2017 QCCA 1334, 2017 QCCA 1334

P.B. c. R. 2017 QCCA 1334 COUR D’APPEL CANADA PROVINCE DE QUÉBEC GREFFE DE QUÉBEC N° : 200-10-003255-168 (200-01-188111-144) DATE : 7 SEPTEMBRE 2017 CORAM : LES HONORABLES LOUIS ROCHETTE, J.C.A. BENOÎT MORIN, J.C.A. CLAUDE C. GAGNON, J.C.A. P... B... APPELANT – Accusé c.

SA MAJESTÉ LA REINE INTIMÉE – Poursuivante ARRÊT [ 1 ] L’appelant se pourvoit contre un verdict de culpabilité prononcé par un jury le 27 avril 2016, au terme d’un procès présidé par l’honorable Guy de Blois, de la Cour supérieure du Québec, district de Québec, qui le déclare coupable de contacts sexuels, d’incitation à des contacts sexuels, d’agression sexuelle et d’avoir rendu accessible du matériel sexuellement explicite à un enfant de moins de seize ans. [ 2 ] Outre l’appel quant au verdict, l’appelant se pourvoit également contre deux décisions rendues respectivement les 8 et 17 mars 2016 par le juge de Blois dans lesquelles il rejette une requête en séparation des chefs d’accusation [1] et admet en preuve l’intégralité d’une déclaration de l’enfant enregistrée par vidéo [2] . 1.

CONTEXTE [ 3 ] Au moment des événements, X est une jeune fille de 7 ans qui vit avec sa mère E... C.... L’appelant, P... B..., est le grand-oncle de X. Lors de deux fins de semaine consécutives, soit du 5 au 6 juillet et du 12 au 13 juillet 2014, l’appelant garde X dans son appartement, alors que Mme C... n’y est pas [3] . [ 4 ] Le matin du 14 juillet 2014, aux alentours de 8 h, X et sa mère sont dans le salon du domicile familial. L’enfant déclare alors qu’elle ne veut plus aller chez l’appelant pour se faire garder.

Sa mère, étonnée, l’interroge sur les motifs de cette annonce, mais X hésite et essaie de les lui faire deviner. Après environ cinq minutes, elle finit par lui dévoiler les agissements inappropriés de l’appelant à son égard. [ 5 ] Peu de temps après, Mme C... appelle la police. À 15 h 02, deux policières se présentent à son domicile. L’une d’entre elles, Cathy Forest, discute avec elle à l’extérieur de son logement et lui indique qu’il est important de ne pas reparler des événements avec X.

La policière recueille également les vêtements non lavés portés par X lors de la dernière fin de semaine, dont une petite culotte. [ 6 ] L’enfant ne s’étant pas encore lavée, X et sa mère se présentent à l’hôpital Saint-François-d’Assise pour un rendez-vous prévu à 18 h 30 avec la Dre Jacynthe Dupont. L’examen médicolégal commence à 18 h 57 et la Dre Dupont note une « anomalie à la

partie inférieure de l’hymen », soit la présence d’une « petite voussure » du côté gauche. Pour les autres organes génitaux examinés, leur aspect est jugé « normal » [4] . [ 7 ] Le 15 juillet 2014, soit le lendemain des verbalisations, les enquêteurs procèdent à l’enregistrement vidéo de la déclaration de X.

C’est Éric Descarreaux qui mène l’entrevue, alors que son collègue Daniel Raymond se trouve dans la régie [5] . [ 8 ] Au cours de cette entrevue, X relate divers agissements de l’appelant : il l’oblige à lui laver le pénis lorsqu’ils prennent leur douche ensemble; il la contraint à avoir des rapports sexuels dans sa chambre à coucher en la pénétrant avec son pénis et avec son doigt; il la réveille en lui donnant des bisous partout sur son corps et il lui fait regarder du matériel sexuellement explicite dans le salon. [ 9 ] Toujours le 15 juillet 2014, les enquêteurs exécutent un mandat général et un mandat de perquisition au domicile de l’appelant.

Ils procèdent à la saisie de divers objets, dont un couvre-lit et un ordinateur portable. [ 10 ] Le 3 novembre 2014, l’experte en biologie judiciaire Caroline Paquet rend son rapport [6] . Dans son analyse de la trousse médico-légale, elle conclut que la recherche de sperme sur les écouvillons vaginaux est négative et que « [l]a présence d’ADN masculin n’a pas été décelée ». Pour le frottis vaginal, « [l]a recherche de spermatozoïdes s’est avérée non concluante » [7] .

Pour la petite culotte de X et le couvre-lit de l’appelant, ses conclusions sont les suivantes : M-87554 Culotte (CP2) La recherche de sperme s’est avérée positive à l’entrejambe et un prélèvement a été effectué. Une tache de sang a été décelée à l’avant de l’entrejambe et aucune analyse génétique n’a été effectuée sur cette tache. Une combinaison de profils génétiques qui correspond à ce que l’on observerait si l’on combinait le profil de la plaignante à celui de P... B... a été obtenue du prélèvement de sperme fait à l’entrejambe de la culotte .

Le calcul de probabilité permet d’estimer qu’un tel résultat est des centaines de milliards de fois plus probable si l’ADN de la plaignante est combiné à celui de P... B..., plutôt qu’à celui d’un autre individu pris au hasard dans la population caucasienne. […] M-87557 Couvre-lit (CP7) La recherche de sperme s’est avérée négative. Une tache composée d’une faible quantité de sang a été observée et prélevée. Une combinaison de profils génétiques partiels d’au moins trois personnes, dont au moins une femme et un homme, a été obtenue. Le profil génétique de la plaignante ne peut être exclu de ce résultat.

Toutefois, les outils mathématiques disponibles actuellement ne permettent pas d’attribuer un poids statistique à cette concordance. La comparaison avec le profil génétique de P... B... s’est avérée non concluante. D’autres profils de référence féminins peuvent être comparés avec ce résultat. [Soulignements ajoutés] [ 11 ] Au sujet de la petite culotte, Caroline Paquet viendra expliquer, lors du procès, ce que signifie le calcul de probabilité : Avec le type de résultats que j’ai obtenus ici, il y avait un calcul statistique qui était approprié pour faire ce type... avec ce type de résultats.

Donc, il s’agit d’avoir deux (2) hypothèses, qui sont mutuellement exclusives, qui sont comparées ensemble. Donc, la première hypothèse était […] que le résultat que j’obtiens provenait de l’ADN de la plaignante, combiné avec celui de P... B.... Ça, c’était une première hypothèse. Ma deuxième hypothèse était que l’ADN de la plaignante était combiné avec un individu qui est pris au hasard dans la population caucasienne. Donc, nous avons mis ces deux (2) hypothèses-là en lien, si vous voulez, puis avec les calculs que j’en ai obtenu, c’est que […] l’hypothèse de la plaignante combinée à celui de P...

B... est des centaines de milliards de fois plus probable, le résultat que j’en ai obtenu, centaines de fois plus probable si c’est l’ADN de la plaignante qui est combiné à celle de P... B..., plutôt que l’autre résultat qui serait de l’ADN de la plaignante combiné avec un individu pris au hasard dans la population caucasienne. [Transcription textuelle] [ 12 ] Au cours du mois de novembre 2014, Stéphane Théberge, policier à la division des crimes informatiques et membre de l’unité d’extraction de données, procède à l’analyse du disque dur de l’ordinateur portable de l’appelant.

Ce dernier ne contient pas de vidéo pornographique. Par contre, l’historique de navigation Internet pour les deux fins de semaine pertinentes démontre la consultation de sites Internet pornographiques. [ 13 ] Pour la journée du 6 juillet 2014, 241 liens pornographiques ont été consultés et pour celle du 13 juillet 2014, il s’agit de 41 liens. La période de navigation pour les deux journées se situe entre 14 h et 15 h, et entre 18 h et 20 h [8] . [ 14 ] Parmi les liens pornographiques extraits, le policier Théberge remarque que le mot « midget » revient souvent.

Lorsqu’il vérifie un des liens contenant ce mot, il découvre qu’il s’agit d’un « site de pornographie adulte, mais dans un contexte de personnes naines, de petites personnes ». [ 15 ] Le 10 décembre 2014, la Dre Sylvie Béliveau, experte en pédiatrie et spécialisée en maltraitance sur les enfants, procède à l’examen génital de X. Dans son rapport, elle indique ce qui suit : L’examen ano-génital de cette fillette est anormal puisqu’il y a une

partie de l’hymen qui est absente en postérieur à gauche. Cette anomalie a été constatée tant en position grenouille que génu-pectorale et elle témoigne d’un trauma pénétrant au niveau vulvo-vaginal. L’examen vient donc corroborer les verbalisations d’abus sexuel faites par l’enfant . Par ailleurs, même en l’absence de verbalisation d’abus, l’absence d’une

partie postérieure/inférieure de l’hymen est une anomalie très suggestive d’abus s’il n’y a pas une histoire claire et plausible de trauma accidentel à ce niveau. [9] [Soulignements ajoutés] [ 16 ] La Dre Béliveau exclut également la possibilité que le trauma à l’hymen ait été causé par de l’autostimulation sexuelle, ou encore par un événement antérieur, puisque tout comme une fracture du bras, un trauma à l’hymen, pour une enfant de 7 ans, ne peut pas passer inaperçu. [ 17 ] Le 15 janvier 2016, un acte d’accusation est déposé contre l’appelant. Ce dernier fait face aux quatre chefs suivants :

1. Entre le 4 juillet 2014 et le 13 juillet 2014, à Québec, district de Québec, a, à des fins d’ordre sexuel, touché une

partie du corps de X (2006-[...]), enfant âgée de moins de seize (16) ans, commettant ainsi l’acte criminel prévu à l’

article 151a) du Code criminel . 2. Entre le 4 juillet 2014 et le 13 juillet 2014, à Québec, district de Québec, a, à des fins d’ordre sexuel, invité, engagé ou incité X (2006-[...]), enfant âgée de moins de seize (16) ans, à le toucher, commettant ainsi l’acte criminel prévu à l’

article 152a) du Code criminel . 3. Entre le 4 juillet 2014 et le 13 juillet 2014, à Québec, district de Québec, a agressé sexuellement X (2006-[...]), commettant ainsi l’acte criminel prévu à l’

article 271a) du Code criminel . 4. Entre le 4 juillet 2014 et le 13 juillet 2014, à Québec, district de Québec, a rendu accessible du matériel sexuellement explicite à X (2006-[...]), une personne de moins de seize ans qu’il croyait telle, en vue de faciliter la perpétration à son égard d’une infraction visée aux articles 151 ou 152 , aux paragraphes 160(3) ou 173(2) ou aux articles 271 , 272, 273 ou 280, commettant ainsi l’acte criminel prévu à l’

article 171.1(1) b) (2)

a) du Code criminel . [ 18 ] Le 8 mars 2016, le juge de première instance rejette une requête en séparation des chefs d’accusation présentée par l’appelant. [ 19 ] Le 3 mars 2016, le juge de première instance tient un voir-dire sur l’admissibilité en preuve de l’enregistrement vidéo de la déclaration de X et, le 17 mars 2016, il déclare admissible cet enregistrement. 2. DÉROULEMENT DU PROCÈS 2.1 Jugement sur la requête en séparation des chefs d’accusation [ 20 ] En considération des intérêts de la justice prévus au paragraphe 591(3) C.cr . , le juge refuse de séparer le quatrième chef des trois premiers [10] .

Il avance que les facteurs dégagés par la jurisprudence à ce sujet doivent être analysés dans leur globalité, mais s’attarde particulièrement à ceux soulevés par l’appelant, à savoir le lien entre les accusations, l’intention de témoigner et le risque de préjudice [11] . [ 21 ] Le juge de première instance considère que le lien factuel entre les différents chefs d’accusation est important, car ces derniers font référence à la même période, au même endroit et aux mêmes témoins [12] . En référant à l’arrêt R. c. Legare [13] , le juge fait une analogie avec l’infraction de leurre prévue à l’

article 172.1 C.cr . pour conclure à l’existence d’un lien juridique, étant donné que l’infraction décrite au quatrième chef d’accusation est inchoative aux trois autres chefs [14] . [ 22 ] Ensuite, bien que le témoignage de l’appelant sur sa consommation de pornographie et la preuve présentée à l’égard du quatrième chef puissent constituer une preuve de caractère et de moralité inadmissible pour les autres chefs, le juge considère que le risque de préjudice pour l’appelant peut être limité par des directives au jury le cas échéant [15] .

Il conclut de la même manière sur la possibilité que le jury se livre à un raisonnement fondé sur la propension [16] . [ 23 ] En considération de ce qui précède, le juge soupèse les différents facteurs et est d’avis que les intérêts de la justice tendent à ce qu’il y ait un seul procès [17] . 2.2 Jugement sur l’

article 715.1 du Code criminel [ 24 ] Le juge de première instance est d’avis que les conditions d’admissibilité de l’enregistrement vidéo de l’entrevue de X sont remplies conformément au paragraphe 715.1(1) C.cr . , sous réserve que cette dernière confirme son contenu en témoignant au procès [18] . [ 25 ] Il considère que la tenue du voir-dire n’a pas permis de constater des accrocs aux règles de preuve.

En effet, bien que l’appelant relève quelques questions suggestives de l’enquêteur durant l’entrevue, le juge conclut que ce dernier « ne suggère rien », mais que lesdites interventions visaient plutôt à encourager X à continuer son témoignage [19] .

L’appelant prétend aussi que certains propos de l’enquêteur constituaient du ouï-dire, ce à quoi le juge répond qu’il ne faisait que « reprendre le vocabulaire déjà utilisé par la plaignante afin d’obtenir plus de détails sur les paroles qui auraient été tenues » [20] . [ 26 ] En terminant, dans l’exercice de sa discrétion judiciaire, il conclut que « la valeur probante de la vidéo l’emporte amplement sur le préjudice que peut causer son admission dans le cadre de la recherche de la vérité » [21] . 2.3 Procès devant jury [ 27 ] Le procès devant jury commence le 13 avril 2016.

Dans ses directives préliminaires, le juge explique qu’il ne faut pas mélanger les quatre chefs d’accusation et que ceux-ci doivent être analysés de façon distincte. [ 28 ] Au cours des journées suivantes, la poursuite fait entendre ses premiers témoins, soit le technicien en scènes de crime Stéphane Boulanger, la mère de X, E...

C..., la policière Cathy Forest, l’enquêteur Daniel Raymond et le policier de la division des crimes informatiques Stéphane Théberge. [ 29 ] À la demande de l’appelant, et en considération de ce dernier témoignage, le juge adresse une directive au jury quant au raisonnement sur la propension. Il explique que ce n’est pas parce que l’appelant consomme de la pornographie mettant en scène de la bestialité, des petites personnes ou tout autre matériel déviant qu’il existe « une propension à commettre les crimes pour lesquels il est

accusé ». [ 30 ] Le 15 avril 2016, la déclaration vidéo enregistrée de X est visionnée. Durant ce temps, X est dans une autre pièce, mais elle est en mesure d’écouter la vidéo. Une fois la projection terminée, X confirme le contenu de l’enregistrement en affirmant qu’il s’agit de la vérité, comme le requiert l’

article 715.1 C.cr . Le juge donne alors une directive au jury quant à la force probante à attribuer à ce témoignage. [ 31 ] Les jours suivants, l’experte en biologie judiciaire Caroline Paquet, la Dre Jacynthe Dupont et l’experte en pédiatrie et spécialiste en maltraitance sur les enfants, la Dre Sylvie Béliveau, sont entendues. [ 32 ] Le 19 avril 2016, la poursuite déclare sa preuve close. [ 33 ] Par après, l’appelant présente une requête de type Corbett puisqu’il a déjà été condamné pour possession de stupéfiants en vue d’en faire le trafic.

Dans un jugement oral, le juge accueille la requête et interdit à la poursuite de le contre-interroger sur ses condamnations antérieures. [ 34 ] La même journée, l’appelant présente également une requête en non-lieu pour le quatrième chef d’accusation, soit de rendre accessible du matériel sexuellement explicite à un enfant, au motif qu’il n’y a pas suffisamment de preuve pour prouver l’intention spécifique requise à l’

article 171.1 C.cr . Dans un jugement oral, le juge rejette la requête, car il est d’avis qu’il revient au jury de décider « si une preuve suffisante des éléments essentiels de l’infraction a été administrée ». [ 35 ] Le 20 avril 2016, l’appelant annonce qu’il ne témoignera pas sur les quatre chefs d’accusation. Il ne présentera pas non plus de témoin. [ 36 ] Dans la même journée, le juge tient une conférence prédirectives hors jury.

L’appelant lui demande alors de donner une directive de type Vetrovec en raison de certaines contradictions dans le témoignage de X. [ 37 ] Le lendemain, 21 avril 2016, le juge annonce qu’il ne présentera pas une telle directive au jury puisqu’elle « n’est absolument pas applicable en l’espèce ». Toutefois, il indiquera au jury que c’est à lui d’apprécier l’importance des contradictions dans le témoignage de X. [ 38 ] Le 25 avril 2016, le juge donne ses directives finales au jury.

Il aborde notamment les notions de propension raisonnée et morale, la force probante à accorder au témoignage d’un enfant, ainsi que les éléments essentiels de chacune des infractions. [ 39 ] À la fin de cette journée, les membres du jury commencent à délibérer. Le 27 avril 2016, ils rendent des verdicts de culpabilité pour les quatre chefs d’accusation. Le juge entérine les verdicts et déclare l’appelant coupable des quatre chefs. 3.

QUESTIONS EN LITIGE [ 40 ] Les quatre questions en litige sont présentées de la façon suivante dans le mémoire de l’appelant : 1° Le juge du procès a-t-il erré en permettant que l’enregistrement vidéo et sa transcription soient présentés au jury dans leur intégralité, sans en extraire les éléments de preuve préjudiciable à l’appelant? 2° Le juge du procès a-t-il erré en refusant d’adresser au jury une directive spécifique de type Vetrovec à l’égard du témoignage de X? 3° Le juge du procès a-t-il erré en rejetant la requête en séparation des chefs d’accusation? 4° Le juge du procès a-t-il erré en donnant des directives insuffisantes à l’égard du quatrième chef d’accusation? [ 41 ] À l’audience, l’appelant s’est désisté de son deuxième moyen d’appel, tout en mettant l’accent sur les troisième et quatrième moyens. 4.

ANALYSE 4.1 Le juge du procès a-t-il erré en permettant que l’enregistrement vidéo et sa transcription soient présentés au jury dans leur intégralité, sans en extraire les éléments de preuve préjudiciable à l’appelant?

a) Remarques préliminaires [ 42 ] L’appelant concède que les conditions d’application de l’

article 715.1 C.cr . sont remplies. Il reproche toutefois au juge de première instance de ne pas avoir exclu certains extraits de l’enregistrement qui contreviennent à des règles de preuve et de ne pas avoir adressé de directives au jury à ce sujet. [ 43 ] Il affirme que certains commentaires prononcés par l’enquêteur Éric Descarreaux sont de nature à influencer la perception du jury dans l’appréciation du témoignage de X et lui sont préjudiciables.

Il soutient également que l’enquêteur introduit une preuve par ouï-dire dans l’une des questions posées à X. [ 44 ] Il reconnaît, par ailleurs, qu’une réponse affirmative à cette question en litige n’est pas suffisante pour ordonner un nouveau procès.

b) Droit applicable [ 45 ] L’

article 715.1 C.cr . autorise, sous certaines conditions, l’admission en preuve de la déclaration extrajudiciaire d’un enfant enregistrée par vidéo, qui autrement serait inadmissible en raison de la règle de prohibition du ouï-dire : 715.1

(1) Dans les procédures dirigées contre l’accusé, dans le cas où une victime ou un témoin est âgé de moins de dix-huit ans au moment de la perpétration de l’infraction reprochée, l’enregistrement vidéo réalisé dans un délai raisonnable après la perpétration de l’infraction reprochée et montrant la victime ou le témoin en train de décrire les faits à l’origine de l’accusation est, sauf si le juge ou le juge de paix qui préside est d’avis que cela nuirait à la bonne administration de la justice, admissible en preuve si la victime ou le témoin confirme dans son témoignage le contenu de l’enregistrement.

(2) Le juge ou le juge de paix qui préside peut interdire toute autre forme d’utilisation de l’enregistrement visé au paragraphe (1). 715.1

(1) In any proceeding against an accused in which a victim or other witness was under the age of eighteen years at the time the offence is alleged to have been committed, a video recording made within a reasonable time after the alleged offence, in which the victim or witness describes the acts complained of, is admissible in evidence if the victim or witness, while testifying, adopts the contents of the video recording, unless the presiding judge or justice is of the opinion that admission of the video recording in evidence would interfere with the proper administration of justice.

(2) The presiding judge or justice may prohibit any other use of a video recording referred to in subsection (1). [ 46 ] La poursuite doit donc prouver les quatre éléments suivants : (1) la victime est âgée de moins de dix-huit ans, (2) l’enregistrement vidéo a été réalisé dans un délai raisonnable après la perpétration de l’infraction alléguée, (3) la victime doit y décrire les faits à l’origine de l’accusation et (4) cette dernière doit confirmer le contenu de l’enregistrement lors de son témoignage au procès. [ 47 ] Au-delà des conditions prévues à l’

article 715.1 C.cr . , le juge du procès doit préalablement tenir un voir-dire pour « examiner le contenu de l’enregistrement afin de s’assurer que les déclarations qu’il contient respectent les règles de preuve » [22] . Au terme de cet examen, il doit exercer son pouvoir discrétionnaire afin d’établir si la valeur probante de la vidéo l’emporte sur le risque de préjudice pour l’accusé [23] . [ 48 ] L’admissibilité en preuve d’une telle déclaration est une question de droit. Toutefois, « les conclusions de fait ayant mené à la décision commandent déférence » [24] .

c) Application aux faits de l’espèce [ 49 ] Par souci de clarté, nous reproduisons ci-dessous des extraits de l’entrevue de X avec l’enquêteur. Les propos jugés problématiques par l’appelant sont en caractères gras : Q Moi, je ne l’ai jamais vu P..., décris-moi-le de la tête jusqu’aux pieds. R Bien, il a des cheveux ici bruns… Q O.K. R … puis le dessus c’est blanc, il n’a pas les cheveux comme moi, là, plus petits. Q O.K. R Puis… — est-ce que ça fait plus long que maman? Q Que tu es ici? R Oui. Q Oui, peut-être un petit peu. R Oui. Q Ça va très bien, tu es très bonne . R Bien, c’est (inaudible).

Q Tu racontes bien les histoires . R Puis on était rendu où? Q Bien là, tu me dis qu’il avait les cheveux bruns avec du blanc, plus courts que les tiens. R Oui, puis il a les bras pleins de poils. […] Q Parle-moi plus de cette fin de semaine-là, la dernière, dernière? R Mais… mais quand je suis rentrée chez nous, je l’ai dit à maman… Q Hum hum. R … puis elle a pleuré souvent. Q Bien oui, c’est sûr, O.K. C’est bien. R Puis là après, elle a pas…

Q C’est très correct que tu l’aies dit à maman, hein, puis c’est correct que tu le dises à Éric aussi, hein, c’est important. R Oui, puis après, je l’ai dit à maman puis maman, elle a pleuré souvent puis elle a dit ça à St... puis St... a dit : « On appelle la police. » Puis elle a appelé la police. […] Q Qu’est-ce que tu as dit à maman? R Je m’en rappelle… je m’en rappelle rien que la fin, je me rappelle pas du début. Q O.K. Qu’est-ce que tu as dit à la fin? R À la fin, j’ai dit…là, je n’étais pas capable de le dire, j’ai dit… il y a rien qu’un mot que je m’en souviens. Q C’est quoi? R J’ai dit : « L’amour. »

Q L’amour. R Mais au début, je ne le sais plus, plus je me rappelle rien que la fin. Q Moi, j’ai entendu dire que tu as dit à maman que P... t’aimait? R Hum hum. Q Parle-moi plus de ça. R Puis qu’il était amoureux de moi. Q O.K. R J’ai dit qu’il était amoureux de moi, je n’ai pas dit qu’il m’aimait, j’ai dit qu’il était amoureux de moi.

Q Ah, c’est bien de me corriger, tu vois, tu m’as corrigé. [25] [Transcription textuelle; soulignements et caractères gras ajoutés] [ 50 ] À notre avis, lorsqu’on replace les quatre énoncés dans leur contexte, toutes les prétentions de l’appelant sont mal fondées. [ 51 ] Pour les trois premières remarques, l’enquêteur ne donne pas son opinion sur la nature de la déclaration de X. Il essaie simplement de l’inciter à continuer son récit, puisqu’elle semble trouver le temps long et s’inquiéter pour sa mère qui pleure. L’enquêteur Descarreaux veut seulement la rassurer.

Il ne s’agit pas de commentaires permettant d’influencer le jury dans son appréciation du témoignage de X. [ 52 ] Aussi, quant à la troisième remarque, l’intimée a raison d’affirmer qu’elle n’a pas été portée à l’attention du juge lors du voir- dire. On peut difficilement reprocher au juge de première instance de ne pas l’avoir exclue de l’enregistrement si l’appelant n’en avait pas fait la demande.

Même si l’absence d’objection quant à l’admissibilité de la preuve n’est pas fatale en appel, elle peut révéler que l’appelant ne considérait pas en subir préjudice [26] . [ 53 ] Pour la dernière remarque, il ne s’agit pas de ouï-dire puisqu’elle ne vise pas à prouver la véracité de son contenu [27] . En effet, l’objectif de l’enquêteur n’est pas de prouver que l’appelant aime X, mais plutôt d’établir le contexte des verbalisations de la jeune fille à sa mère.

Même s’il s’agit d’une question suggestive, cette dernière ne porte pas sur un aspect déterminant du témoignage de X, car les éléments essentiels des diverses infractions ont été prouvés par des questions non suggestives [28] . De plus, X revient sur cette question et corrige l’enquêteur sur la nature exacte de sa déclaration. [ 54 ] Le juge a également donné les directives appropriées pour permettre au jury d’évaluer la force probante du témoignage de X.

Il a notamment indiqué qu’il pouvait tenir compte de la nature suggestive de certaines questions posées et que seules les réponses de l’enfant constituaient de la preuve. Par conséquent, les membres du jury étaient bien au fait qu’ils devaient faire preuve de réserve à l’égard des questions et commentaires de l’enquêteur [29] . [ 55 ] Le juge n’a donc pas erré en droit en admettant l’intégralité de l’enregistrement à

titre de témoignage de X. 4.2 Le juge du procès a-t-il erré en rejetant la requête en séparation des chefs d’accusation?

a) Remarques préliminaires [ 56 ] Selon l’appelant, le juge de première instance a erré dans l’analyse de certains des facteurs à considérer en vertu de l’ alinéa 591(3)

a) C.cr . et de l’arrêt Last [30] . Par conséquent, un procès séparé aurait dû être ordonné à l’égard du quatrième chef d’accusation.

b) Droit applicable [ 57 ] La disposition législative applicable à la séparation des chefs d’accusation est l’ alinéa 591(3)

a) C.cr . :

(1) Sous réserve de l’article 589, un acte d’accusation peut contenir plusieurs chefs d’accusation visant plusieurs infractions, mais ils doivent être distingués de la façon prévue par la formule 4. […]

(3) Lorsqu’il est convaincu que les intérêts de la justice l’exigent, le tribunal peut ordonner : que l’accusé ou le défendeur subisse son procès séparément sur un ou plusieurs chefs d’accusation; […] 591

(1) Subject to

section 589, any number of counts for any number of offences may be joined in the same indictment, but the counts shall be distinguished in the manner shown in Form 4. […]

(3) The court may, where it is satisfied that the interests of justice so require , order that the accused or defendant be tried separately on one or more of the counts; and […] [Soulignements ajoutés] [ 58 ] L’arrêt Last définit largement « les intérêts de la justice » : [16] […] Les intérêts de la justice englobent le droit de l’accusé d’être jugé en fonction de la preuve admissible contre lui, ainsi que l’intérêt de la société à ce que justice soit rendue d’une manière raisonnablement efficace, compte tenu des coûts.

Le risque évident que comporte l’instruction des chefs d’accusation réunis est que la preuve admissible à l’égard d’un chef influencera le verdict sur un chef non lié. [31] [ 59 ] Ce dernier arrêt dégage également des facteurs permettant « d’établir un équilibre raisonnable entre le risque de préjudice pour l’accusé et l’intérêt de la société à ce qu’il y ait un seul procès » [32] .

En voici une énumération non exhaustive : [L]e préjudice causé à l’accusé, le lien juridique et factuel entre les chefs d’accusation, la complexité de la preuve, la question de savoir si l’accusé entend témoigner à l’égard d’un chef d’accusation, mais pas à l’égard d’un autre, la possibilité de verdicts incompatibles, le désir d’éviter multiplicité des instances, l’utilisation de la preuve de faits similaires au procès, la durée du procès compte tenu de la preuve à produire, le préjudice que l’accusé risque de subir quant au droit d’être jugé dans un délai raisonnable et l’existence de moyens de défense diamétralement opposés entre coaccusés. [33] [Renvois omis] [ 60 ] Lorsque certains facteurs sont opposés, mais que leur pondération milite en faveur d’un seul procès, le juge pourra tenter de limiter le préjudice causé à l’accusé en donnant des directives appropriées au jury [34] .

Toutefois, quelle que soit la décision du juge face à une requête en séparation de chefs d’accusation, cela ne doit pas nuire à la recherche de la vérité [35] . [ 61 ] La norme d’intervention à appliquer en appel d’une ordonnance de séparation des chefs d’accusation a été établie dans l’arrêt R. c.

Litchfield : [U]ne cour d'appel ne devrait pas s'immiscer dans l'exercice du pouvoir discrétionnaire du juge qui a rendu l'ordonnance, à moins qu'il ne soit démontré que ce juge n'a pas agi judiciairement ou que sa décision a causé une injustice. [36] [ 62 ] Pour savoir si le juge a agi judiciairement, la Cour doit faire la revue des différents facteurs ayant été soulevés en première instance dans le but d’apprécier « les intérêts de la justice » de l’ alinéa 591(3)

a) C.cr . Elle examine ensuite la pondération qui leur a été accordée eu égard aux avantages pour l’administration de la justice et au préjudice possible pour l’appelant. Elle pourra seulement intervenir si la décision est entachée d’une erreur de droit ou si la pondération déterminée est déraisonnable compte tenu de l’ensemble des circonstances de l’affaire [37] . [ 63 ] Ensuite, pour déterminer si l’appelant a subi une injustice, en raison la décision de refuser la séparation des chefs, la Cour doit considérer le procès dans son ensemble [38] . Il faut notamment examiner si le préjudice allégué par l’appelant a été limité ou contré par des directives adéquates au jury [39] .

c) Application aux faits de l’espèce i. Le juge a-t-il agi judiciairement en refusant l’ordonnance? [ 64 ] Pour répondre à cette question, il n’est pas nécessaire de regarder tous les facteurs dégagés dans l’arrêt Last , mais uniquement ceux soulevés par les parties. En l’espèce, l’appelant soutient que le juge de première instance a mal analysé les facteurs suivants : (1) le lien entre les accusations, (2) son intention de témoigner, (3) le risque de préjudice et (4) la multiplicité des instances. Nous porterons notre analyse sur les quatre facteurs précités.

[ 65 ] Premièrement, l’appelant ne conteste pas la conclusion du juge de première instance sur l’existence du lien factuel entre les chefs d’accusation, mais seulement celle relative au lien juridique. Sur cet aspect, l’analogie qu’a faite le juge entre l’infraction de leurre (172.1(1) C.cr .) et celle de rendre accessible à un enfant du matériel sexuellement explicite (171.1(1) C.cr .) était pertinente pour qualifier cette dernière infraction d’inchoative. En effet, les deux infractions requièrent la même intention spécifique [40] .

Le juge de première instance pouvait raisonnablement conclure au lien entre les différents chefs d’accusation. [ 66 ] Deuxièmement, l’appelant modifie l’interprétation accordée au quatrième facteur de l’arrêt Last , lequel prévoit qu’il faut évaluer si l’accusé entend témoigner à l’égard d’un chef d’accusation, mais pas à l’égard d’un autre [41] . En effet, l’objectif de ce critère est de protéger le droit au silence [42] de l’accusé garanti par l’

article 7 de la Charte canadienne des droits et libertés [43] . Or, puisque l’appelant prévoyait témoigner à l’égard des quatre chefs, son droit au silence ne pouvait être violé. L’argument relatif à l’inadmissibilité potentielle de la preuve recueillie en contre-interrogatoire sur le quatrième chef – quant à sa consommation personnelle de pornographie – doit plutôt être analysé selon le prochain facteur, soit le risque de préjudice pour l’accusé.

C’est ce que le juge de première instance a fait [44] . [ 67 ] Troisièmement, le juge reconnaît que la tenue d’un seul procès engendre la possibilité d’un préjudice pour l’appelant [45] . Toutefois, il a raison d’affirmer que des directives appropriées sur l’admissibilité de la preuve et sur le raisonnement fondé sur la propension pouvaient limiter ce préjudice. [ 68 ] Quatrièmement, l’appelant reproche au juge de ne pas avoir considéré sa proposition de ne pas faire témoigner X, alors qu’il l’avait soulevée lors de l’audience. Il est vrai que le juge n’a pas analysé le facteur de la multiplicité des instances.

Toutefois, il ne s’agit pas d’une erreur l’ayant privé d’agir judiciairement. [ 69 ] Enfin, quant à la pondération accordée à l’ensemble de ces facteurs, le juge a agi judiciairement en concluant que les intérêts de la justice n’exigent pas de procès séparés. En effet, seul le risque de préjudice pour l’accusé tend à la tenue d’un procès distinct. Or, une opposition entre divers facteurs peut se résoudre par des directives adéquates au jury; c’est ce que le juge a fait. ii.

Le refus de l’ordonnance résulte-t-il en une injustice pour l’appelant? [ 70 ] Lors du procès, l’appelant a finalement décidé de ne pas témoigner sur les quatre chefs d’accusation. Bien que cette situation diffère de celle considérée lors du jugement sur la requête en séparation des chefs, le droit au silence de l’accusé a été respecté. [ 71 ] Aussi, le juge avait considéré que des directives au jury pouvaient limiter le préjudice possible pour l’appelant.

Il a effectivement donné de telles directives lors du procès. [ 72 ] En effet, au sujet de l’admissibilité de la preuve, le juge a avisé le jury – autant au début qu’à la fin du procès – de l’analyser séparément pour chaque chef d’accusation. Pour ce qui est du raisonnement fondé sur la propension – autant morale que raisonnée –, le juge a également donné plusieurs directives appropriées à ce sujet le 18 et le 25 avril 2016. [ 73 ] Par conséquent, la décision du juge de première instance de ne pas séparer les chefs d’accusation n’a pas résulté en une injustice pour l’appelant.

Il n’a donc pas erré en droit. 4.3 Le juge du procès a-t-il donné des directives insuffisantes à l’égard du quatrième chef d’accusation?

a) Remarques préliminaires [ 74 ] L’appelant soutient que le juge de première instance a erré dans ses directives au jury en omettant d’indiquer que l’intention spécifique de l’

article 171.1 C.cr . doit se trouver « dans les gestes et les paroles qui accompagn[ent] le visionnement du matériel sexuellement explicite ». Étant d’avis que la preuve révèle qu’il était dans la cuisine pendant que X regardait ledit matériel dans le salon, il ne pouvait pas avoir l’intention requise. [ 75 ] Pour cette raison, il considère que le raisonnement du jury est nécessairement fondé sur la propension puisqu’il s’appuie uniquement sur des gestes de nature sexuelle – dont la preuve ne révèle pas le moment de leur commission – pour conclure que le visionnement du matériel sexuellement explicite visait à faciliter la perpétration d’une infraction énumérée.

b) Droit applicable [ 76 ] Le quatrième chef d’accusation fait référence à l’infraction prévue à l’ alinéa 171.1(1)

b) C.cr ., soit de rendre accessible du matériel sexuellement explicite à un enfant dans le but de faciliter une infraction d’ordre sexuel :

171.1

(1) Commet une infraction quiconque transmet, rend accessible, distribue ou vend du matériel sexuellement explicite : a) […]

b) à une personne âgée de moins de seize ans ou qu’il croit telle , en vue de faciliter la perpétration à son égard d’une infraction visée aux articles 151 ou 152, aux paragraphes 160(3) ou 173(2) ou aux articles 271, 272, 273 ou 280; […] 171.1

(1) Every person commits an offence who transmits, makes available, distributes or sells sexually explicit material to (a) […] (

b) a person who is, or who the accused believes is, under the age of 16 years, for the purpose of facilitating the commission of an offence under

section 151 or 152, subsection 160(3) or 173(2) or

section 271, 272, 273 or 280 with respect to that person; or […] [Soulignements ajoutés] [ 77 ] Il s’agit d’un

article de droit nouveau adopté en 2012. Depuis, il y a eu très peu de jurisprudence sur le sujet; nous avons répertorié six décisions qui traitent de la culpabilité à cet égard [46] . [ 78 ] Parmi celles-ci, plusieurs [47] font une analogie avec l’infraction de leurre, prévue à l’

article 172.1 C.cr ., en raison de similitudes dans la nature des deux textes, notamment au niveau de l’intention requise : 172.1

(1) Commet une infraction quiconque communique par un moyen de télécommunication avec : a) […]

b) une personne âgée de moins de seize ans ou qu’il croit telle, en vue de faciliter la perpétration à son égard d’une infraction visée aux articles 151 ou 152, aux paragraphes 160(3) ou 173(2) ou aux articles 271, 272, 273 ou 280; […] 172.1

(1) Every person commits an offence who, by a means of telecommunication, communicates with (a) […] (

b) a person who is, or who the accused believes is, under the age of 16 years, for the purpose of facilitating the commission of an offence under

section 151 or 152, subsection 160(3) or 173(2) or

section 271, 272, 273 or 280 with respect to that person; or […] [Soulignements ajoutés] [ 79 ] Ces décisions font également référence à l’arrêt Legare , rendu en 2009, puisque l’intention requise pour le leurre y a été définie : [28] […] Dans ce contexte, « faciliter » s’entend notamment du fait d’aider à provoquer et de rendre plus facile ou plus probable la perpétration de l’infraction — par exemple en amenant des jeunes, par la ruse ou la manipulation psychologique, à se livrer à l’acte interdit ou à y participer; en diminuant leurs inhibitions; ou en tenant des propos érotiques qui exploitent la curiosité, l’immaturité ou la sexualité précoce d’une jeune personne . […] [31] C’est pourquoi le contenu de la communication n’est pas nécessairement déterminant; ce qui importe, c’est de savoir si la preuve dans son ensemble établit hors de tout doute raisonnable que l’accusé a communiqué au moyen d’un ordinateur avec une victime qui n’a pas atteint l’âge fixé en vue de faciliter la perpétration à son égard d’une infraction d’ordre sexuel énumérée. [32] Les mots en italique dans le paragraphe qui précède, tirés de l’al. 172.1(1)c), indiquent clairement que l’intention de l’accusé doit être établie subjectivement . […] [48] [Renvoi omis; soulignements ajoutés; italiques dans l’original] [ 80 ] Si on applique ces principes à l’ alinéa 171.1(1)

b) C.cr ., les éléments essentiels que le ministère public doit prouver hors de tout doute raisonnable sont donc les suivants : (1) transmettre, rendre accessible, distribuer ou vendre intentionnellement du matériel sexuellement explicite; (2) à une personne dont l’accusé sait ou croit qu’elle est âgée de moins de 16 ans et (3) dans le dessein précis de faciliter la perpétration à son égard d’une infraction sous-jacente énumérée. [ 81 ] Au niveau de la mens rea , l’intention spécifique de faciliter la perpétration d’une infraction d’ordre sexuel énumérée doit être établie de manière subjective. [ 82 ] S’agissant d’une question de droit, une simple erreur du juge sur l’interprétation de cette disposition permet à la Cour d’intervenir.

c) Application aux faits de l’espèce [ 83 ] Au sujet de l’

article 171.1 C.cr ., le juge du procès donne les directives suivantes : P... B... a-t-il rendu accessible du matériel sexuellement explicite à X, intentionnellement? Rendre accessible veut dire montrer à X, exhiber à X, volontairement, du matériel sexuellement explicite. […] Tel que je vous l'ai mentionné lors de directives précédentes, je vous répète que le fait de regarder de la pornographie n'est pas une infraction criminelle. Le fait de regarder des vidéos comportant des scènes de bestialité n'est pas, ne constitue pas des infractions criminelles. Je vous le répète. […] Troisième question : P...

B... a-t-il rendu accessible à X le matériel sexuellement explicite en vue de faciliter la perpétration à son égard d'une infraction énumérée, soit ici toucher une

partie du corps de X à des fins d'ordre sexuel; engager ou inciter X à le toucher à des fins d'ordre sexuel; agresser sexuellement X. Une fois de plus les mots « en vue de faciliter la perpétration à son égard d’une infraction » signifie dans le dessein précis ou dans le but de faciliter la perpétration à son égard d’une infraction visée . [Soulignements ajoutés] [ 84 ] Le juge n’avait pas à dire aux membres du jury que l’intention spécifique de l’appelant devait se trouver dans les gestes ou paroles prononcées durant le visionnement du matériel sexuellement explicite. En effet, ce n’est pas ce que prévoit l’ alinéa 171.1(1)

b) C.cr . [ 85 ] Certes, de telles actions peuvent être pertinentes pour déterminer si le visionnement avait pour but de faciliter une infraction d’ordre sexuel [49] , mais leur absence n’est pas fatale. [ 86 ] C’est d’ailleurs ce qu’a conclu la Cour suprême dans l’arrêt Legare au sujet de la nature des messages transmis par ordinateur dans le contexte de l’

article 172.1 C.cr . : [29] […] le langage sexuellement explicite ne constitue pas un élément essentiel des infractions établies par l’art. 172.1, qui met l’accent sur l’intention de l’accusé lors de la communication au moyen d’un ordinateur. Des propos sexuellement explicites peuvent suffire à prouver l’intention criminelle de l’accusé.

Mais souvent, ceux qui se servent de leur ordinateur pour leurrer des enfants à des fins sexuelles exercent sur eux une manipulation psychologique en ligne en gagnant tout d’abord leur confiance par des conversations sur leur vie familiale, leurs intérêts personnels ou d’autres sujets anodins. [50] [ 87 ] En l’espèce, les faits sont particuliers puisque la preuve ne révèle pas si le visionnement du matériel sexuellement explicite s’est fait avant ou après les infractions de contact sexuel (151 C.cr .), d’incitation à des contacts sexuels (152 C.cr .) et d’agression sexuelle (271 C.cr .) sur la personne de X. [ 88 ] Si le visionnement a eu lieu avant, il est logique de conclure que l’appelant avait bel et bien l’intention spécifique de faciliter la perpétration d’une infraction d’ordre sexuel puisque les trois ont été prouvées hors de tout doute raisonnable. [ 89 ] Par contre, si le visionnement a eu lieu après, il faut considérer l’ensemble des circonstances permettant de déduire hors de tout doute raisonnable que l’appelant avait une telle intention [51] .

Cette déduction est possible en l’espèce si l’on considère les faits suivants :

(1) X a été victime d’infractions d’ordre sexuel; (2) elle n’aime pas les agissements de l’appelant et le lui mentionne à plusieurs reprises; (3) le visionnement de matériel sexuellement explicite contribue à diminuer les inhibitions de X et (4) les abus de l’appelant cessent en raison de la dénonciation de X. [ 90 ] C’est donc dire que les conséquences naturelles et probables du visionnement de matériel sexuellement explicite visaient à faciliter la perpétration d’une infraction d’ordre sexuel.

Prise isolément, cette affirmation ressemble davantage à une règle générale plutôt qu’une application individuelle de l’intention de l’appelant. Or, si on la combine avec le contexte des infractions d’ordre sexuel contemporaines au visionnement et aux réticences exprimées par la victime, il s’agit là d’une déduction que le jury pouvait faire [52] . [ 91 ] Contrairement à ce que prétend l’appelant, ce raisonnement ne correspond aucunement à de la propension, mais se fonde plutôt sur les circonstances de l’affaire.

Au surplus, le juge a donné des directives appropriées sur la propension à plusieurs reprises. [ 92 ] Le juge de première instance n’a donc pas erré en droit en expliquant l’intention spécifique requise de l’ alinéa 171.1(1)

b) C.cr . 5. CONCLUSION [ 93 ] Le juge de première instance n’a pas erré en permettant le visionnement de l’intégralité de l’enregistrement vidéo de la déclaration de X. Il a bien considéré les intérêts de la justice et n’a pas commis d’erreur en décidant qu’un seul procès devait avoir lieu. Quant aux directives sur l’intention spécifique requise par l’ alinéa 171.1(1)

b) C.cr ., il ne s’est pas trompé. POUR CES MOTIFS, LA COUR :

[ 94 ] REJETTE l’appel. LOUIS ROCHETTE, J.C.A. BENOÎT MORIN, J.C.A. CLAUDE C. GAGNON, J.C.A. Me Gabriel Michaud-Brière Dumas, Gagné, Théberge, avocats Pour l’appelant Me Sarah-Julie Chicoine Procureure aux poursuites criminelles et pénales Pour l’intimée Date d’audience : 28 août 2017