résonance, l'expression « erreur manifeste et dominante » contribue à faire ressortir la nécessité de pouvoir « montrer du

doigt » la faille ou l'erreur fondamentale. Pour reprendre les termes employés par le juge Vancise, [TRADUCTION] « [l]a cour d'appel doit être certaine que le juge de première instance a commis une erreur et elle doit être en mesure de déterminer avec certitude l'erreur fatale » ( Tanel , [1987] S.J. N o . 419 , p. 223, motifs dissidents, mais pas sur ce point).

« Montrer du doigt » signifie autre chose qu'inviter la Cour à porter un regard panoramique sur l'ensemble de la preuve : il s'agit de diriger son attention vers un point déterminé où un élément de preuve univoque fait tout simplement obstacle à la conclusion de fait attaquée.

Si cette conclusion de fait, dont on a ainsi démontré qu'elle était manifestement fausse, compromet suffisamment le dispositif du jugement, l'erreur sera qualifiée de déterminante et justifiera la réformation du jugement. [ 54 ] « Montrer du doigt » veut dire autre chose qu’effectuer en quelques heures d’audience devant la Cour d’appel un survol expéditif et tendancieux des parties de la preuve (nécessairement nombreuses après plus de 50 jours de procè

s) qui tendent à accréditer une thèse plutôt qu’une autre. Il ne suffit pas non plus de renvoyer à plusieurs centaines de pages des annexes III

a) et III

b) des mémoires, puis d’affirmer que la consultation de ces extraits volumineux et sélectifs de la preuve pourra nourrir la réflexion des membres de la formation lorsqu’ils se pencheront sur certaines conclusions de fait tirées par le juge du procès [10] . [ 55 ] L’élément qui est en cause ici, soit la date à partir de laquelle la responsabilité civile de BEV pouvait être engagée, revêtait une grande importance dans le débat entre les parties. Il ne faut donc pas s’étonner que la preuve sur cet aspect des choses ait été à la fois substantielle et partagée, de même qu’elle ait prêté à interprétation.

Cela dit, un paragraphe des motifs du juge de première instance résume l’essentiel de sa pensée en quelques lignes : [703] The Court shares the views of Vidéotron’s counsel who stated that: It is simply preposterous that it would take over three years from the date of the availability of the Aladin solution to the piracy problem to complete the card swap, when it took 8 months to create and launch the service in 1997, when the expected secure life of a new generation of cards was three to four years, the Aladin 101 being first used in 2001.

En marge de ce constat, il est inexact de prétendre que le juge n’a rien trouvé à redire dans la manière dont BEV pilotait le dossier du piratage de ses signaux.

Au contraire, il s’est dit d’avis que le Department of Technology de BEV était désorganisé et entravé par un manque de communication, de coordination et de collaboration (paragr. 207, 283 à 290, 651 de ses motifs), et que certains retards importants dans le cheminement du dossier étaient attribuables à des considérations financières et budgétaires (paragr. 681 et 683) ainsi qu’à des « purely business-oriented and strategic considerations » (paragr. 704) étrangères aux aspects strictement technologiques du transfert.

C’est précisément cet état de désorganisation et cette absence de stratégie de redressement technologique qui motivent la principale conclusion du juge à l’égard du comportement fautif de BEV : elle a trop tardé à amorcer l’opération de migration vers le SAC Aladin , opération qui devait nécessairement mener au remplacement de l’ensemble des cartes d’accès de ses abonnés. [ 56 ] On ne saurait non plus prétendre que rien dans la preuve ne fournissait une assise à la proposition que, longtemps avant janvier 2004, BEV était déjà pleinement sensibilisée à la nature du problème ainsi qu’à la disponibilité du SAC Aladin , et qu’elle était encouragée à réagir rapidement.

Les pièces P-198.01 - 02677.001, P-198.01 - 02677.074 et P-198.01 - 02677.074, parmi d’autres, le démontrent. De nombreuses pièces convergent dans le même sens, telles par exemple les pièces P-199.01 - 02678.001, P-201, P-201.01 - 02680.022, P-202, P-202.00.01 et P-202.00.02 - 02687.019. Par contraste, la preuve documentaire de 2002 fait ressortir le peu d’empressement de BEV à activer un programme d’anti-piratage à la hauteur de la technologie disponible : voir par exemple la pièce P-97 (un rapport de M. Ian Gavahan, directeur des affaires juridiques de BEV, et de M.

Terry Snazel, son vice-président à la technologie, daté du 5 avril 2002, ne contient qu’une vague allusion à un éventuel changement de SAC), P-98 (une note du 8 juillet 2002 de Gavahan, silencieuse sur le changement de SAC mais qui réitère que le système de cryptage en place est robuste), D-173 (un document interne de BEV du 15 juillet 2002, intitulé « Switching Off Signal Piracy », qui traite de contre-mesures électroniques sans dire un mot du remplacement des cartes d’accès), P-200.03 (un document interne de BEV du 23 juillet 2002 qui, sous le

titre « Recommendations & Next Steps », énonce : « [b]ased on current estimates of signal theft, do not proceed with card swap out program »), D-93 (un communiqué de BEV d’octobre 2002, intitulé « Taking strong action to address satellite signal piracy », où sont détaillées diverses mesures, parmi lesquelles ne figure pas le remplacement des cartes d’accès), ou encore P-112 (une lettre du 25 octobre 2002 de M.

Chris Frank, vice-président à la programmation et aux relations gouvernementales de BEV, adressée à un cadre supérieur du CRTC, longue de huit pages, titrée « Measures to Ensure Payment for Signals Received », et qui ne contient pas un mot sur le SAC Aladin , ni d’ailleurs sur un éventuel remplacement de cartes d’accès). [ 57 ] Dans une note de service interne du 9 décembre 2003 intitulée « Status of Aladin Conditional Access Transition » et marquée « Highly Confidential », M. Snazel fait état d’un « Phase III card change-out » en préparation.

Il conclut cette note en disant : A task force from all ExpressVu departments has been established to plan and implement the project during 2003. Currently Phase III of the project is going through a technical validation and budget approval process, with a target of an early 2003 go-ahead. Mais quelque trois mois plus tard, le 28 février 2003, M.

Frank écrit de nouveau à son vis-à-vis du CRTC et se fait plus évasif lorsqu’il aborde le remplacement des cartes d’accès : « ExpressVu continues to work with Nagravision to assess potential CAS upgrades that will meet its requirements, and will implement a card replacement program if, as and when appropriate. » [ 58 ] Puis, des mois passent avant que la Phase III annoncée par M. Snazel (« … with a target of an early 2003 go-ahead ») ne s’amorce.

Le 19 août 2003, dans un document intitulé « Status of Bell ExpressVu Anti-Piracy Actions », on lit, en page 8 : If Phase 3 is undertaken and when complete, all existing STBs will have had their cards exchanged for new Aladin cards and the first CAS will be shut down, rendering old cards useless. [Soulignements ajoutés] [ 59 ] Pourtant, un long laps de temps s’écoulera encore, sans que l’on sache ce qu’il advient de la Phase III.

Il semble que les discussions entre BEV et Nagravision à ce sujet aient repris au printemps 2004, puisque Nagravision présente à BEV le 12 avril de cette année une nouvelle proposition concernant le remplacement des cartes, lequel pourrait débuter au mois d’août 2004. Il faut cependant

obtenir le feu vert de la direction, comme en témoigne un autre document interne du 20 avril 2004. Le 18 mai suivant, BEV réitère qu’un financement de 44 M$ est requis pour procéder au remplacement des cartes d’accès, financement qui sera accordé, mais en

partie seulement, le 19 mai suivant. [ 60 ] Comme le soulignent les appelantes, la lecture de la preuve se révèle étonnante sur un point : on y constate l’absence complète de trace écrite documentant les problèmes ou difficultés techniques liés au développement des diverses composantes qui devaient assurer la migration vers le nouveau SAC et le remplacement des cartes. Il n’est jamais question dans les documents contemporains de retards attribuables à de tels problèmes ou de telles difficultés. On doit pourtant supposer que si de tels documents existaient, BEV n’aurait pas hésité à les produire en preuve.

Et ses experts en auraient traité. [ 61 ] Or, l’expert Michael Barr, appelé comme témoin par BEV, ne fait nulle part allusion aux défis techniques auxquels BEV prétend avoir été confrontée. Il commet même une erreur en affirmant que Nagravision n’avait commencé à développer son nouveau SAC Nagra2 qu’en 2002 et que BEV a procédé au remplacement de l’ensemble des cartes d’accès en un an et demi (« …within approximately a year and a half… »). Quant à l’expert Matthew D.

Green, lui aussi appelé par BEV, il fait état des différentes étapes que devait franchir BEV pour compléter le remplacement intégral des cartes d’accès, ainsi que de la complexité de ces étapes, mais sans jamais mentionner de quelconques difficultés concrètes qui expliqueraient les délais écoulés ou le retard pour amorcer l’opération. (D-271, p. 21 et 22). C’est d’ailleurs le principal reproche que lui adresse le juge : [541] Green noted that the duration of the card swaps performed by BEV was comparable with that of the Dish Network and more favourable then that of DIRECTV. That may or may not be the case.

However, what is relevant and what he conveniently omits to address in this part of his Report are the comparable delays in initiating the card swaps .

In particular he substantially ignored and failed to justify the reasons for the delays in the initiation of the swap-outs by BEV. [Soulignements et caractères gras tirés de l’original] [ 62 ] En somme, s’il est vrai que les pièces invoquées par BEV témoignent de la complexité de l’opération qu’elle avait à réaliser, elles n’indiquent pas pourquoi BEV n’a pas agi plus tôt, alors qu’en raison même de cette complexité et de l’ampleur du travail à accomplir à compter de la fin de l’année 2001 elle aurait dû s’y affairer à la première occasion.

L’absence de stratégie concertée et la désorganisation de ses services, jumelées au peu d’empressement de la direction à autoriser les différentes phases du projet, semblent des explications plus plausibles. [ 63 ] « Le tribunal [a-t-il] négligé totalement d’analyser la preuve »? Cette prétention est entièrement réfutée par un réexamen des motifs du juge à la lumière de la preuve versée au dossier.

Aussi l’appelante incidente doit-elle échouer sur son premier moyen. 2) Le retard causé par l’approbation du financement [ 64 ] Ce moyen d’appel est difficilement dissociable du précédent et l’échec de ce dernier compromet nécessairement celui-ci. Sur le strict plan des faits, il n’est pas contesté que le financement requis pour remplacer les cartes des abonnés n’a été autorisé qu’en mai 2004. On peut certes accepter la proposition qu’il était légitime pour BEV de souhaiter financer par étapes ce coûteux processus de mise à niveau.

Mais à partir du moment où est écartée comme inexacte la thèse des retards attribuables à d’inévitables complications technologiques, le retard à faire diligence et à financer ce qui aurait pu et dû être fait plus rapidement va de pair avec le retard à introduire les changements technologiques nécessaires pour contrôler le piratage. [ 65 ] Aux paragraphes [704] à [710] de ses motifs, le juge détaille, dates à l’appui et avec des renvois précis à la preuve documentaire, les raisons pour lesquelles il conclut que le retard à agir doit s’entendre aussi du délai qui s’est écoulé avant l’approbation des crédits nécessaires à l’opération de remplacement. [ 66 ] BEV reproche au juge d’avoir surestimé l’importance d’une recommandation d’un de ses vice-présidents aux finances, M.

David McGraw. Celui-ci suggérait dans une note du 23 juillet 2002 de ne pas procéder au remplacement des cartes parce que, à cette époque, le niveau de piratage ne justifiait pas la mesure. Cette recommandation isolée, poursuit BEV, ne peut être assimilée à une décision arrêtée. Elle ajoute que la décision véritablement pertinente sur ce point, c’est-à-dire celle de procéder au changement du SAC et au remplacement des cartes d’accès, fut rendue publique le 20 mars 2003 par le président et chef de la direction de BCE, M.

Michael Sabia, lors d’une réunion au Conseil de la radiodiffusion et des télécommunications du Canada (« CRTC »). [ 67 ] De nouveau, BEV s’emploie à substituer son évaluation de la preuve à celle du juge de première instance. [ 68 ] L’opinion émise par McGraw, et dont il existe une trace écrite, a bel et bien été exprimée.

Manifestement, l’interprétation qu’en a offerte Timothy McGee, président de BEV de mai 2002 à octobre 2004, n’a pas convaincu le juge, qui écrit à ce propos : [82] McGee and Alexander Ishankov ( “Ishankov” ) testified that this recommendation “not to swap” formulated on July 23, 2002, did not in any way hinder the migration to Aladin. They claimed the delays in the implementation of the swap, if any, were not due to any reasons other than those of a technical nature. No credible explanation is provided for their incomprehensible views. Quant à la déclaration de M.

Sabia au CRTC du 20 mars 2003, elle ne peut avoir le poids que lui prête BEV et qu’elle voudrait que la Cour lui accorde. Il s’agit au mieux d’une vague déclaration d’intention qui intervient un an après les pourparlers de mars 2002 à Cheseaux et au sujet du SAC Aladin entre Nagravision et les représentants de BEV.

Cette dernière savait donc depuis longtemps que l’élimination du piratage dans une proportion commercialement acceptable nécessitait une migration vers le SAC Aladin et le remplacement de la totalité des cartes d’accès de ses abonnés. [ 69 ] Devant une preuve partagée, le juge a tranché, sans qu’on puisse lui reprocher ce qui mériterait d’être qualifié d’erreur réformable en appel. 3) L’article 1457 C .c.Q. et la norme de comportement applicable

[ 70 ] La position de BEV sous ce chef se résume en deux points distincts. Premièrement, dans la mesure où elles étaient raisonnables en tant que décisions de gestion et d’affaires, ses initiatives pour combattre le piratage devait bénéficier de la règle de l’appréciation commerciale ( Business Judgment Rule ) et être à l’abri d’un jugement rétrospectif comme celui que le juge a porté sur la situation des parties.

Deuxièmement, des fournisseurs de services comparables à BEV, Direct TV et EchoStar, ont eux aussi fait face à la même époque à une recrudescence du piratage de leurs émissions et ils ont réagi d’une manière qui démontre par comparaison que les mesures prises par BEV étaient suffisantes et raisonnables. [ 71 ] En ce qui concerne la règle de l’appréciation commerciale, les observations du juge aux paragraphes [623] à [627] de ses motifs vident entièrement la question. Pour paraphraser brièvement la teneur de ces observations, il est acquis qu’on ne peut invoquer cette règle pour tenter d’éluder sa responsabilité.

Dans la mesure où Vidéotron et TVA n’ont pas poursuivi les administrateurs de BEV, ni intenté de recours en oppression ou de recours analogue, la règle demeure sans application ici. Les actions prises par les appelantes sont de simples recours en dommages extracontractuels (Vidéotron) et contractuels (TVA). Les fautes commises par la direction ou le conseil d’administration de BEV engagent la responsabilité civile de cette dernière.

La règle de l’appréciation commerciale existe à l’avantage des seuls administrateurs et dirigeants d’une société, lorsque leur responsabilité personnelle est recherchée, afin que ne soient pas remises en question à volonté et a posteriori les décisions d’affaires prises de bonne foi et dans l’intérêt de la société. Mais la règle ne protège pas la société elle-même, qui doit assumer entièrement les risques d’affaires qu’elle prend et leurs conséquences envers les tiers.

Ces conclusions sont également conformes à l’état de la doctrine en la matière [11] . [ 72 ] Pour ce qui est, maintenant, de ce que démontrent les mesures prises par Direct TV et EchoStar, eux aussi fournisseurs de services comme BEV, la date qu’il importe de retenir n’est pas celle à laquelle ils ont complété certains changements de SAC et de cartes d’accès, mais plutôt celle à laquelle ils ont commencé les opérations nécessaires pour ce faire. À ce chapitre, ces deux entreprises ont largement devancé BEV qui, elle, a négligé d’agir promptement pour les raisons déjà exposées.

Le juge a très bien compris cette nuance. Cela ressort clairement des commentaires critiques qu’il exprime au sujet de la déposition de Matthew D. Green, un témoin expert mandaté par BEV. Il écrit : [541] Green noted that the duration of the card swaps performed by BEV was comparable with that of the Dish Network and more favourable then that of DIRECTV. That may or may not be the case. However, what is relevant and what he conveniently omits to address in this part of his Report are the comparable delays in initiating the card swaps .

In particular he substantially ignored and failed to justify the reasons for the delays in the initiation of the swap-outs by BEV. [542] Moreover, peculiarly, he neglected to address the evidence regarding the significantly shorter time period required by other DBS companies in other parts of the world to perform the swap-out of their existing system to the new Aladin CAS. The inordinate delay by BEV to initiate and execute the swap-out is one of the main criticisms of Vidéotron.

It is a fundamental issue raised for determination in this action. [543] Green’s failure to consider these material facts which, being within the scope of his professed expertise, one would have thought was known to him, brings into question the reliability of his opinion. This is unexplainable and cause for concern. [ 73 ] En outre, comme le soulignent les appelantes au paragraphe [52] de leur exposé d’intimées incidentes, le juge a amplement traité des efforts déployés par Direct TV et EchoStar pour changer leur SAC et pour remplacer les cartes d’accès de leurs abonnés.

Surtout, il note qu’elles ont distancé BEV en lançant l’opération bien avant elle. En effet, Direct TV a procédé à de nombreux remplacements de cartes à compter de 1996. Quant à EchoStar, elle fut la première à mettre à l’essai le SAC Aladin en 2001. Lors des pourparlers de Cheseaux, en mars 2002, Nagravision expliqua par ailleurs que le déploiement de l’IMS4, composante maîtresse du SAC Aladin , avait été effectué chez d’autres distributeurs en 2001 et qu’elle le serait chez EchoStar en 2002.

Il appert également que le « Conditional Access Kernel » avait déjà été testé et intégré par EchoStar. [ 74 ] Cela étant, il n’y a pas lieu de remettre en question les conclusions du juge sur ces deux points. 4) Le lien de causalité entre la faute de BEV et les pertes réclamées par Vidéotron [ 75 ] BEV fait valoir deux arguments à ce sujet. D’une part, le juge aurait commis une erreur en se contentant de la méthode de la « prévision raisonnable » pour analyser la probabilité d’un lien causal entre la faute imputée à BEV et le préjudice allégué par les appelantes.

Cette méthode, qui selon elle ne peut avoir cours qu’en matière de dommages contractuels, a pour effet d’alléger la charge de la preuve en demande. D’autre part, est d’ordre purement spéculatif la proposition selon laquelle les pirates se seraient comportés comme des clients moyens en l’absence d’une faute par BEV.

Cette dernière souligne qu’elle a fourni une longue liste de facteurs (23 au total) qui peuvent expliquer tout aussi vraisemblablement les pertes subies par les appelantes pendant la période de piratage. [ 76 ] Les appelantes et intimées incidentes ont raison de répondre que la première de ces prétentions repose sur la confusion entre le critère de prévisibilité du préjudice, applicable à l’évaluation des dommages contractuels selon l’

article 1613 C .c.Q ., et la doctrine de la prévisibilité raisonnable, toujours applicable en matière de causalité, y compris dans le cadre d’un recours extracontractuel. Cette question a récemment fait l’objet de commentaires de la part de la Cour dans l’arrêt Laval (Ville de) (Service de protection des citoyens, département de police et centre d'appels d'urgence 911) c. Ducharme , une affaire de responsabilité extracontactuelle.

Au nom d’une formation unanime de la Cour, le juge Gascon y rappelait d’abord ce qui suit [12] : [78] D'autre part, la jurisprudence assimile l'établissement d'un lien de causalité à une question purement factuelle.

Comme le souligne la doctrine, lorsque l'appel met en cause la décision du juge sur le lien de causalité, l'attitude de la Cour est généralement de qualifier le problème de simple question de fait laissée à l'appréciation souveraine du premier juge, ce qui limite le pouvoir d'intervenir en appel aux seuls cas d'erreur manifeste et déterminante. [79] La Cour l'a réitéré en ces termes dans l'affaire Crevette du Nord Atlantique inc. c.

Conseil de la Première Nation malécite de Viger [2012 QCCA 7]: Il est bien établi dans la jurisprudence que l'appréciation de l'existence du lien de causalité est une question de fait et que seule une erreur

manifeste et déterminante peut justifier l'intervention de la cour. [80] Ainsi, dans l'arrêt Procureur Général du Québec c. Beaudin [2006 QCCA 1654] rendu dans un cas de faute d'omission alléguée des services correctionnels, la Cour rappelle que la prévisibilité de l'incident à la source des dommages est une question de fait, tout comme l'évaluation du risque raisonnable de préjudice. Une intervention de la Cour en ces matières requiert la présence d'une erreur manifeste et déterminante du juge d'instance.

Puis, se penchant sur la question soulevée ici par BEV, il ajoutait : [155] Dans son jugement, le premier juge analyse la question du lien de causalité aux paragraphes [317] et suivants. [156] Il retient d'abord à bon droit que la responsabilité des policiers n'est engagée que si le préjudice est une suite immédiate et directe de la faute. Il opine que l'analyse de ce lien tient compte des critères de la causalité adéquate et de la prévisibilité raisonnable.

Il cerne ainsi ce qui doit le guider : 1) s'assurer que le dommage causé soit une suite logique, directe et immédiate de la faute reprochée; 2) s'assurer par la même occasion d'une prévisibilité raisonnable, soit que l'auteur de la faute pouvait raisonnablement prévoir la survenance du dommage (paragr. [333]). [157] La Ville ne propose aucun argument qui permette de remettre en question la justesse de ces critères retenus par le juge. […] [159] Le premier juge en conclut qu'il était prévisible que si M.

Hotte mettait à exécution ses menaces, la présence d'autres personnes, notamment d'hommes que son ex-conjointe côtoyait, avait peu d'impact sur la commission d'une infraction. Selon lui, la faute des policiers a donc rendu objectivement possible la réalisation du dommage et les conséquences de cette faute étaient raisonnablement prévisibles (paragr. [334] à [343]).

C’est donc à tort qu’on reprocherait au juge de s’être prévalu de la méthode de la « prévision raisonnable » pour évaluer à partir de la preuve la probabilité d’un lien causal entre la faute et le préjudice. [ 77 ] Il est vrai que BEV a identifié divers facteurs qui, hypothétiquement, auraient pu provoquer une perte de clientèle pour les appelantes.

Mais, comme le relève le premier juge dans son analyse de la preuve, deux hauts responsables chez BEV, Michael Neuman (qui fut directeur général de 1997 à 1999) et Timothy McGee (qui, rappelons-le, fut président de 2002 à 2004), ont reconnu que le piratage des signaux d’un distributeur est dommageable aux autres distributeurs parce qu’ils se voient nécessairement privés de clients potentiels. Ces éléments d’information font eux aussi

partie de la preuve et ils sont lourds de signification.

Le juge pouvait en déduire que BEV savait et devait prévoir qu’en négligeant de prendre en temps opportun des mesures pour combattre efficacement le piratage de ses signaux – alors même qu’elle était en mesure de le faire – elle causerait, logiquement et directement, des dommages à ses concurrents, y compris son principal rival au Québec, Vidéotron. [ 78 ] Une fois franchi ce cap, le problème consiste à chiffrer les dommages découlant de la négligence de BEV : de combien de clients Vidéotron a-t-elle été directement privée en raison du piratage des signaux de BEV, à l’exclusion d’autres causes?

Cette question concerne, non plus la causalité, mais plutôt l’évaluation du quantum des dommages. Aussi, les arguments voulant que tous les pirates ne se comportent pas comme des clients normaux, ou que quelque 23 facteurs additionnels sont susceptibles d’expliquer certaines pertes subies par Vidéotron, paraissent pertinents pour fins d’évaluer le préjudice indemnisable, mais cela ne change rien au fait que le piratage aura directement causé certaines pertes spécifiques à Vidéotron.

D’ailleurs, BEV plaide ces mêmes arguments dans le cadre de l’appel principal, lequel porte essentiellement sur la mesure des dommages infligés aux appelantes. [ 79 ] Ce quatrième moyen est donc lui aussi sans mérite. [ 80 ] Il s’ensuit que l’appel incident dans chacun des deux dossiers doit être rejeté. C. Le quantum des réclamations des appelantes 1) Les principes de droit applicable [ 81 ]

Sous réserve d’un taux de piratage acceptable de 3 % [13] , Vidéotron et TVA ont droit aux dommages-intérêts en réparation du préjudice causé par le défaut de BEV (sa lutte inadéquate au piratage de son signal et l’absence de mise en place, au plus tard le 1 er janvier 2004, de la solution destinée à éradiquer ce piratage) et qui en est une suite immédiate et directe (

article 1607 C .c.Q .). [ 82 ] Ces dommages-intérêts doivent compenser la perte qu’ils subissent et le gain dont ils sont privés (

article 1611 , alinéa 1 C .c.Q .) [14] . [ 83 ] Pertes subies et gains manqués comprennent, entre autres, le préjudice futur certain et susceptible d’être évalué (

article 1611 , alinéa 2 C .c.Q .) [15] . [ 84 ] Comme l’écrit le juge Chamberland de notre cour dans Bourassa c. Germain [16] , « [l]a certitude dont il s’agit ici n’est pas la certitude absolue ou scientifique, mais plutôt la certitude relative, mesurée à la lumière de la règle de la balance des probabilités. » [ 85 ] Ainsi, tout dommage peut être indemnisé, qu’il soit présent ou futur, à la condition d’être certain et de pouvoir être évalué.

Le caractère de certitude s’évalue suivant la probabilité de sa réalisation [17] alors que la possibilité d’évaluer le préjudice n’est pas tributaire de la facilité de le faire. [ 86 ] Les difficultés ou le défi que présente l’exercice d’évaluation ne justifient pas la mise à l’écart de l’idéal à atteindre, soit la restitution intégrale. Comme l’écrit l’auteur Jean-Louis Baudouin « [l]es tribunaux sont conscients du fait qu’une précision

mathématique est difficile à atteindre. Leur objectif est donc, selon des normes jurisprudentielles maintenant bien acceptées concernant les méthodes de calcul, de parvenir à une indemnité juste et raisonnable, eu égard à toutes les circonstances. » [18] . [ 87 ] Dans ses arrêts Provigo Distribution inc . c. Supermarché A.R.G. inc. [19] , Société du Parc des îles c. Renaud [20] et Banque de Montréal c. TMI-Éducation.com inc. [21] , notre cour énonce ou décrit, comme suit, ce processus de recherche de l’indemnité juste et raisonnable eu égard à toutes les circonstances : Extrait de Provigo Distribution inc .

La présence de nombreux facteurs difficilement prévisibles ou appréciables rendait l’évaluation du préjudice fort compliquée. La difficulté supplémentaire éprouvée par cette Cour d’évaluer le dommage en ne tenant compte que de la preuve constituée au dossier l’excusera sans doute de ne pas pouvoir y appliquer une rigueur strictement mathématique. Elle doit donc procéder à ce calcul en faisant appel à une certaine approximation, à un certain degré d’appréciation et à sa discrétion. C’est cependant là le rôle des juges .

Extrait de Société du Parc des îles [26] Ce faisant, le juge arbitrait les dommages et intérêts comme il se devait de le faire dans les circonstances.

Ayant conclu à l’existence de divers manquements à leurs obligations de la part des appelantes, manquements qui selon toute probabilité avaient été dommageables pour l’achalandage de l’entreprise exploitée par l’intimée, il lui fallait rechercher dans la preuve la démonstration probable du montant du préjudice financier subi par l’intimée. […] Extrait de Banque de Montréal [103] Même si les expertises ne lui sont guère utiles et peu importe la difficulté de l’exercice, le tribunal doit fixer l’indemnité, si besoin est en faisant appel à une certaine approximation. […] [ 88 ] Bref, lorsque la faute est établie et qu’elle est la cause de dommages, le juge doit « rechercher dans la preuve la démonstration probable du montant du préjudice financier subi [22] ».

Ainsi, il y a lieu de « distinguer entre l'incertitude du dommage en elle-même et celle découlant de la difficulté qu'il y a à le mesurer exactement en raison de la nature du litige, de la réalité du débat ou de la complexité des faits [23] ». [ 89 ] La déférence s’impose en matière d’évaluation des dommages, de sorte que cette cour n’intervient qu’en présence d’une erreur de droit ou d’une erreur manifeste et déterminante du juge de première instance [24] . Cette règle n’est pas nouvelle. Dans Industrial Teletype Electronics Corp . c.

Montréal (Ville de) [25] , il y aura bientôt 40 ans et citant les propos du vicomte Simon, la Cour suprême la soulignait ainsi : [TRADUCTION] Que l’appréciation des dommages soit effectuée par un juge ou par un jury, la cour d’appel n’est pas autorisée à remplacer le montant alloué par une cour d’instance inférieure par un montant calculé par elle, simplement parce qu’elle aurait elle-même accordé un montant différent si elle avait jugé l’affaire en première instance.

Même si le tribunal de première instance était constitué par un juge siégeant seul, la cour d’appel ne peut intervenir à bon droit que si elle est convaincue: soit que le juge, en évaluant les dommages, a appliqué un principe juridique erroné (en tenant compte par exemple d’un facteur non pertinent, ou en ne tenant pas compte d’un élément pertinent), soit, si tel n’est pas le cas, que le montant accordé est si excessivement bas ou si excessivement élevé qu’il doit constituer une estimation entièrement fausse des dommages. [ 90 ] Le critère d’intervention d’une cour d’appel vis-à-vis du montant des dommages-intérêts octroyés et de l’appréciation de la preuve par expert par le juge d’instance est « très sévère et privilégie l’évaluation du juge des faits [26] ».

Cela dit, une erreur manifeste et déterminante ainsi qu’une estimation entièrement fausse des dommages donnent lieu à une intervention [27] . 2) L’intervention est requise [ 91 ]

Malgré la sévérité de la norme d’intervention en matière de dommages, l’intervention est requise en l’espèce, tant dans le dossier de Vidéotron que dans celui de TVA. [ 92 ] Comme nous l’avons déjà vu, l’analyse du juge est entachée d’une erreur manifeste et déterminante en raison de sa croyance voulant que de nombreuses données factuelles ne fassent pas

partie de la preuve aux dossiers [28] . [ 93 ] Le juge reproche à Navigant (Allard et Lajoie) de retenir un taux acceptable de piratage farfelu de 0 % ce qui, à son avis, démontre leur manque d’objectivité. À ce propos il écrit : [573] […] it is significant that for the purposes of their opinion and explanations and notwithstanding the evidence heard on behalf of each of the parties that a 0% level of acceptable piracy is unattainable, they chose nonetheless to base their conclusions on this level of acceptable piracy.

This form of presentation clearly presents a far more dramatic portrait of the consequences of piracy with losses calculated as high as $347,703,307 . The attempts at drama, however, detract from the neutral objectivity one would have hoped to see reflected in the Report . [Soulignements ajoutés] [ 94 ] Or, Allard et Lajoie (Navigant) ne se sont pas prononcé sur le taux de piratage acceptable, un sujet qui ne relevait pas de leur domaine d’expertise, mais ils ont plutôt proposé des calculs avec différents taux (0 %, 3 % et 6 %).

Par conséquent, le seul fait d’avoir considéré un taux de 0 % parmi les hypothèses de calcul ne traduit certainement pas un manque d’objectivité ou un sens démesuré du drame, contrairement à ce que le juge retient, d’autant plus que l’expert Maillé (PWC) témoigne n’avoir considéré aucun taux de piratage acceptable, parce qu’il ignorait quel était ce taux, et que le juge ne lui en tient pas rigueur. [ 95 ] Il n’appartenait pas à Allard, Lajoie ou Maillé d’évaluer à quelle date le projet Aladin devait être complété, car cela ne relevait

pas de leur champ d’expertise. Il appartenait plutôt au juge de le faire à la lumière de la preuve présentée au soutien des allégations de négligence. Ainsi, comme ils l’avaient fait pour le taux acceptable de piratage, Allard et Lajoie lui ont proposé différents scénarios de calculs applicables selon la date qu’il pourrait retenir.

En de telles circonstances, le juge ne pouvait conclure, comme il l’a fait au paragraphe [576] du jugement Vidéotron, que ces derniers avaient « ignoré la preuve ». [ 96 ] En somme, bon nombre des critiques formulées par le premier juge pour rejeter en bloc le rapport Navigant (Allard et Lajoie) apparaissent non fondées, ou alors elles ne justifient pas une conclusion aussi sévère, nette et tranchée que celle qu’il énonce au paragraphe [582] du jugement : [582] For the foregoing reasons as well as those expressed by PricewaterhouseCoopers in the PwC Expert Report, reproduced below, with which the Court concurs in all material aspects, one cannot look to the Navigant Report for assistance to quantify the claims in damages claimed by either Vidéotron or TVA. [ 97 ] Enfin, les sommes que le juge a retenues, soit celles inscrites dans une lettre qui lui a été communiquée par les procureurs de BEV à la suite des plaidoiries, ne tiennent pas la route, car elles sont si excessivement basses que la conclusion voulant qu’il s’agisse d’évaluations entièrement fausses des dommages s’impose. 3) Ce qui est accordé est erroné [ 98 ] Le juge accorde à Vidéotron 339 000 $ et 262 000 $ à TVA, avec intérêts et indemnité additionnelle depuis le 1 er septembre 2005 dans les deux cas. [ 99 ] Pour Vidéotron, il déclare utiliser la méthode préconisée par PWC selon un taux de piratage acceptable de 3 % et dont l’application se reflète, croit-il et c’est là l’une de ses erreurs, dans les chiffres inscrits à la lettre des procureurs de BEV du 12 janvier 2012 (295 000 $ et 383 000 $) dont il fait une moyenne : [747] Applying the methodology retained by PwC for the quantification of damages based upon a 3% level of acceptable piracy as reflected in counsel’s letter of January 12, 2012, the amount of damages should range from a maximum of $383,000 to a low of $295,000.

In the absence of any justification to the contrary, the Court considers a reduction of the maximum amount retained by PwC to $339,000, being the mid-point between these two amounts, as a just and equitable evaluation of the damages incurred both for the Piracy period and the Post-Piracy Period.

In so deciding the Court has also acknowledged and considered an appropriate reduction from the maximum amount based upon what was referred to by the Court of Appeal in Provigo as “… les inévitables imprévus et impondérables propres à toute entreprise commercial”. [748] Accordingly, BEV will be condemned to pay Vidéotron the amount of $339,000 in compensation for the damages incurred both during the Piracy Period and the Post Piracy Period. [ 100 ] Or, ces chiffres de 295 000 $ et de 383 000 $ ne représentent que des dommages pour la perte progressive de 1 400 à 1 800 clients entre le 1 er janvier 2004 et la fin de la période de piratage.

Rien de plus. [ 101 ] Le juge n’accorde absolument rien à Vidéotron pour la compenser des gains dont elle a été privée à l’égard de tout autre client, dès le 1 er janvier 2004, à cause du retard de BEV à agir. [ 102 ] Selon les chiffres mis de l’avant par PWC voulant que Vidéotron ait effectivement récupéré entre 9 000 et 12 000 clients dès la fin du piratage (en 2005), ce qu’elle aurait pu faire dès le 1 er janvier 2004, n’eût été le comportement fautif de BEV, un calcul adéquat des dommages nécessitait obligatoirement que soient pris en compte ces gains manqués, depuis le 1 er janvier 2004, à l’égard des 9 000 à 12 000 clients. [ 103 ] Au 1 er janvier 2004 et selon les chiffres de PWC, Vidéotron avait déjà perdu un minimum de 7 200 clients [29] récupérables, de qui tirer des revenus en 2004 ainsi qu’en 2005, de sorte que, selon les hypothèses mêmes de PWC, l’indemnité appropriée devait être, à tout le moins, de cinq à six fois plus élevée que celle que le juge a accordée. [ 104 ] Combinés à l’erreur du juge voulant que « le cahier » ne soit pas en preuve, les chiffres de 295 000 $ à 383 000 $ mis de l’avant sans explications ni mises en garde aucune de PWC, ont suscité réactions, confusion et fausses impressions à l’endroit d’Allard et de Lajoie, les témoins experts de chez Navigant entendus à l’initiative de Vidéotron et de TVA, certains propos du juge en constituant d’ailleurs de vibrantes illustrations [30] . [ 105 ] Quant à TVA, malgré le chiffre inscrit au rapport de PWC déposé en preuve au cours de l’audition (dommages de 306 195 $), le juge conclut ainsi (dans le jugement TVA) : [32] The Court adopts by reference the analysis, comments and findings in its judgment rendered in the Vidéotron Action regarding compensatory damages, same to be applied mutatis mutandis, in the present judgment. [33] Applying the methodology retained by PwC for the quantification of damages based upon a 3% level of acceptable piracy as reflected in BEV’s counsel’s letter of January 12, 2012, the amount of damages is fixed at $262,000. [34] Accordingly, BEV will be condemned to pay to TVA the amount of $262,000 in compensation for the damages incurred during the Piracy Period.

Unlike in the Vidéotron Action, there are no amounts claimed on behalf of TVA for the Post-Piracy Period. [Références omises]

[ 106 ] En pareilles circonstances, écarter toute déférence s’impose de même que reprendre intégralement l’exercice d’évaluation des dommages, incluant l’examen de la crédibilité des témoins experts Allard, Lajoie et Maillé. 4) Quelques faits en toile de fond [ 107 ] Le piratage des signaux de BEV débute dès 1999 et le phénomène s’amplifie avec les années, particulièrement au Québec. [ 108 ] En raison de la langue, le marché québécois se distingue nettement du marché canadien hors Québec.

De nombreux compétiteurs canadiens ou américains offrent ailleurs au Canada, comme BEV, des contenus télévisuels de langue anglaise, mais seule Vidéotron offre, en plus de BEV, des contenus télévisuels de langue française. Ainsi, la clientèle québécoise concentre ses achats de contenu télévisuel chez Vidéotron et chez BEV. Il est d’ailleurs fait écho à ces particularités du marché québécois dans un rapport de recherche de l’Association canadienne des câblodistributeurs d’avril 2002 (pièce D-174), en ces termes : 3.

There is little reason to believe that the incidence of unauthorized satellite usage would vary significantly in English speaking regions of Canada. It is likely, however, that the incidence may differ in French-speaking Canada, particularly within Quebec, where the demand for English-language services would be lower. This lower demand in Quebec may be offset by a higher incidence of unauthorized use of Canadian service providers that carry all available French language services. 4.

There is little reason to believe that the incidence of unauthorized satellite usage would differ markedly in cabled areas across the country (with the potential difference in Quebec, as noted above and potentially easier access to equipment along border areas). [ 109 ] Au Québec, comme l’ont écrit les experts de Navigant, Vidéotron dessert 73 % du territoire alors que BEV le dessert entièrement. [ 110 ] Les parts de marché constituent une résultante du comportement des consommateurs.

Les chiffres de l’année 2004 révèlent que Vidéotron contrôlait environ 71 % des parts de marché de son territoire et BEV environ 18 % : ensemble, Vidéotron et BEV occupaient donc tout près de 90 % de ce marché. [ 111 ] Les pirates sont dits purs ou hybrides selon l’ampleur du vol auquel ils se livrent. Les hybrides sont des clients qui paient pour certains servi

[…]