2018 QCCA 702, 2018 QCCA 702

Desrosiers c. R. 2018 QCCA 702 COUR D’APPEL CANADA PROVINCE DE QUÉBEC GREFFE DE MONTRÉAL N° : 500-10-005817-158 (500-01-109302-148) DATE : 1 er mai 2018 CORAM : LES HONORABLES NICOLE DUVAL HESLER, J.C.Q. JEAN BOUCHARD, J.C.A. MARK SCHRAGER, J.C.A. GARLEN DESROSIERS APPELANT - accusé c.

SA MAJESTÉ LA REINE INTIMÉE - poursuivante ARRÊT [ 1 ] La Cour, statuant sur l’appel d’un jugement rendu le 5 janvier 2015, par la Cour du Québec, chambre criminelle et pénale pour et dans le district de Montréal (l’honorable Lori-Renée Weitzman) qui a trouvé l’appelant coupable d’avoir eu en sa possession, dans le but d’en faire le trafic, les substances des Annexes I et II de la Loi réglementant certaines drogues et autres substances , et de bris de conditions de ne pas posséder de stupéfiants; [ 2 ] Pour les motifs du juge Schrager, auxquels souscrit le juge Bouchard, LA COUR : [ 3 ] REJETTE l’appel; [ 4 ] La juge en chef, pour d’autres motifs, aurait accueilli l’appel, annulé la déclaration de culpabilité et y aurait substitué un verdict d’acquittement.

NICOLE DUVAL HESLER, J.C.Q. JEAN BOUCHARD, J.C.A. MARK SCHRAGER, J.C.A. Me Germain Caponi-Champagne Yves Ménard avocats inc. Pour l’appelant Me William Lemay Directeur des poursuites criminelles et pénales Pour l’intimée Date d’audience : 20 mars 2018 MOTIFS DE LA JUGE EN CHEF

[ 5 ] Cet appel met en cause l’application de l’

article 495 C.cr . qui traite des arrestations sans mandat. [ 6 ] Voici les faits pertinents que la preuve a démontrés en première instance. L’arrestation [ 7 ] Le 28 juillet 2014, les agents Mathieu Paré et Benoît Gagnon du SPVM patrouillent le secteur Parc-Extension. Alors que les deux patrouilleurs roulent sur la rue Liège, l’agent Paré aperçoit l’appelant qui fume une cigarette, adossé à un mur près d’un restaurant. Le premier salue le second, qui répond d’un signe de tête. Au moment des événements, l’agent Paré est patrouilleur dans ce district depuis trois ans.

Comme il s’agit d’un petit secteur, les deux se connaissent bien. Les agents poursuivent leur route en direction est. Ils franchissent deux intersections et arrivent à une voie ferrée. Ils font donc demi-tour. L’agent Paré remarque alors que l’appelant ne se trouve plus près du restaurant. Environ une minute s’est écoulée depuis leur rencontre. Il le repère toutefois de l’autre côté de la rue, à travers la vitre d’une buanderie. Selon la description des deux agents, l’appelant est alors assis sur une chaise, face à la fenêtre, et semble manipuler quelque chose.

La vitre du commerce lui arrive à la hauteur des genoux. Sous l’impression que l’appelant se roule un joint, ils stationnent le véhicule patrouille et entrent dans la buanderie. Pendant ce temps, l’appelant se dirige vers le fond de la buanderie. [ 8 ] Les policiers témoignent à l’effet qu’à leur arrivée sur les lieux, ils aperçoivent puis saisissent, sur le rebord de la fenêtre, ce que l’agent Paré décrit comme un « butch » ou un « reste de joint » [1] .

L’agent Gagnon note qu’il est encore humide et, tout comme l’agent Paré, rapporte qu’il a perçu une odeur de cannabis, mais précise qu’il s’agit d’une odeur « de fumée ». Ils mettent l’appelant en état d’arrestation pour « possession simple » [2] .

Il y a bien une autre personne dans la buanderie, mais les policiers estiment qu’elle est sans rapport avec la situation [3] . [ 9 ] Au procès, l’appelant dira plutôt que les agents sont entrés dans la buanderie en annonçant qu’ils l’arrêtaient « pour possession » et que ce n’est qu’après qu’ils auraient trouvé le mégot [4] . [ 10 ] Suite à son arrestation, l’appelant « s’obstine » auprès des policiers [5] . Il n’est « pas coopératif » et quelque peu agressif, de sorte que la décision est prise de le menotter [6] .

Il est alors question d’un possible « bris de conditions », ce qui nécessitera d’amener l’appelant au véhicule patrouille pour y effectuer les vérifications qui s’imposent [7] . L’agent Paré effectue par la suite une « fouille par palpation » de l’appelant [8] , pendant que l’agent Gagnon agit davantage à

titre de soutien. La fouille [ 11 ] L’agent Paré décrit la fouille ainsi [9] : Puis là, bien, quand on le menotte, je fais une fouille par palpation, puis là, au niveau de vraiment, c’était vraiment, ici, là, sur le côté, juste un petit plus haut que le pubis, mais dans le pantalon, je sens quelque chose.

Ça fait que j’ai tiré sur l’élastique de son de son boxer, puis là il avait un sac avec différentes drogues. [sic] [ 12 ] Quant à l’agent Gagnon, il témoigne à l’effet que [10] : Bien, comme, c’est ça, la première chose qu’on fait, c’est que monsieur Desrosiers a un gros sac à dos sur le dos, donc on retire le sac à dos, question pratique, puis par la suite fait la fouille par simple palpation évidemment au niveau des poches, et puis au niveau, comme la procédure le veut, là, pour une question de sécurité, par palpation, puis c’est rendu à la hauteur de la ceinture que monsieur Paré me verbalise encore une fois qu’il sent une bosse à la hauteur de la ceinture, puis comme moi je suis juste à côté de lui, puis j’ai clairement vu que, en sentant la bosse pour savoir évidemment c’est quoi question de sécurité, bien, monsieur Paré fait juste tirer un peu l’élastique pour réussir à voir et finalement réussir à sortir ce qu’il dans son pantalon.

Pui c’est à ce moment-là qu’il sort un gros Ziploc contenant plusieurs petits sachets de Ziploc de poudre et pilules, et qui est clairement des stupéfiants à première vue. [sic] [ 13 ] Il précise, en contre-interrogatoire [11] : Bien, c’est comme j’explique, si moi j’étais du côté droit et que l’agent Paré était du côté gauche, si sa main va vers l’avant, je ne vois pas nécessairement de face, mais je vois quand que la main par derrière est à la hauteur de la ceinture. Donc, je ne vois pas que la main est à hauteur du genou, je vois que la main est à la hauteur de la ceinture, vers l’avant.

Donc je ne vois pas directement la main de l’agent Paré, mais je sais pertinemment qu’elle est à la hauteur de la ceinture et à l’avant de monsieur Desrosiers. [ 14 ] Enfin, l’appelant décrit plutôt les gestes suivants [12] : Là, il tire mon boxer comme ça, mais comme moi j’avais mes affaires en-dessous de mes couilles, il ne pouvait pas voir directement, tu comprends, c’est comme si tu vois juste mon poil, whatever , puis tu vois le commencement de mon pénis, genre.

Là je ne sais pas pourquoi, il est comme, on dirait qu’il a remarqué un petit bout de ou je ne sais pas quoi, sur le côté, là, entre ma cuisse puis comme ma testicule, genre. Là, il vient, il prend sa main, il rentre sa main comme dans mon boxer, puis il tire le sac qui est comme en dessous de mes couilles. Parce que le sac n’est pas comme sur moi, là, il était vraiment comme entre mes jambes, comme, à l’entrée, comme, de mon truc fesse, genre. [ 15 ] Au terme de cette fouille, l’appelant est mis en état d’arrestation pour possession en vue de trafic.

LES QUESTIONS EN LITIGE [ 16 ] Dans le cadre du présent pourvoi, l’appelant a cherché à démontrer que la juge du procès a erré en n’accueillant pas sa requête

en exclusion de la preuve fondée sur les articles 8 , 9 et 24 de la Charte canadienne . Dans cette optique, il a fait valoir deux moyens de nature essentiellement factuelle. [ 17 ] Dans un premier temps, il a soutenu que la première juge avait erré en appliquant le principe dégagé dans l’arrêt Browne v. Dunn [13] , lequel « requiert qu’une

partie qui veut contredire ou attaquer la crédibilité d’un témoin soit tenue de donner à ce témoin l’opportunité de donner sa version des choses. » [14] Il importe de rappeler que l’application de cette règle « relève du pouvoir discrétionnaire du juge du procès, eu égard à toutes les circonstances de l’affaire. » [15] L’appelant n’a pas fait la démonstration que la décision de la première juge à ce

chapitre était déraisonnable, de sorte qu’une intervention de cette Cour ne serait pas justifiée pour ce motif. [ 18 ] Dans un deuxième temps, l’appelant a plaidé que la juge de première instance a commis des erreurs de fait manifestes et déterminantes sur le plan de sa crédibilité en assimilant à des contradictions des éléments de son témoignage qui étaient compatibles entre eux. Même s’il s’agissait bien là d’erreurs de fait, elles ne seraient pas déterminantes.

En effet, il appert des motifs de la juge que c’est d’abord et avant tout en raison de l’invraisemblance de la version de l’appelant quant à la façon dont la fouille s’est déroulée et de la violation à la règle Browne v. Dunn qu’elle a écarté son témoignage. Ce moyen doit donc échouer. [ 19 ] Préalablement à l’audition de cet appel, la Cour a avisé les parties qu’elle souhaitait entendre leurs représentations quant à la légalité de l’arrestation de l’appelant.

Cette question s’est révélée être le cœur de l’appel, comme nous allons maintenant le voir, et a peut-être provoqué un changement de position chez le ministère public. [ 20 ] En effet, le ministère public avait soumis, lors du procès, que les policiers avaient « les motifs pour procéder à une arrestation pour une possession simple de marijuana.» [16] Or, lors de l’audition du pourvoi, il a fait volte-face en tentant de convaincre cette Cour que les policiers avaient légalement procédé à l’arrestation sans mandat de l’appelant pour bris de condition et ce, en vertu de l’alinéa a) du paragraphe 495(1) C.cr .

Cette disposition permet à un agent de la paix d’arrêter sans mandat une personne qui a commis un acte criminel ou qui, d’après ce qu’il croit pour des motifs raisonnables, a commis ou est sur le point de commettre un acte criminel. Suivant l’alinéa a) du paragraphe 34(1) de la Loi d’interprétation [17] , l’infraction mixte d’omission de se conformer à une condition de mise liberté prévue au paragraphe 145(3) C.cr. est réputée un acte criminel.

Selon le ministère public, c’est exactement ce qui se serait produit en l’espèce : les policiers auraient arrêté sans mandat l’appelant parce qu’ils avaient des motifs raisonnables et probables de croire qu’il avait commis l’infraction contenue au paragraphe 145(3) C.cr. [18] [ 21 ] Cette thèse ne colle pas aux déterminations factuelles de la première juge, qui a plutôt retenu: Ainsi la combinaison de l’odeur de cannabis avec le joint retrouvé était suffisante pour donner aux policiers des motifs raisonnables et probables de croire que monsieur Desrosiers était apparemment en train de commettre une infraction criminelle de possession de stupéfiants.

Cette constatation permettait aux policiers de procéder à l’arrestation de monsieur Desrosiers sans mandat tel que prévu à l’ article 495(1) (

b) du Code criminel . La preuve établit que les policiers avaient des motifs subjectifs objectivement justifiables de croire que monsieur Desrosiers était donc en possession de cannabis. [ 22 ] Sur le plan juridique, cette conclusion est cependant erronée. [ 23 ] Suivant le paragraphe 4(5) de la Loi réglementant certaines drogues et autres substances [19] , la possession simple de cannabis (moins de 30 grammes) ne constitue pas un acte criminel au sens de l’alinéa a) du paragraphe 495(1) C.cr .

Il est difficile de penser qu’objectivement, la présence d’un « butch » ou reste de joint puisse donner à croire qu’un individu a commis ou est sur le point de commettre l’acte criminel de possession de plus de 30 grammes de cannabis. Même s’il s’était agi d’un joint, cela restait une infraction purement

sommaire. L’arrestation sans mandat n’était pas possible. [ 24 ] En vertu de l’alinéa b) du paragraphe 495(1) C.cr . , un agent de la paix peut arrêter une personne sans mandat pour une infraction criminelle, mais il faut qu’il la trouve en train de la commettre, ce qui au cœur de la notion de flagrant délit. [ 25 ] Dans l’arrêt R. c. Biron , la majorité de la Cour suprême, sous la plume du juge Martland, interprète ainsi le paragraphe 495(1)

b) C.cr . [20] : Le pouvoir d’arrestation attribué par cet alinéa doit être exercé promptement, bien que, strictement parlant, il soit impossi​ble de dire si une infraction a été commise tant que la personne arrêtée n’a pas été déclarée coupable par les tribunaux. Si cette disposition doit être interprétée de cette façon, un agent de la paix ne pourrait jamais décider, lorsqu’il arrête une personne sans mandat, que la personne arrêtée est «en train de commettre une infraction criminelle». A mon avis, le texte de l’al.

b) qui est réduit à sa plus simple expression, signifie que le pouvoir d’arrêter sans mandat est accordé lorsque l’agent de la paix constate lui-même une situation où une personne est apparemment en train de commettre une infraction. [Soulignement ajouté] [ 26 ] Dans l’arrêt Roberge c. La Reine , le juge Lamer (tel qu’il l’était alors) précise [21] : Certes, je ne dis pas que le critère retenu par le juge Martland laisse entendre qu’il suffit qu’il soit «apparent» aux yeux du policier même s’il serait déraisonnable que le policier en vienne à cette conclusion.

Il faut sûrement que ce soit «apparent» aux yeux d’une personne raisonnable qui se trouve dans la situation du policier qui procède à l’arrestation à ce moment. […] Il faut que l’agent de la paix en soit venu à une conclusion que toute personne ordinaire ( i.e. la moyenne des gens) aurait fait la même déduction dans les mêmes circonstances. [ 27 ] Plusieurs cours d’appel canadiennes ont eu l’occasion de se prononcer sur l’application de ce principe dans le contexte d’une infraction de possession simple de cannabis.

[ 28 ] Dans R. v. Loewen , le juge Berger de la Cour d’appel de l’Alberta explique que [22] : Of course, the difficulty with olfactory evidence is that the smell of marijuana may indicate nothing more than past possession. In that event, absent an admission, the amount possessed will be unascertainable. Pursuant to s. 495(1) (

b) of the Criminal Code , an investigating officer is not entitled to arrest without warrant a person who may have been but is not found in simple possession of marijuana in an amount not exceeding thirty grams, the latter being a

summary conviction offence. Past possession of thirty grams or less will not suffice. [ 29 ] Dans la même veine, dans R. v. Janvier , la Cour d’appel de la Saskatchewan statue que [23] : When one examines the decisions where courts have sustained an arrest based on the smell of burned marihuana, and no other sensory perception, they rely, in addition to the smell of burned marihuana, upon an inference that more marihuana will be discovered.

In Biron , however, Martland J. makes it clear that the Court interprets the phrase "finds [a person] committing a criminal offence" as implying that the officer’s belief an offence is being committed is based on his or her observation of that offence being committed (or apparently being committed) and not merely an inference from some other observation. That is why Martland J. went on to say "there is no reason to refer to a belief based upon reasonable and probable grounds." Thus, s. 495(1)(

b) does not permit the officer to say "based on my experience, I believed I would find other marihuana present because I smelled recently burned marihuana." Observation (i.e., the smell) of recently smoked marihuana is not an observation of current possession of additional unsmoked marihuana. One might infer the presence of more marihuana, but one is not observing or smelling it and one is therefore not finding the person committing the offence of possession of additional, unsmoked, marihuana within the meaning of s. 495(1)(b). Section 495(1)(

b) does not permit an arrest made on inference derived from the smell of burned marihuana alone. [Renvoi omis] [ 30 ] Cette approche n’est pas, il convient de le mentionner, celle préconisée par la Cour d’appel de la Colombie-Britannique dans R. v. Boyd [24] ainsi que dans R. v. Taylor [25] .

Or ces causes ne font aucunement référence au fait qu’il ne peut y avoir acte criminel lorsque la possession de cannabis est de moins de 30 grammes. [ 31 ] En l’espèce, l’appelant était-il apparemment en train de commettre une infraction criminelle? [ 32 ] Il ressort des témoignages des policiers qu’avant leur irruption dans la buanderie, la commission d’une infraction criminelle n’est apparente ni à leurs yeux, ni à ceux d’une personne raisonnable placée dans les mêmes circonstances.

Jusqu’alors, ils ne font que « présume[r] » que l’appelant, qui leur semble être en train de te tenir quelque chose au bout de ses doigts, est en train de se rouler un joint [26] . L’agent Paré dira qu’« [à] ce moment-là, moi, connaissant monsieur Desrosiers pour être quelqu’un qui consomme puis pour être autour de souvent les gens de stupéfiants, ça pique ma curiosité. » [27] Ensuite, une fois dans le commerce, ils sentent une odeur de marijuana et aperçoivent un mégot.

En toute logique, il faut conclure que de telles observations ne peuvent tendre à indiquer autre chose qu’une possession passée d’une petite quantité. Autrement dit, il n’est simplement pas possible d’affirmer, au regard de la preuve, que les agents, à un moment où un autre, constatent que l’appelant est apparemment en train de commettre une infraction criminelle. Tout au plus ont-ils des motifs raisonnables de croire que l’appelant a été en possession d’un joint qui n’est, lorsqu’ils pénètrent dans la buanderie, plus qu’un mégot. Décider autrement serait dénaturer la notion de flagrant délit.

Tel que l’indiquent les auteurs Coughlan et Luther [28] , Subsequently, in Roberge , the Court clarified its decision in Biron . In that latter decision, the Court held that it was not sufficient merely for a peace officer to claim that it had been apparent the accused had been committing an offence.

Rather, what was required was that “it must be ‘apparent’ to a reasonable person placed in the circumstances of the arresting officer at the time.” Somewhat infelicitously, the Court then described the “finds committing” standard as “an officer acting ‘on reasonable and probable grounds.’” It would be easy to mistake the intent behind this description, and take it to be a general statement that section 495(1)(

b) requires a peace officer only to have reasonable grounds to believe that the accused has committed a criminal offence. If that were the intention, then the only exception to peace officer powers of arrest – where the offence was only a

summary conviction one and the peace officer only had reasonable grounds to believe the accused had committed it – would no longer be an exception. [Renvois omis; Soulignement ajouté] [ 33 ] Il apparaît contraire aux objectifs de l’alinéa b) du paragraphe 495(1) C.cr . que de procéder, d’une certaine façon, par profilage pour tirer une présomption qu’un individu donné est en train de commettre une infraction criminelle. Il faut plutôt être en présence de facteurs objectifs [29] . [ 34 ] Une arrestation légale doit nécessairement précéder une fouille accessoire à l’arrestation pour que celle-ci soit légale [30] .

Comme l’arrestation de l’appelant était illégale en l’espèce, sa détention a dès lors violé l’

article 9 de la Charte canadienne et la fouille qui s’en est suivie, l’

article 8 [31] . Il y a donc lieu de se demander si la preuve obtenue suite à cette fouille illégale aurait dû être admise en application du paragraphe 24(2) de la Charte canadienne [32] , suivant les enseignements de la Cour suprême dans l’arrêt R. c.

Grant [33] : Ainsi, le tribunal saisi d’une demande d’exclusion fondée sur le par. 24(2) doit évaluer et mettre en balance l’effet que l’utilisation des éléments de preuve aurait sur la confiance de la société envers le système de justice en tenant compte de : (1) la gravité de la conduite attentatoire de l’État (l’utilisation peut donner à penser que le système de justice tolère l’inconduite grave de la part de l’État), (2) l’incidence de la violation sur les droits de l’accusé garantis par la Charte (l’utilisation peut donner à penser que les droits individuels ont peu de poids) et (3) l’intérêt de la société à ce que l’affaire soit jugée au fond.

Le rôle du tribunal appelé à trancher une demande fondée sur le par. 24(2) consiste à procéder à une mise en balance de chacune de ces questions pour déterminer si, eu égard aux circonstances, l’utilisation d’éléments de preuve serait susceptible de déconsidérer l’administration de la justice. [ 35 ] Concernant le premier point, soit la gravité de la conduite attentatoire, elle milite sans aucun doute en faveur de l’exclusion des éléments de preuve, vu le caractère inacceptable, voire délibéré de la conduite des agents [34] :

Q C’est que je veux le formuler en question là, mais vous dites avoir, vous dites avoir été très content de votre journée, del’intervention, donc de l’arrestation, vous parlez de discussions avec lui comme c’est de bonne guerre, vous riiez à certains moments eninterrogatoire principale, il y a quand même… est-ce que je me trompe en disant qu’il y aurait un petit pattern de volonté d’arrêter cetindividu-là?

R Bien, absolument, madame, mon travail c’est d’arrêter les gens, d’appliquer les lois et les règlements, je sais que cet individu-là,il a commis une infraction, je suis content de l’avoir arrêté, c’est mon travail.

Et mon travail, c’est d’appliquer les lois et les règlements.Cette journée-là un sujet que je connais pour avoir été auteur de toutes sortes de choses qui ont été d’intérêt pour nous, comme je l’aimentionné précédemment, commet une infraction au Code criminel, alors moi j’ai des motifs raisonnables de croire qu’il est enpossession, puis en plus, quand je l’arrête, bien là, il a des stupéfiants sur lui qui me font croire que peut-être c’est quelqu’un qui envend. Évidemment que je suis content, c’est mon travail, c’est comme, c’est comme un joueur de hockey qui compte un but, puis c’estaussi simple que ça.

Maintenant, on n’a pas fait une fête pour souligner ça, mais oui, j’étais content, moi j’ai fait mon travail cettejournée-là. [36] J’ouvre ici une parenthèse. Certes, les policiers ont un travail difficile … qui doit le demeurer. La légitimité du travail despoliciers dépend en bonne

partie du fait que la population sait pertinemment que les tribunaux veillent au respect des droitsconstitutionnels et que les comportements abusifs, plus petits comme plus gros, ne passeront pas inaperçus. Il m’apparaît important demaintenir la confiance du public dans le travail policier. [37] S’agissant du deuxième critère de Grant, la Cour suprême précise, de façon spécifique aux éléments de preuve matérielle noncorporelle[35] : Les fouilles, perquisitions ou saisies présidant à l’obtention de ce type d’éléments de preuve peuvent mettre en cause d’autres intérêtscomme celui relatif à la dignité humaine.

Il faut évaluer la gravité des incidences de la violation de la Charte sur ces intérêts. Parexemple, une fouille à nu ou l’examen de cavités corporelles non justifiés sont attentatoires à la dignité humaine du suspect et serontjugés très graves pour cette raison : R. c. Simmons, (CSC), [1988] 2 R.C.S. 495, p. 516-517, le juge en chef Dickson; R.c. Golden, 2001 CSC 83, [2001] 3 R.C.S. 679.

Le fait que l’élément de preuve obtenu de cette façon n’est pas une substance corporellen’atténue pas la gravité de l’atteinte. [38] En l’espèce, selon la version retenue par la juge de première instance, l’un des policiers a tiré sur l’élastique du caleçon del’appelant, alors qu’ils se trouvaient dans un lieu public, pour en sortir le sac contenant les stupéfiants.

Ainsi, ce facteur agit également enfaveur de l’exclusion de la preuve. [39] Enfin, relativement au troisième point à examiner, soit celui de savoir si l’utilisation des éléments de preuve servirait l’intérêt dela société à ce que l’affaire soit jugée au fond, la Cour suprême pose que de façon générale, la fiabilité des éléments de preuve matériellen’aura pas de lien avec la violation de la Charte[36]. [40] Tout bien considéré, il apparaît clair que les stupéfiants saisis auraient dû être exclus si l’on applique les critères de l’arrêt R. c.Grant.

Cette preuve étant tenue pour exclue, l’acquittement s’impose. [41] Je propose donc que la Cour accueille l’appel, annule la déclaration de culpabilité et y substitue un verdict d’acquittement. NICOLE DUVAL HESLER, J.C.Q.

REASONS OF SCHRAGER, J.A. [42] With respect, I do not agree with the reasons of the Chief Justice and propose to dismiss the appeal for the reasons that follow. [43] I have nothing to add to the facts set forth by the Chief Justice but I part ways in her analysis of the legality of the arrest and theconsequences thereof concerning the search and seizure of the drugs from Appellant for which he was convicted of possession for thepurposes of trafficking. [44] It is quite true that olfactory evidence alone is merely an indication of past presence of marijuana and not currentpossession.[37] However, olfactory evidence was not the sole basis in this case for the constables’ belief that Appellant was “apparently”in possession of marijuana.

It was one of several factors which when taken together justified the officers’ conclusion that Appellant wasin possession of marijuana when they arrested him.[38] [45] Appellant was seen by the window of the laundromat, manipulating something with his hands which the officers thought wasconsistent with rolling a marijuana cigarette (a “joint”). When they entered the laundromat, the policemen found a joint at that very place(in addition to noting an odour of marijuana). Appellant had at that point moved towards the back of the establishment.

Only one otherperson was in the location and it is not suggested that this person was connected with Appellant, the events or the marijuana. [46] While the record does not disclose a precise distance between Appellant (now at the back of the establishment) and the windowwhere the joint was found, it is self-evident that the distance was minimal. In the circumstances, it was reasonable for the officers toconclude that he was in possession of that joint.

[ 47 ] Section 4 (3) (a) (ii) Cr.C . provides that the joint would be in his possession where knowingly, he had “…it in any place, whether or not, that place belongs to or is occupied by him, for the use or benefit of himself, or of another person”. Given the factual circumstances, the police could reasonably conclude that Appellant had the joint in a place for his use. When added to their observation of him through the window of the laundromat, apparently rolling a joint in that place — one cannot, in my view, contest the reasonableness of their conclusion.

Indeed, during his testimony, Appellant confirmed his ownership of the joint and did not contest the legality of the arrest. [39] In all of the circumstances as described above, Appellant was in constructive possession if not actual possession of the marijuana joint found by the officers adjacent to the window of the laundromat. [40] [ 48 ] Accordingly, I find no error in the trial judge’s conclusions that the police officers were justified in making an arrest under s. 495 (1) (

b) Cr.C . given the reasonable and objective indicators that Appellant was in possession of marijuana and thus, committing an offence punishable on

summary conviction. [41] [ 49 ] The trial judge’s analysis of the legality of the arrest stopped there. No mention of s. 495 (2) Cr.C . is found in her reasons. Moreover, counsel made no submissions in this regard: 495 (…) Limitation

(2) A peace officer shall not arrest a person without warrant for 495 […] Restriction

(2) Un agent de la paix ne peut arrêter une personne sans mandat : (

a) an indictable offence mentioned in

section 553,

a) soit pour un acte criminel mentionné à l’article 553; (

b) an offence for which the person may be prosecuted by indictment or for which he is punishable on

summary conviction, or

b) soit pour une infraction pour laquelle la personne peut être poursuivie sur acte d’accusation ou punie sur déclaration de culpabilité par procédure

sommaire; (

c) an offence punishable on

summary conviction,

c) soit pour une infraction punissable sur déclaration de culpabilité par procédure

sommaire, in any case where dans aucun cas où : (

d) he believes on reasonable grounds that the public interest, having regard to all the circumstances including the need to

d) d’une part, il a des motifs raisonnables de croire que l’intérêt public, eu égard aux circonstances, y compris la nécessité : (

i) establish the identity of the person, (

i) d’identifier la personne, (ii) secure or preserve evidence of or relating to the offence, or (ii) de recueillir ou conserver une preuve de l’infraction ou une preuve y relative, (iii) prevent the continuation or repetition of the offence or the commission of another offence, (iii) d’empêcher que l’infraction se poursuive ou se répète, ou qu’une autre infraction soit commise, may be satisfied without so arresting the person, and peut être sauvegardé sans arrêter la personne sans mandat; (

e) he has no reasonable grounds to believe that, if he does not so arrest the person, the person will fail to attend court in order to be dealt with according to law.

e) d’autre part, il n’a aucun motif raisonnable de croire que, s’il n’arrête pas la personne sans mandat, celle-ci omettra d’être présente au tribunal pour être traitée selon la loi. [ 50 ] Should the police officers have handed Appellant an appearance notice as provided in s. 496 Cr.C . instead of arresting him? [ 51 ] The facts pertinent to this segment of the inquiry are as follows. Upon arrest for possession, according to Officer Paré’s testimony, he would ordinarily have asked for identification but Appellant became agitated and was not cooperative so the officer handcuffed him.

Moreover, the officer believed (was “pas mal certain”) that Appellant was released on bail, subject to conditions which

would preclude him from possessing marijuana. This, he would be able to confirm once back at the patrol car which was parked outside the laundromat. Constable Paré knew that possession would constitute a breach of Appellant’s bail conditions. He also knew that there had previously been an outstanding arrest warrant for Appellant and that he had been apprehended following a foot pursuit.

Given these facts, it is reasonable to conclude that proceeding with the arrest was in the public interest. [ 52 ] The determination being made by a police officer in order to comply with s. 495 (2) Cr.C . cannot reasonably be accomplished in an instant. Whereas here the police officer had reason to believe that the person he had just detained was in breach of bail conditions, the responsible thing to do would be to verify. This was Constable Paré’s stated intention to do by returning to the patrol car where he could go on line through the computer to make the appropriate verification.

Once, this was done, it was confirmed that Appellant was indeed free on bail. It was reasonable not to release him on application of s. 495 (2) Cr.C. Moreover, as previously mentioned, the constable was aware throughout that Appellant had previously been arrested on an outstanding warrant after a foot pursuit. [ 53 ] The existence of an outstanding warrant or a breach of bail conditions by someone under arrest is relevant to the public interest determination to be made by an arresting officer pursuant to s. 495 (2) Cr.C .

It would be unreasonable to suggest that in all cases a police officer making an arrest can properly consider the factors relevant under s. 495 (2) Cr.C. simultaneously with the arrest. As here, a few minutes to return to the patrol car to check for outstanding warrants or release conditions is part of a reasonable application of the determination required of a police officer pursuant to s. 495 (2) Cr.C. [ 54 ] The search of Appellant’s body however was made prior to the determination that there was a breach of bail conditions. Was the search then illegal? I think not.

As the judge reasoned, based on the applicable jurisprudence, given the legality of the arrest under s. 495 (1) (

b) Cr.C . , the law permitted the police officers to search incidental to the arrest in order to ensure their security, that of the detainee as well as to preserve evidence. [42] [ 55 ] In the case at bar, the police officers searched the Appellant with these objectives in mind — i.e. to check for weapons or drugs. Given that they had just arrested Appellant for possession of an illegal substance, it was legitimate to search for drugs in order to preserve evidence. I see no reason to find error in the judge’s reasoning in this regard. [ 56 ] Was the search nevertheless abusive?

Was it a strip search as the Appellant contends? [ 57 ] The versions of the witnesses differ as to the details of the search. [ 58 ] The judge rejected as improbable the Appellant’s version which had the police officer reach into his boxer shorts below his testicles to seize the packet of drugs that the officer had felt as a bulge during the pat down between his belt line and pubes.

This was and is on appeal, the principal position put forward by Appellant in support of his argument that he was in effect strip searched in a public place. [43] If such argument is correct then the judge and Respondent concede that it would be in order to exclude the evidence pursuant to s. 24 (2) of the Charter [44] pursuant to the criteria in the Supreme Court’s judgment in Grant . [45] [ 59 ] I see no reason to interfere with the judge’s findings of fact which stem from a conclusion on credibility and to which the appropriate deference is due.

She accepted the testimony of the two police officers to the effect that the Ziploc bag containing the drugs was just below the belt line, was felt on the pat down and was easily extracted from that position by the police officer. I would add that the Appellant’s version of the manner in which the drugs were seized on his person requires accepting his version of the way he concealed the Ziploc bag on his person which quite frankly defies both logic and the law of gravity. [ 60 ] I do not otherwise discern abusive behaviour on the part of the two police officers on the basis of the record.

I would distance myself from the observations of the Chief Justice to the effect that the intervention was an example of profiling. It was not. Appellant was not stopped because his physical appearance coincided with some stereotypic image of a drug user or dealer. Rather, the attention of the police officers (one of whom regularly patrols the neighbourhood) was attracted by an individual known to them as a “person of interest” engaged in behaviour consistent with possession of a controlled substance — i.e. it looked to them that Appellant was rolling a joint.

As to Constable Paré’s statement at trial in cross-examination that he considered the day a success given the arrest and likening himself to a hockey player who scored a goal was merely his way of expressing that he considered apprehending a drug dealer as a positive outcome in his day’s work. The choice of words pronounced in the courtroom taken in their darkest light have no bearing on the analysis of whether the search in the laundromat at the time of the arrest was abusive.

Indeed, the evidence accepted by the judge indicates to the undersigned that the police officers carried out their duties professionally and properly. [ 61 ] In sum, Appellant’s Charter rights were not breached by the search and it cannot be said that the manner in which the search was carried out brings the administration of justice into disrepute as foreseen by s. 24 of the Charter . [ 62 ] For these reasons, I agree with the conclusions of the trial judge in dismissing the motion to exclude the evidence of the seized drugs and to find the Appellant guilty as charged with possession for purpose of trafficking.

Accordingly, I propose to dismiss the appeal. MARK SCHRAGER, J.A.